法學(xué)訴訟法范文第1篇關(guān)鍵詞:民事訴訟;多元遞進(jìn);理論法學(xué)對于民事訴訟法學(xué)的研究，我們通常認為是“專(zhuān)注于民事訴訟法學(xué)基本理論的探討，包括民事訴訟目的、價(jià)值、模式、既判力、訴權等，并使民事訴訟法學(xué)理論體系下面是小編為大家整理的法學(xué)訴訟法【五篇】,供大家參考。
法學(xué)訴訟法范文第1篇
關(guān)鍵詞:民事訴訟;多元遞進(jìn);理論法學(xué)
對于民事訴訟法學(xué)的研究，我們通常認為是“專(zhuān)注于民事訴訟法學(xué)基本理論的探討，包括民事訴訟目的、價(jià)值、模式、既判力、訴權等，并使民事訴訟法學(xué)理論體系化”，就特點(diǎn)而言，理論法學(xué)具有批判性和創(chuàng )造性，一方面基于民事訴訟法制的規定，指出傳統文本范式及其話(huà)語(yǔ)系統的偏誤性和滯后性;另一方面則是打破已有規范文本的限制，進(jìn)行文本范式及其話(huà)語(yǔ)系統的創(chuàng )新，突出文本規范的特點(diǎn)。在進(jìn)行理論法學(xué)與其他法學(xué)的區分時(shí)，要注意通過(guò)范疇表象抓住理論實(shí)質(zhì)，如果簡(jiǎn)單的將訴權論、既判力論等劃分到理論法學(xué)的范疇，將舉證責任論、訴訟法律關(guān)系論等劃分到注釋法學(xué)的范疇，那么在進(jìn)行民事訴訟法學(xué)的研究時(shí)就會(huì )出現偏差。程序正義論、非法證據排除論等訴訟范疇論是毫無(wú)疑問(wèn)屬于理論法學(xué)范疇的，但同時(shí)還有一些訴訟范疇論的理論實(shí)質(zhì)指歸顛覆傳統訴訟法學(xué)的特質(zhì)，也可將其劃分到理論法學(xué)范疇，例如由民事訴訟目的論、民事訴訟價(jià)值論以及民事訴訟模式論組成的“新三論”?？偟膩?lái)說(shuō)，理論法學(xué)的界域是非常廣闊的，我們可以從本體和交叉的兩個(gè)方向進(jìn)行研究，從這兩個(gè)方向可以較為全面的對理論法學(xué)進(jìn)行分析，本體的理論法學(xué)是正統民事訴訟法學(xué)者所擅長(cháng)的話(huà)語(yǔ)領(lǐng)域，其基于對傳統注釋法學(xué)的批判吸收，是一種不夠徹底的、內生的理論法學(xué)。
相較而言，交叉的理論法學(xué)更具深度和廣度，與其他相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系也更為密切，能夠從較為準確的角度來(lái)看待法學(xué)的發(fā)展，其運用其他學(xué)科的范疇、命題、方法、話(huà)語(yǔ)來(lái)審視、解讀、詮釋、究問(wèn)、檢閱、求證民事訴訟法學(xué)所關(guān)涉的諸多問(wèn)題。從交叉的理論法學(xué)自身來(lái)看，它可以融合其他學(xué)科的研究成果，實(shí)現民事訴訟法學(xué)的瞬間知識增量以及民事訴訟法學(xué)理論體系的創(chuàng )新發(fā)展。另一方面，從外在者的角度來(lái)看，通過(guò)交叉理論法學(xué)，能夠使民事訴訟法學(xué)打破內生性的限制，以一種更開(kāi)闊的視角，融入到整個(gè)科學(xué)知識體系之中，正如錢(qián)偉長(cháng)先生所說(shuō)的“現代社會(huì )中，自然科學(xué)、技術(shù)科學(xué)、社會(huì )科學(xué)和人文科學(xué)之間的傳統學(xué)科分割界線(xiàn)即將消除，不同學(xué)科之間相互取長(cháng)補短，將會(huì )融合成一個(gè)完整的科學(xué)知識體系?！?/p>
當民事訴訟法學(xué)融入到整個(gè)科學(xué)知識體系后，一個(gè)更重要的作用是其將推動(dòng)整個(gè)科學(xué)知識體系的進(jìn)步，除了對其他法學(xué)學(xué)科產(chǎn)生影響之外，也會(huì )涉及到政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)乃至自然科學(xué)等。相關(guān)的數據表明，當前中國民事訴訟法學(xué)的研究情況并不樂(lè )觀(guān)，舉例來(lái)說(shuō)，在二零零九至二零一一年間，在《中國社會(huì )科學(xué)》等15個(gè)法學(xué)類(lèi)核心期刊中共有相關(guān)論文232篇，但是基本上沒(méi)有引證哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì )學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)等外部學(xué)科的注釋。這一現象就說(shuō)明，在中國關(guān)于交叉理論法學(xué)的研究是十分匱乏的，而這種研究成果的缺失直接導致了中國民事訴訟立法無(wú)法完善，因為所有條例的判斷基準都需要有符合實(shí)際的科學(xué)依據作為支撐，這就需要將法社會(huì )學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法統計學(xué)等交叉學(xué)科的知識以及研究成果進(jìn)行融合和創(chuàng )新，得出科學(xué)性證成。實(shí)踐出真知，不論是本體的理論法學(xué)或者是交叉的理論法學(xué)，想要發(fā)揮其理論價(jià)值就必須依賴(lài)于實(shí)踐，通過(guò)其實(shí)化機能來(lái)達到優(yōu)化民事訴訟法規范文本內在品質(zhì)的目的。普法法學(xué)的作用主要體現在1982年《民事訴訟法(試行)》產(chǎn)生之前，當時(shí)中國的民事訴訟法學(xué)正在起步階段，國內相關(guān)的資源幾乎沒(méi)有，因此主要依賴(lài)的是對域外法學(xué)的移植，而且在當時(shí)的政治大環(huán)境下，主要移植的是前蘇聯(lián)的法學(xué)理論和制度文本，總體來(lái)說(shuō)這一階段的民事訴訟法學(xué)發(fā)展的限制性還是很大的;1982年之后，注釋法學(xué)的影響開(kāi)始逐漸深入，中國民事訴訟法在邏輯分析以及理性推演有了一定的發(fā)展;這一階段之后，是實(shí)踐法學(xué)和對策法學(xué)的聯(lián)合發(fā)展，逐漸開(kāi)始在實(shí)踐基礎上進(jìn)行理論探究，但是這一階段的法學(xué)立基視野不夠開(kāi)闊，因此理論法學(xué)應運而生。
理論法學(xué)在產(chǎn)生之后，經(jīng)過(guò)幾次否定之否定的辯證過(guò)程逐漸將中國的民事訴訟法學(xué)發(fā)展起來(lái)。第一次的辯證過(guò)程是理論法學(xué)經(jīng)由各種具體形態(tài)的研究范式而作用于民事訴訟法的規范文本，并呈現出現實(shí)的立法物化成果;第二次的辯證過(guò)程則是以民事訴訟法新型規范文本為新的起點(diǎn)，注釋法學(xué)、實(shí)踐法學(xué)、對策法學(xué)、理論法學(xué)等等各種法學(xué)形態(tài)及其相應的主導性研究范式的研究成果?，F在看來(lái)，中國民事訴訟法學(xué)在不斷的發(fā)展過(guò)程中，逐漸由一元向多元轉變，以某種法學(xué)研究范式為主向，其他法學(xué)研究范式為輔，多維交錯，共同發(fā)展?？傮w而言，中國民事訴訟法學(xué)正在逐漸趨于成熟，各種理論法學(xué)研究范式百家齊鳴、相得益彰，需要進(jìn)行綜合的分析研究，而在其向著(zhù)現代化轉變的過(guò)程中，研究方法上的多元遞進(jìn)是一個(gè)重要內容。
［參考文獻］
法學(xué)訴訟法范文第2篇
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱(chēng)為“效果說(shuō)”。還有學(xué)者主張“要件與效果說(shuō)”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著(zhù)判決這一目標而展開(kāi)。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內容；
法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著(zhù)當事人個(gè)人意志和國家意志，體現著(zhù)當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關(guān)當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著(zhù)訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒(méi)有分離，訴訟行為的法律規范散見(jiàn)于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學(xué)者開(kāi)始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀(guān)、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。
據德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著(zhù)作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認識實(shí)際上是私法一元觀(guān)或實(shí)體法的訴訟觀(guān)的體現。這種訴訟觀(guān)以實(shí)體法理論來(lái)解釋訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著(zhù)社會(huì )和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀(guān)念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨立。這一時(shí)期的訴訟觀(guān)，早期是訴訟法一元觀(guān)，基本上是從訴訟法的角度來(lái)理解和把握民事訴訟問(wèn)題。公法訴權說(shuō)強調訴訟法的獨立性，進(jìn)而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng )造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀(guān)和抽象公法訴權說(shuō)基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋?zhuān)簽槭裁匆恍┰V訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。
二元論的訴訟觀(guān)，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結點(diǎn)上來(lái)理解和考察訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀(guān)和建立在此基礎上的訴權學(xué)說(shuō)（如具體訴權說(shuō)等）的解釋?zhuān)V訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說(shuō)、并存說(shuō)和吸收說(shuō)。兩性說(shuō)主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說(shuō)主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說(shuō)主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說(shuō)認為，訴訟法律行為會(huì )引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內容，這是因為訴訟法對實(shí)體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類(lèi)情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說(shuō)是主要效果說(shuō)，此說(shuō)認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實(shí)體法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說(shuō)，當事人行為即使在訴訟開(kāi)始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書(shū)面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說(shuō)具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說(shuō)，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實(shí)體事項進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；
審查核實(shí)證據是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；
審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實(shí)的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；
決定采取具體執行措施、實(shí)施執行措施；
主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實(shí)體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類(lèi)
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類(lèi)。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類(lèi)。
取效性訴訟行為無(wú)法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無(wú)理由。
一般說(shuō)來(lái)，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無(wú)須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實(shí)施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執行方法等。這類(lèi)訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著(zhù)諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實(shí)體法規范；
在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；
在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；
在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著(zhù)如下兩個(gè)重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷(xiāo)訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類(lèi)推適用民法上的意思瑕疵可撤銷(xiāo)的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷(xiāo)訴訟行為？從保護當事人的角度來(lái)說(shuō)，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；
德日通說(shuō)和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和
解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷(xiāo)。近年來(lái)，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類(lèi)推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷(xiāo)。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說(shuō)認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著(zhù)例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷(xiāo)的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷(xiāo)。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來(lái)說(shuō)，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務(wù)；
同時(shí)，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個(gè)訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實(shí)體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著(zhù)需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒(méi)有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達被告后，被告為參加和贏(yíng)得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見(jiàn)，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事?tīng)幵A程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經(jīng)濟和適當地實(shí)現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務(wù)人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務(wù)人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時(shí)，由于強制執行是個(gè)別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優(yōu)先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開(kāi)始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；
訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進(jìn)行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；
當事人適格；
當事人具有當事人能力和訴訟能力；
當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；
不受既判力拘束；
沒(méi)處于訴訟系屬中；
具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說(shuō)，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說(shuō)具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進(jìn)行下去直至作出本案判決；
若不具備訴訟要件，訴訟程序沒(méi)有必要繼續進(jìn)行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒(méi)有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據；
2.當事人之間沒(méi)有爭議的事實(shí)，法院應將其作為判決的依據；
3.原則上，法院只能對當事人提出來(lái)的證據進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實(shí)證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實(shí)體權利，在此延長(cháng)線(xiàn)上，辯論原則意味著(zhù)從程序方面尊重當事人間接處分自己實(shí)體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒(méi)有主張的事實(shí)，法院可以依職權收集；
當事人對事實(shí)的自認對法院沒(méi)有拘束力；
當事人沒(méi)有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為
現在，愈來(lái)愈多的國家特別強調誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒(méi)有明確規定誠信原則，然而理論上已開(kāi)始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問(wèn)題。誠信原則要求法院、當事人等本著(zhù)誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來(lái)源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實(shí)踐中種種因素導致了當事人之間實(shí)際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來(lái)完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現法律和訴訟程序的安定性。一般說(shuō)，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過(guò)個(gè)案判決來(lái)構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過(guò)分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個(gè)案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過(guò)嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著(zhù)瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問(wèn)題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專(zhuān)屬管轄、當事人能力、公開(kāi)審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無(wú)效，可以通過(guò)民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤
銷(xiāo)訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒(méi)有傳喚當事人，違背專(zhuān)屬管轄、回避、公開(kāi)審判等規定以及把無(wú)訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過(guò)當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；
而根據我國現行民事訴訟法的有關(guān)規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實(shí)現，所以這些行為原則上應予撤銷(xiāo)，不能通過(guò)追認使其有效。[1](P363)
一般說(shuō)，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進(jìn)行調查處理，以不合法將其駁回；
如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無(wú)效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無(wú)行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；
法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無(wú)效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無(wú)訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時(shí)為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無(wú)正當理由超過(guò)上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進(jìn)行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問(wèn)權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；
或者說(shuō)，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來(lái)判斷。
任意規范有兩種類(lèi)型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當事人責問(wèn)事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問(wèn)事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專(zhuān)屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問(wèn)事項的規范時(shí)，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無(wú)效的權利（責問(wèn)權）。對于法院或當事人違反責問(wèn)事項規范的訴訟行為，當事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內不行使責問(wèn)權，以后該當事人不得就同一事項行使責問(wèn)權（即喪失了責問(wèn)權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問(wèn)事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問(wèn)權，法院也沒(méi)有發(fā)現，法院或當事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問(wèn)權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實(shí)信用原則。
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法學(xué)訴訟法范文第3篇
關(guān)鍵詞:民事訴訟法;復雜性和實(shí)踐性;改革
中圖分類(lèi)號:G4
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0240-01
1 民事訴訟法的地位和特點(diǎn)
《民事訴訟法》是全國高等學(xué)校法學(xué)專(zhuān)業(yè)的核心課程之一。作為實(shí)踐性學(xué)科,在關(guān)注訴訟理論的同時(shí),應當具有指導民事訴訟實(shí)踐的功能。
民事訴訟法的規定是比較多的,從當事人制度、訴訟人制度,到證據制度、證明責任制度等,每一項制度都有其獨特之處,更不用說(shuō)一審程序;二審程序和再審程序,每一程序的規定都有其特有的步驟;還有一般的普通程序和簡(jiǎn)易程序之分,內容雖然比較的成體系,但是過(guò)于繁雜,內容需要記憶和理解的比較多,尤其是民事訴訟中的證據部分,更是民事訴訟中的精妙部分,不是一朝一夕能夠理解和貫通的;民事訴訟也是一門(mén)打官司的學(xué)問(wèn),僅僅依靠課堂的理論講解會(huì )使學(xué)生陷入理論的空談之中;同時(shí)由于我國歷來(lái)存在著(zhù)重實(shí)體、輕程序,大家覺(jué)得實(shí)體法的規定比訴訟法重要。這就給民事訴訟的學(xué)習帶來(lái)了一系列的麻煩。
2 加強學(xué)生理論素養的培養
結合民事訴訟法的特點(diǎn),首先在教學(xué)的過(guò)程中,應當加強民事訴訟法的理論素養的培養。
法學(xué)家沈宗靈先生曾說(shuō)過(guò)一段話(huà):“由于市場(chǎng)的需求,現代法學(xué)教育有簡(jiǎn)單化的傾向。在一些課程上僅僅注意技術(shù)操作層面的東西,變成條文解說(shuō),而忽視理論、沒(méi)有理論。因而在法學(xué)教育走向成熟之際,又可能流于淺簿,使法學(xué)本科教育變成律師職業(yè)培訓”?？梢?jiàn)理論知識培養的重要性。
首先,應當讓學(xué)生有各方面廣闊的知識背景。學(xué)校以及商貿學(xué)院為法學(xué)學(xué)生開(kāi)設了其他相關(guān)課程,比如社會(huì )學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)、文學(xué)、會(huì )計學(xué)、社會(huì )經(jīng)濟統計分析等,而且教師應向學(xué)生闡述清楚這些課程與法學(xué)專(zhuān)業(yè)課的內在聯(lián)系。這些課程對學(xué)生綜合素質(zhì)的提高能夠起到一潛移默化的影響,有助于他們思維能力與理解能力的提高。
其次,學(xué)校以及學(xué)院的課程安排也具有關(guān)鍵的作用。在商貿學(xué)院,無(wú)論是必修課還是選修課,在不同的年級的設計有不同的要求。比如大一是剛剛接觸法律的階段,課程的設計就應當注重基礎理論課的開(kāi)設,比如法理,中國法制史,外國法制史,憲法等等課程;當然,在學(xué)習法理基礎課程的同時(shí),也應當開(kāi)設一些社會(huì )學(xué)課知識的課程,比如法社會(huì )學(xué),法理邏輯,法思想史等,這樣有助于新生掌握多方面的基礎知識。
最后,教師除了要講授相關(guān)法律概念、法律術(shù)語(yǔ)外,還應對法律的立法背景有所闡述,因為立法者在制訂法律時(shí)“經(jīng)過(guò)了較長(cháng)時(shí)間的起草和討論過(guò)程,參與起草的學(xué)者和立法者在立法時(shí)首先探討并選擇了有關(guān)的理論。在這些理論的基礎上制定出具體的法律條文,因此這些條文的背后都存在某種觀(guān)念和理論”。
3 探求訴訟法專(zhuān)業(yè)教學(xué)方式的改革
結合民事訴訟法的特點(diǎn),單純的依靠教師上課的理論傳授顯然不夠,而是應當多方面的進(jìn)行各種教學(xué)方式的改革。
3.1 模擬法庭的舉辦
對于模擬法庭,商貿學(xué)院法律系領(lǐng)導聯(lián)系各個(gè)區的法院,讓他們到我們的模擬法庭開(kāi)庭,讓學(xué)生和授課的教師一起觀(guān)看開(kāi)庭,教師在看完開(kāi)庭之后,要把每次的開(kāi)庭的不同方面的知識和書(shū)本結合起來(lái),達到事半功倍的效果。3.2 老教授的親身傳授
法律系每周四下午為固定的教師督導時(shí)間,幾位資深的老教授讓我們年輕的教師進(jìn)行課程的講解,之后告訴我們如何提升質(zhì)量,這樣我們的教學(xué)經(jīng)驗就不斷的得到提升。
3.3 案例教學(xué)法
我們在教學(xué)中緊緊抓住案例分析中出現的問(wèn)題展開(kāi)深入細致的剖析,抽象出其中隱含的法律原理。
3.4 運用多種現代教學(xué)手段
就教學(xué)手段的現代化而言,商貿學(xué)院引進(jìn)了多媒體的教學(xué)設施,鼓勵教師應用現代化的教學(xué)手段教育學(xué)生。
4 其它方面的配套改革
4.1 考核手段的改革
從2008年開(kāi)始,商貿學(xué)院法律系就改革了考核方式,給予教師更大的決定權,通過(guò)教師上課的提問(wèn),上課的回答問(wèn)題,以及作業(yè)的修改,這些平時(shí)成績(jì)占到期末總評成績(jì)的40%。此舉意在避免單純以一張期末考卷確定學(xué)生的最終成績(jì)。
4.2 課堂延伸的改革
商貿學(xué)院將課堂延伸到課外,主要有:
(1)與律所結成互助對象,(2)舉辦學(xué)術(shù)講座,(3)把民事訴訟法的學(xué)習與研究生人學(xué)考試、司法考試結合起來(lái)。邀請一些考研成功的學(xué)子向低年級同學(xué)暢談學(xué)習民事訴訟法的經(jīng)驗。并且與一些司法考試辦班的人結合,提高學(xué)生司法考試的水平。
參考文獻
法學(xué)訴訟法范文第4篇
1995年8月，筆者斗膽提出了系統法學(xué)理論（以下稱(chēng)系統法學(xué)）①。這是主要運用系統的，將各個(gè)不同時(shí)期、不同地域的人類(lèi)作為各個(gè)相對獨立的系統，在這種不斷運行著(zhù)的系統中觀(guān)察和研究法的現象，從而形成的新的觀(guān)、法的基本范疇和原理。相信這些基本范疇和原理能夠為三大訴訟法的修改提供一個(gè)新的視角、新的框架。本文試應用系統法學(xué)中有關(guān)法規則、法、法律、法的功能和法學(xué)的研究對象等基本概念和基本觀(guān)點(diǎn)，對三大訴訟法的立法和實(shí)施情況進(jìn)行考察，分析過(guò)去立法中的失誤，提出新的修改思路。
一、立法失誤之一：沒(méi)有形成清晰的法規則概念，致使各訴訟法中的許多“法律規定”已蛻化為道義信條。修改的思路：補足和完善法律規定中所缺少的法規則的要素。
系統法學(xué)認為，法是一定社會(huì )系統中所有的法規則排列組合而成的系統；
法規則是規定人（包括法人等組織，下同。）必須做出和不得做出一定的行為、違反者要受到一定的人所施加的一定壓力的行為規則；
而法律，則是某一類(lèi)別、某一層次的法規則排列組合而成的法的子系統。法規則屬于行為規則的一種，它與其他行為規則的本質(zhì)區別，在于它具有的特殊結構：由三大要素構成。第一大要素是行為標準，即對人必須做出或不得做出的行為及相關(guān)條件的描述；
第二大要素是壓力，即對行為不符合行為標準的人所實(shí)行的人身懲罰或限制、財產(chǎn)的剝奪和減少；
第三大要素是施壓者，即對違反行為標準的行為人施加壓力的人。凡是由這三大要素構成的行為規則便是法規則，不管它是否稱(chēng)做“法”、是否成文的；
凡是不具有這種特殊結構的行為規則都不是法規則，即使它已經(jīng)寫(xiě)在了法律文件當中。立法的性，在于所設置的行為標準必須科學(xué)、明確、排列組合合理；
所設置的各種壓力強度，正好與相應的不符合行為標準的行為所造成的后果相抵銷(xiāo)，所設置的施壓者與可能的違反標準的人相對獨立。
用上述法規則的概念來(lái)鑒別我國三大訴訟法中的各項規定，就會(huì )發(fā)現一個(gè)非常奇特的現象：有許多重要的規定不具有法規則的特殊結構或不符合法規則特殊結構的要求。最為普遍的，是諸多的規定，只有行為標準一個(gè)要素，沒(méi)有壓力和施壓者這兩個(gè)要素。三大訴訟法的條文中都規定有如何立案、如何審理、如何裁判、如何執行以及審理期限、送達和移送期限、公開(kāi)審理、合議制、律師參與訴訟、證人出庭作證等行為標準，《刑事訴訟法》還規定有如何偵查、如何采取強制措施、如何審查起訴、律師如何會(huì )見(jiàn)被疑人、辦案期限及案件移送期限等行為標準。這些行為標準對于保證實(shí)體法的實(shí)施當然都是非常必要的和重要的，且多數行為標準也很明確?？墒?，如果辦案人員違反了這些行為標準，那要由哪一組織對其施加什么具體的壓力呢？如果一個(gè)辦案機關(guān)辦理的案件有相當大的比例都是違反這些行為標準的，那又要由哪一組織對該機關(guān)的負責人施加什么具體的壓力呢？查遍法律，找不到具體的規定。這樣，訴訟法中規定的行為標準不管多么必要和重要，也不管多么明確，都因為不具有法規則的特殊結構，即缺少壓力和施壓者兩大要素，而只屬于道義信條，不屬于法規則。辦案人或辦案機關(guān)違反了甚至是嚴重違反了這些所謂的“法律規定”，其實(shí)并不違反法規則，即并不違法，而只是違反了道義上的規則。作為國家制定的法律，實(shí)際上是給了辦案人員和辦案機關(guān)以按這些規定辦案和不按這些規定辦案的自由的。
在三大訴訟法施行以來(lái)的實(shí)踐中，“超期羈押”、“超期結案”、合議制合而不議、陪審制陪而不審、執行難、律師會(huì )見(jiàn)難、閱卷難、取證難、知道案件情況的人不出庭作證等違反訴訟法規定的情況普遍存在，這是眾所周知的。有學(xué)者說(shuō)，1996年《刑事訴訟法》剛修改后，“博得國內外一片贊譽(yù)”，“但高興開(kāi)場(chǎng)后，就是一桶冷水”，“在實(shí)踐中出現了‘進(jìn)一步退兩步’的非?？杀默F象”②。通過(guò)以上應用系統法學(xué)中法規則的概念對我國訴訟法的規定進(jìn)行的鑒別、分析，可以看出，上述可悲現象出現的根源，不在執法，而在立法。我們總在抱怨“重實(shí)體、輕程序”，其實(shí)正是在程序法的立法中，我們沒(méi)有形成一個(gè)清晰的法規則的概念，致使程序法中的許多規定蛻化成了道義信條。對社會(huì )生活中派生出的如此重要的司法生活、執法生活，只有道義規則的約束，沒(méi)有法規則的約束，怎能不讓人們“輕程序”呢？如果在實(shí)體法中，也只規定“不得殺人”、“不得盜竊”、“不得貪污”之類(lèi)的行為標準，而不規定殺人、盜竊、貪污等違反行為標準的人應由哪些人對其施什么壓力，那人們還會(huì )“重實(shí)體”嗎？現在，在有關(guān)訴訟法修改的討論中，許多人提出了要求增加律師在場(chǎng)權、沉默權③、證據展示、非法證據排除④、公益訴訟等規定的意見(jiàn)，但如果我們這次仍然不能把這些很好的意見(jiàn)表現為法規則，而只表現為道義信條，那修改后的訴訟法還是無(wú)法達到我們預期的目的，還會(huì )出現第二次先喜后憂(yōu)的“非?？杀默F象”。
形成了法規則的概念之后，解決上述，其實(shí)是很簡(jiǎn)單的：在立法上將三大訴訟法中只規定了行為標準的那部分條文，在訴訟法中或其他法律中補足壓力和施壓者兩大要素，使它們符合法規則的特殊結構，成為真正的法規則。具體來(lái)說(shuō)，第一，在《法官法》、《檢察官法》、《警察法》中的懲戒、任免、辭退、法律責任等章節中，為一般的違反程序方面行為標準的行為人規定一些統一的壓力?？紤]到程序的重要性，最小的壓力應不小于降級處分，比如：審判人員第一次違反程序、結案超期，哪怕只超一天，只要不符合行為標準，承受的壓力最低應是降級處分；
第二次違反程序，即使是違反其他的程序，如作為合議庭成員不參加庭審等，也應承受免職的壓力。這看似過(guò)重的壓力，其實(shí)是正好能與行為的危害后果相抵銷(xiāo)的。第二，對重要的程序，在訴訟法中直接規定辦案人員違反規定應受到的壓力。比如，在《刑事訴訟法》第一百七十一條中直接規定，對自訴人的起訴既不開(kāi)庭審判，又不裁定駁回起訴的責任人，由同級人大常委會(huì )予以免職；
在相關(guān)條文中直接規定，“知道案件情況的人”經(jīng)法庭傳喚，拒不履行出庭作證義務(wù)的，法官應對其施加拘傳和罰款、拘留的壓力。第三，考慮到三大訴訟法是控制執法活動(dòng)（本文特指公安機關(guān)的執法活動(dòng)和司法機關(guān)的司法活動(dòng)）和訴訟活動(dòng)的，它在以控制社會(huì )為目的的整個(gè)法律體系中，位置更為重要，根據我國現行的體制，對法院、檢察院違反程序的人員，施壓者應確定為同級人大常委會(huì )；
對警察違反程序的人員，施壓者應確定為同級檢察院。對各機關(guān)違反程序的行為負有責任的負責人，施壓者也應確定為同級人大常委會(huì )。
此外，三大訴訟法中的許多規定還存在著(zhù)行為標準不明確、不科學(xué)、壓力明顯偏低的問(wèn)題，這也需要在訴訟法的修改中加以完善。例如：《刑事訴訟法》第一百六十條規定，“審判長(cháng)宣布辯論終結后，被告人有最后陳述的權利”。這里的“辯論終結”，是一證一辯的辯論終結，還是法庭審理的辯論階段的辯論終結？不明確?！缎淌略V訟法》第一百六十八條規定，“人民法院審理公訴案件，應當在受理后一個(gè)月以?xún)刃?，至遲不得超過(guò)一個(gè)半月”，到底應在一個(gè)月內宣判還是一個(gè)半月內宣判？這也是明顯的行為標準不明確。又如：《民事訴訟法》第九十七條規定，法院對符合條件的案件，“可以裁定先予執行”；
第一百零二條規定，法院對六種妨害民事訴訟的行為，“可以根據情節輕重予以罰款、拘留；
構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這類(lèi)設置法院權力的規定在三大訴訟法中還能找出很多。這里的“可以”的標準設定，都是不科學(xué)的?！翱梢浴笔菣嗔π缘囊幎?，這類(lèi)規則不是為行使權力的人設置的，而是為其他不特定的人設置的，是要求其他不特定的人不得做出干擾權力人行使權力的行為，違反都要受到一定的組織所施加的一定壓力的法規則。上述規定法院“可以”做出什么的那類(lèi)法規則，對法院沒(méi)有約束，法院可以執行也可以不執行；
但從立法意圖上看，這些行為本來(lái)就是應當要求法院必須去做的。所以科學(xué)地設置這類(lèi)標準，是規定法院“應當”做出這些行為，而不是“可以”做出這些行為。再如：《民事訴訟法》第一百零二條第㈠、㈡規定的兩種妨害民事訴訟行為，標準過(guò)窄：“偽造、毀滅證據”而無(wú)需達到“妨礙人民法院審理案件”、“阻止證人作證”而無(wú)需“以暴力、威脅、賄買(mǎi)方法”，就足以構成妨害民事訴訟的行為了。該條規定的對妨害民事訴訟行為所施加的壓力也明顯偏低，不足以抵銷(xiāo)這些行為對民事訴訟秩序的危害后果。對上述這類(lèi)行為標準不明確、不科學(xué)，壓力明顯偏低的情況，也應在訴訟法的修改中予以完善。
二、立法失誤之二：對法的功能認識不足，對訴訟法的立法投入較小。修改的思路：加大修改訴訟法及制定和修改相關(guān)法規則的研究資金和研究力量的投入。
系統法學(xué)認為，法的功能是一定社會(huì )系統運行的唯一依據。從微觀(guān)上看，人們的一切行為、一切社會(huì )活動(dòng)都處在法的規定范圍之內，要么是法所禁止的，要么是法要求必須去做的，其余的，則是法允許人們自由地做或不做的；
從宏觀(guān)上看，所有相對獨立的社會(huì )系統的運行，包括它的形成和存在、和變化、進(jìn)步和倒退，均以法為依據；
而其他任何行為規則都不能成為社會(huì )系統運行的依據。執法活動(dòng)也屬于社會(huì )活動(dòng)，任何社會(huì )的執法活動(dòng)也象其他社會(huì )活動(dòng)一樣，都是在法的規定范圍之內、依據著(zhù)法進(jìn)行的。因此，如果執法活動(dòng)不能正常有序地進(jìn)行，那根源一定是它所依據的法存在缺陷，而不是執法人員道德欠缺，更不是其他方面有什么欠缺。
孟子有句話(huà)，叫做“徒法不能以自行”⑤，這句話(huà)一般被解釋為，“法不能自己運行起來(lái)”，引用這一名言的言外之意，多數是“再好的法沒(méi)有人來(lái)很好地執行也是沒(méi)有用的”。這種理解和使用是否符合孟子的原意這里姑且不論，但這種觀(guān)點(diǎn)卻是個(gè)很普遍、很流行、很?chē)乐?，因而對我國的立法甚大的認識誤區，因為它把執法的人和執法活動(dòng)當做法的規定范圍之外的事情了。法的功能是能夠成為“行”的依據，而不是“自行”，法從來(lái)就不能“自行”；
執法活動(dòng)看似是讓法“行”起來(lái)的活動(dòng)，其實(shí)，法并沒(méi)有“行”，而是執法人員（本文特指司法人員和公安機關(guān)的執法人員）在依法而“行”。執法人員的“行”與普通人的“行”沒(méi)什么兩樣，都是依法而“行”，并不是超脫于法之外讓法“行”起來(lái)。執法者對實(shí)體法執行得好也罷，執行得不好也罷，都是執法者依法而“行”的結果。例如：執法中超期羈押、超期結案情況的普遍存在，是沒(méi)有要求執法人員嚴格執行羈押期限、辦案期限的法規則，有的是規定在訴訟法當中的這方面的道義信條，執法人員依法而不是依道義信條而“行”，當然會(huì )“行”出超期羈押、超期結案普遍存在的結果；
占有很大比例的執法人員素質(zhì)低下，根源在于這些人員進(jìn)入執法崗位時(shí)，我們還沒(méi)有制定出嚴格的、科學(xué)的執法人員遴選的法規則，依據當時(shí)的法規則，素質(zhì)低下的人員是可以進(jìn)入執法崗位的，“組織人事部門(mén)”依據這樣的法規則而“行”，當然會(huì )“行”出很大比例的執法人員素質(zhì)低下的結果，進(jìn)而，這些人又“行”出使許多實(shí)體法不能貫徹執行的結果。因此，法不能“自行”的事實(shí)，不能成為主張在立法之外解決法的實(shí)施問(wèn)題的根據，卻足以引起人們對以往有關(guān)法的功能的認識進(jìn)行必要的反思。
2003年以來(lái)法學(xué)界討論較多的司法改革，實(shí)質(zhì)上是以訴訟法為主的一系列法規則的制定和修改，離開(kāi)這些立法活動(dòng)，司法改革就無(wú)從談起。三大訴訟法的修改是大面積的和重要的司法改革。修改后的訴訟法頒布施行后，司法活動(dòng)將依據新的法規則系統（不僅僅是訴訟法）運行，運行得好，便是改革的成功，運行得不好，就是改革的失敗?？床坏剿痉ɑ顒?dòng)與法的這種依據與被依據、規定與被規定的關(guān)系，企圖拋開(kāi)法、在法之外尋找司法改革之路是完全行不通的。
我國三大訴訟法的制定及《刑事訴訟法》的第一次修改，以及相關(guān)的立法活動(dòng)，未能保證所制定和修改的三大訴訟法能夠在現實(shí)生活中得到嚴格執行，進(jìn)而也未能保證有關(guān)實(shí)體法的嚴格執行。雖然在制定和修改后不久，有關(guān)執法機關(guān)（本文特指司法機關(guān)和公安機關(guān)）甚至立法機關(guān)，就做出了或聯(lián)合做出了比訴訟法條文還要多得多的大量的司法解釋或立法解釋?zhuān)€是在僅過(guò)了十年左右的時(shí)間，就不得不決定對它進(jìn)行修改了。這與當初立法時(shí)對法的功能認識不足、投入太小有直接關(guān)系。因為如果當初我們在制定或修改三大訴訟法時(shí)，認識到法的功能是社會(huì )系統運行的唯一依據，從而投入較多的研究資金和研究力量的話(huà)，許多這次修改中要解決的問(wèn)題，在當時(shí)就是能夠解決的。以《刑事訴訟法》的修改為例：對證人拒不出庭作證的行為設置適當的壓力，在上次刑事訴訟法的修改中就是完全能夠做到的；
對司法人員整體素質(zhì)不高這一嚴重的問(wèn)題，也完全能夠在上次修改刑事訴訟法的過(guò)程中，提出調查報告和修改法官法、檢察官法、警察法草案，提出對有關(guān)執法人員在一定時(shí)間內實(shí)行淘汰的臨時(shí)性法規則草案，通過(guò)立法解決。因此，這次對三大訴訟法的修改，必須要對法是社會(huì )系統運行的唯一依據的功能有充分的認識，然后投入較大的研究資金和研究力量，爭取使修改后的訴訟法，能夠達到科學(xué)、完備、排列組合合理，在今后幾十年的時(shí)間里不必再做大修大改。
三大訴訟法主要是控制執法活動(dòng)的，但控制執法活動(dòng)不能僅靠訴訟法，訴訟法只有融入到我國社會(huì )的法規則系統的整體——法當中去，才能發(fā)揮出它的功效?？墒?，我國在三大訴訟法制定之后，經(jīng)過(guò)很長(cháng)時(shí)間才開(kāi)始頒布法官法、檢察官法和警察法，而有關(guān)執法人員待遇、淘汰的法規則至今沒(méi)有制定，已制定的有關(guān)執法人員遴選、監督、獎懲、任免的法規則，又未能達到科學(xué)、完備和排列組合的合理。這次三大訴訟法的修改，如果不同時(shí)制定和完善這些相關(guān)的法規則，那么即使修改后的三大訴訟法是達到了最優(yōu)化的，也將無(wú)法在實(shí)際執法生活中發(fā)揮出其應有的最大功效。因此，在此次三大訴訟法修改的同時(shí)，完善與執法活動(dòng)相關(guān)的其他法規則的工作也必須同步進(jìn)行，包括制定執法人員、首先是法官的待遇和淘汰方面的法規則，修改法院組織法、檢察院組織法、法官法、檢察官法、警察法，完善對法官、檢察官、警察的監督、獎懲、任免等方面的法規則，以發(fā)揮法在控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)方面的整體功效。完成這些工作，也需要加大研究資金和研究力量的投入。
三、立法失誤之三：對訴訟法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)認識不足、未能在立法中借重軟。修改思路：組建兩個(gè)平行的調查、研究機構，集中多學(xué)科的研究人才、綜合運用多學(xué)科的研究成果和調查、研究，起草兩套各訴訟法的修改草案，供立法機構選擇立法。
系統法學(xué)認為，法學(xué)的研究對象有三個(gè)方面：一是法規則和法的，二是人的意志生成法的規律，三是系統運行依據法的規律。法學(xué)就是以這些規律為研究對象的社會(huì )科學(xué)。傳統法學(xué)中所謂的法學(xué)分支學(xué)科━━━━━部門(mén)法學(xué)，如憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)等，其實(shí)并不是法學(xué)的分支學(xué)科，而是人類(lèi)法學(xué)與其他科學(xué)對社會(huì )系統的各個(gè)方面實(shí)行控制的過(guò)程中所形成的各個(gè)不同學(xué)科，它們是法學(xué)與其他科學(xué)的邊緣學(xué)科，是以控制社會(huì )為研究對象的“社會(huì )控制學(xué)”的分支學(xué)科。訴訟法學(xué)實(shí)際上是以控制執法活動(dòng)和訴訟活動(dòng)為研究對象的科學(xué)，是法學(xué)與學(xué)、社會(huì )學(xué)、社會(huì )心、行為科學(xué)、審判學(xué)、證據學(xué)、系統科學(xué)、某些科學(xué)和社會(huì )科學(xué)、邊緣科學(xué)、其他“社會(huì )控制學(xué)”分支學(xué)科等相交叉、相溶合的邊緣學(xué)科，是“社會(huì )控制學(xué)”的一個(gè)重要的分支學(xué)科。
立法過(guò)程是對社會(huì )系統實(shí)行控制的過(guò)程。對社會(huì )系統實(shí)行控制，是一項極其龐大的系統工程。這種控制需要應用系統科學(xué)的方法，但前提必須是對整個(gè)社會(huì )系統的認識已經(jīng)深化。對執法活動(dòng)和訴訟活動(dòng)實(shí)行控制，是對整個(gè)社會(huì )系統實(shí)行控制的重要組成部分，當然也需要對執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)及相關(guān)的社會(huì )系統有一個(gè)深化的認識。認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)的任務(wù)當然是極其艱巨復雜的。我國社會(huì )系統執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)的現狀到底如何？我們要設置的執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)的目標模式應當是什么樣的？應采取什么方式、用多長(cháng)時(shí)間，使社會(huì )的執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)從現在的模式過(guò)渡到目標模式？應對哪些行為設置行為標準、壓力和施壓者？對某種違反行為標準的行為應設置哪種壓力和多大的壓力？對某一壓力施加之后的社會(huì )效果如何進(jìn)行預測和評估？某一壓力應由哪一機關(guān)施加？這些都是需要在認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)的過(guò)程中加以解決的。解決這些，需要進(jìn)行大量的社會(huì )學(xué)調查，又需要借助于各種科學(xué)的研究方法和研究成果，借鑒古今中外一切人類(lèi)社會(huì )系統控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)的經(jīng)驗教訓。這些社會(huì )調查、資料搜集、研究、提出草案的任務(wù)，任何單一學(xué)科的專(zhuān)家甚或單一學(xué)科的研究群體，都是無(wú)法勝任。
新興科學(xué)的勁旅━━━━━━軟科學(xué)的形成、和應用，為我們打開(kāi)了認識和控制社會(huì )系統，包括認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)這種龐然大物的大門(mén)。軟科學(xué)是綜合運用自然科學(xué)、社會(huì )科學(xué)、和其他科學(xué)的理論和方法，去研究各種復雜的社會(huì )現象的內在聯(lián)系和發(fā)展規律，為各環(huán)節的協(xié)調發(fā)展提供最優(yōu)化的方案和決策的科學(xué)。因此，要想真正認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)，必須要有以認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)為目的的軟科學(xué)研究的加盟，以集中多學(xué)科的精兵強將，用群體的智慧，達到現有條件下的訴訟法學(xué)研究的最高水平，達到現有條件下的訴訟立法的最高水平。
在三大訴訟法以往的立法活動(dòng)中，人們沒(méi)有認識到訴訟法學(xué)不是法學(xué)的分支學(xué)科，而是邊緣學(xué)科、是社會(huì )控制學(xué)的分支，因而從未借重軟科學(xué)研究，即由多學(xué)科的專(zhuān)家、運用多學(xué)科的理論和方法來(lái)進(jìn)行調查、研究、提出草案，而總是由各訴訟法學(xué)方面的專(zhuān)家組織人員、征求各訴訟法學(xué)界和實(shí)際工作部門(mén)的意見(jiàn)，提出修改草案。如有報導說(shuō)，《刑事訴訟法》的第一次修改，就是“陳光中教授于1993年接受人大法工委的委托，親自帶領(lǐng)政法大學(xué)刑事訴訟法的專(zhuān)家學(xué)者，進(jìn)行國內外的調查研究，經(jīng)過(guò)近一年的奮斗，提出了《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿》，并加以論證。該建議稿共三編329條，連同論證的達35萬(wàn)字。該稿上報全國人大法工委后，65%的條文為1996年新修正的刑訴法所吸收。鑒于本研究成果的學(xué)術(shù)價(jià)值和在國家立法中的作用，該書(shū)獲北京市社科基金特別獎和部高校優(yōu)秀科研成果一等獎?！雹尬医z毫不否認陳教授這種研究工作的價(jià)值，但是，如果有各相關(guān)學(xué)科比如政治學(xué)、社會(huì )學(xué)、社會(huì )心理學(xué)、系統科學(xué)及法理學(xué)等方面的專(zhuān)家、學(xué)者參加到他所“帶領(lǐng)”的人員當中，有意識地遵循軟科學(xué)的研究規律進(jìn)行“奮斗”，是不是更符合《刑事訴訟法》修改的客觀(guān)要求呢？
應用系統法學(xué)，我們已經(jīng)知道，訴訟法學(xué)并不是法學(xué)的分支學(xué)科，而是“社會(huì )控制學(xué)”的分支學(xué)科，是各相關(guān)學(xué)科的的邊緣學(xué)科；
認識和控制執法活動(dòng)、訴訟活動(dòng)需要進(jìn)行軟科學(xué)研究。據此，筆者試對此次各個(gè)訴訟法的修改提出如下設想，以供立法機關(guān)：
㈠制定研究機構的組建方案。先由全國人大常委會(huì )制定一個(gè)組建調查、研究、起草三大訴訟法的臨時(shí)機構（以下簡(jiǎn)稱(chēng)研究機構）的方案。該方案應包括：研究人員的公開(kāi)招聘程序；
研究人員的較高待遇（月薪應不低于15000元）；
研究人員的構成（應包括三大訴訟法學(xué)專(zhuān)家和法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)、政治學(xué)、社會(huì )學(xué)、社會(huì )心理學(xué)、行為科學(xué)、系統科學(xué)、某些自然科學(xué)和社會(huì )科學(xué)、邊緣科學(xué)等學(xué)科的具有T型知識結構的專(zhuān)家、學(xué)者）；
研究人員的義務(wù)（包括終止一切其他職務(wù)活動(dòng)、贏(yíng)利活動(dòng)、不得接受執法機關(guān)給予的利益、終身不得在執法機關(guān)工作等。）；
研究機構的設置（應設立兩個(gè)平行的、人員構成相同的機構）、研究機構總負責人的產(chǎn)生程序，及其他與機構組建有關(guān)的內容。
㈡提出研究經(jīng)費的預算，對研究經(jīng)費的使用進(jìn)行財會(huì )控制和審計監督。由全國人大常委會(huì )向國家財政局提出研究經(jīng)費預算報告，經(jīng)審批后，再公開(kāi)聘任財會(huì )人員管理經(jīng)費，委托審計師對經(jīng)費的使用實(shí)行審計監督。
㈢組建研究機構。由全國人大常委會(huì )依據研究機構的組建方案，將招聘的研究人員平分為兩組，分別組建兩個(gè)平行的、相同的研究機構，各研究機構內部的研究人員再通過(guò)競選產(chǎn)生總負責人。由總負責人聘任各調查研究項目的負責人，總負責人與項目負責人組成研究機構的領(lǐng)導小組，領(lǐng)導小組分配、調動(dòng)研究人員，公開(kāi)聘任一般工作人員。
㈣制定調查研究計劃、工作方式和任務(wù)。兩個(gè)研究機構的領(lǐng)導小組會(huì )議，分別制定各自的調查、研究的計劃、工作方式和任務(wù)，包括確定調查、研究項目、課題、時(shí)間表、工作會(huì )議的召開(kāi)等內容，這方面可以吸收和借鑒國外某些軟科學(xué)研究組織的經(jīng)驗，從國外軟科學(xué)研究機構聘請顧問(wèn)。
㈤形成修改草案和意見(jiàn)并征求意見(jiàn)。各研究機構經(jīng)過(guò)調查、研究之后，分別按計劃同時(shí)形成本機構的訴訟法修改草案和詳盡的論證意見(jiàn)，向全國人大常委會(huì )，和通過(guò)電視向全社會(huì )公民進(jìn)行宣講，并應互相辯論，廣泛征求意見(jiàn)。
㈥完善修改草案和意見(jiàn)。各研究機構在聽(tīng)取社會(huì )各界的意見(jiàn)后，對各自提出的修改草案和意見(jiàn)進(jìn)行修改和完善，再向全國人大常委會(huì )提出最后的修改草案和論證意見(jiàn)。
㈦選擇草案。由全國人大常委會(huì )從兩個(gè)修改草案中選取一個(gè)作為藍本，吸收另一個(gè)草案中的部分內容，形成提交人大代表大會(huì )審議的訴訟法修正案。在此過(guò)程中，人大常委會(huì )可從各研究機構中選聘研究人員;各研究機構的研究人員應當應人大常委會(huì )的要求提供咨詢(xún)。
㈧進(jìn)入立法程序。由人大常委會(huì )按《立法法》規定程序將修正案提交人大代表大會(huì )審議，進(jìn)行立法。
兩個(gè)研究機構，應按計劃同時(shí)或相繼分別進(jìn)行各個(gè)訴訟法的調查、研究、提出草案和意見(jiàn)的工作，并應提出其他與各訴訟法相關(guān)法律的草案或修改草案及意見(jiàn)。
盡管系統法學(xué)提出后沒(méi)有引起法學(xué)界的注意，但是，在十年多的時(shí)間里，對現實(shí)生活中的許多用現有的法學(xué)理論難以解釋的現象，筆者應用系統法學(xué)進(jìn)行，總能得出令人滿(mǎn)意的答案；
在各種合同的起草中，為收到較好的效果，筆者應用系統法學(xué)設置合同條款，效果也很理想，而且屢試不爽。本文提出的應用系統法學(xué)所看到的三大訴訟法的立法失誤，實(shí)際上是我國許多立法中帶有共性的問(wèn)題；
所提出的修改思路，也完全可以應用到其他方面的立法當中。筆者當然希望這種分析能夠有助于我國立法水平的提高，但更希望能夠聽(tīng)到法理學(xué)界的專(zhuān)家、學(xué)者以及從事實(shí)際法律工作的人士，對系統法學(xué)及應用系統法學(xué)對立法的這種分析提出的質(zhì)疑，以使系統法學(xué)的基本概念和原理得到檢驗。
注釋?zhuān)?/p>
①見(jiàn)《系統法學(xué)大綱》 北大信息網(wǎng) 論文論著(zhù)欄目。
②見(jiàn)《鑄鼎余心--刑事訴訟法修改前瞻實(shí)錄——刑事訴訟法修改之前瞻大型論壇實(shí)錄》 新浪財經(jīng)：finance.sina.com.cn 2004年11月22日。
③見(jiàn)陳光中、宋英輝：《關(guān)于刑事訴訟法再修改的幾點(diǎn)思考》 檢察日報正義網(wǎng) 2003年11月07日。
④見(jiàn)李富成：《刑事訴訟法修改新動(dòng)向》 dffy.com 2004-10-17。
⑤見(jiàn)《孟子·離婁上》第一章。
⑥見(jiàn)《陳光中簡(jiǎn)介》 訴訟法律網(wǎng)。
最新：
1．《2004年刑事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)回顧》 陳衛東 劉計劃 中國民商法律網(wǎng)--程序法學(xué)--學(xué)者論壇。
2．《2005全國訴訟法年會(huì )》 作者：李富成 清風(fēng)檐法律網(wǎng)>>實(shí)踐>>訴訟實(shí)踐。
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4．《社科新聞在線(xiàn)期刊學(xué)術(shù)會(huì )議科研資源社科名家高校巡禮社科統計—中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》 科研資源_獲獎成果簡(jiǎn)介 - Sinoss.com。
5．《關(guān)注三大訴訟法修改》 作者：蔣安杰 孫長(cháng)永 李佑標 葉自強 張榕 李季 羊琴 老行者之家網(wǎng)—老行者論壇2004-2-13 。
6．《刑事訴訟法原則憲法化的比較研究》 作者：李元起 柳建龍 老行者之家網(wǎng)—老行者論壇 更新時(shí)間：2004-7-4。
7．《立法轉型》 孫展 [中國新聞周刊] 8/2005 總第218期。
8．《論對美國刑事程序之借鑒》 作者：徐靜村/馮繼潔 檢察日報正義網(wǎng) 法律學(xué)術(shù)>>法律學(xué)人 來(lái)源：重慶，法學(xué)。
9．《日本刑事訴訟的新》 宋英輝 刑辯網(wǎng)首頁(yè) >刑辨理論>國際交流2005-09-05 來(lái)源：《訴訟法論叢》第1卷。
10．《三大訴訟法修改引起法學(xué)界和高度關(guān)注》 星辰在線(xiàn)網(wǎng)-星辰論壇。
11．《刑事訴訟法（辯護角度）修改稿出爐，匯集全國律師意見(jiàn)》 記者廖衛華 新京報 。
12．《刑事訴訟法修改之我見(jiàn)——關(guān)于律師活動(dòng)部分》 曹劍剛 文網(wǎng)在線(xiàn)-（17gy.com）。
13．《刑事訴訟法再修改的若干》 陳光中 (chinalawedu.com)。
14．《陳光中:刑事訴訟法再修改之基本理念———兼及若干基本原則之修改》 政法論壇。
法學(xué)訴訟法范文第5篇
關(guān)鍵詞：法律教育；
司法考試；
精準教學(xué)法
中圖分類(lèi)號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1003－1502(2011)05－0096－06
關(guān)于法學(xué)本科教育的發(fā)展方向主要有兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為，中國法學(xué)本科教育的定位是素質(zhì)教育(或稱(chēng)通識教育、學(xué)術(shù)性教育)，強調培養具有一定學(xué)術(shù)背景的法律人，同時(shí)為法律高級人才的培養打下良好的基礎；
另一種觀(guān)點(diǎn)認為，中國法學(xué)本科教育的定位是職業(yè)教育(或稱(chēng)應用性教育、精英教育)，強調應當讓學(xué)生獲得從事法律職業(yè)所必須具備的能力，這種能力對于法官、律師、法學(xué)研究工作者具有同等重要的意義。兩種觀(guān)點(diǎn)的取舍在法學(xué)教育界引起了激烈的爭論，各有一批法學(xué)家和法教育機構支持，從而形成了中國法學(xué)本科教育的不同模式。法學(xué)本科教育培養目標之一是有職業(yè)傾向的基礎型法律人才，這種職業(yè)傾向應當是多元化的。從社會(huì )需求來(lái)看，社會(huì )對法律人才的需求是多元的，大體上有三類(lèi)：一是應用類(lèi)法律人才，即實(shí)踐型法律人才和復合型法律人才；
二是學(xué)術(shù)類(lèi)法律人才，主要指法律教師和法學(xué)研究人員；
三是輔助類(lèi)法律人才，主要是輔助法官檢察官和律師工作。司法考試是國家統一的法律職業(yè)資格考試，一種從事法律職業(yè)的資格考試而非任職考試。通過(guò)司法考試，是法學(xué)畢業(yè)生邁向法律職業(yè)的第一道門(mén)檻。國家統一司法考試，特別是在考試的形式、科目、內容以及考試的通過(guò)率等方面，都會(huì )對法學(xué)教育產(chǎn)生影響并提出挑戰。本文結合筆者個(gè)人的教學(xué)經(jīng)驗，談?wù)劽袷略V訟法本科教學(xué)如何適應國家司法考試的要求進(jìn)行教學(xué)內容、教學(xué)方式等方面的教學(xué)改革。
一、法學(xué)本科教學(xué)與司法考試
國家司法資格考試主要測試考生所應具備的法學(xué)專(zhuān)業(yè)知識、法律案例分析、法律文書(shū)撰寫(xiě)、從事法律職業(yè)的能力。它向法學(xué)教育界傳達這樣的信息，即法學(xué)教育是應用教育，必須以培養應用型人才為主。對此，有學(xué)者提出法學(xué)教育不是職業(yè)教育、法學(xué)教育不同于法律教育。其依據是：其一，法學(xué)教育是理性教育，法律教育是感性教育；
其二，法學(xué)教育是理論教育，而法律教育是實(shí)踐教育；
其三，法學(xué)教育是關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域中的“為什么”的教育，法律教育是關(guān)于法律領(lǐng)域中的“是什么”的教育；
其四，法學(xué)教育要培養的是法學(xué)研究工作者，而法律教育要培養的則是法律工匠。其言外之意是我國的法學(xué)教育是一種素質(zhì)教育、人文教育，而以司法考試為導向的法學(xué)教育則是一種低層次的職業(yè)培訓教育、法律工匠教育。從教師“愿意把最好、最有用的知識傳授給學(xué)生”的職業(yè)角度，從個(gè)人潛心學(xué)習法律多年并形成的一些粗淺理解來(lái)看，筆者同意這種觀(guān)點(diǎn)。但是，換個(gè)角度，學(xué)生如何看待法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系呢?
按照現行制度，法學(xué)院本科生在三、四年級就有資格參加司法考試。假如司法考試合格率像日本曾經(jīng)堅持的那樣壓得很低，只有2％－3％，那么只有極少數非常自信的學(xué)生才在本科階段參加司法考試，不會(huì )對教育產(chǎn)生太大的影響。但目前中國司法考試合格率已經(jīng)達到20％以上，躍躍欲試的本科生會(huì )不在少數，其影響就不能忽視了。在我國多年來(lái)就存在著(zhù)法學(xué)本科生“招生熱、就業(yè)難”的問(wèn)題，而通過(guò)司法考試，必然能增強法學(xué)畢業(yè)生在就業(yè)市場(chǎng)的競爭力。目前社會(huì )上司法考試輔導班的質(zhì)量參差不齊、良莠不分，并且價(jià)格高昂。為了“一次性”通過(guò)司法考試，許多學(xué)生會(huì )選擇參加“全封閉班”、“保過(guò)班”，其動(dòng)輒幾千元甚至上萬(wàn)元的學(xué)費成為家長(cháng)一筆不小的“就業(yè)準備經(jīng)濟支出”，而輔導班的學(xué)習環(huán)境、居住安全等也存在著(zhù)一些隱患。因此，法學(xué)本科教育中應該增加以司法考試為參照的學(xué)習內容。
二、民事訴訟法本科教學(xué)課程計劃的修改
民事訴訟法本科教學(xué)，以理論性和程序性的知識點(diǎn)講授為重點(diǎn)，著(zhù)重研究民事訴訟理論和民事訴訟程序，培養學(xué)生運用訴訟手段保護合法權利的能力。從教學(xué)內容來(lái)看，民事訴訟法的教學(xué)內容和司法考試的考察內容基本一致，分為民事訴訟法基本理論、當事人理論、管轄理論、證據理論、程序理論、執行理論、涉外民事訴訟理論等幾部分內容，這體現了民事訴訟法的教學(xué)和司法考試對民事訴訟法的考察具有一致性的特點(diǎn)。
但是由于司法考試側重案例考核，民事訴訟法的教學(xué)中需要加大案例教學(xué)的比重。目前，以天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院為例，民事訴訟法課程的授課時(shí)間為48課時(shí)。在短短的48課時(shí)里講解22章的內容(涉及上百個(gè)知識點(diǎn))，而且要做到內容講解全面，知識點(diǎn)講解透徹，每堂課的內容安排都非常緊湊。為了滿(mǎn)足加大案例教學(xué)的需求，有兩種方法可供選擇：一是增加現有課程的課時(shí)量(例如，海南大學(xué)的民事訴訟法課程，其本科教學(xué)學(xué)時(shí)為72學(xué)時(shí))，將課堂講授課程分為民事訴訟法理論課和案例討論課兩部分，兩部分的課時(shí)比例可以在2：1到1：1之間，其中，民事訴訟法理論課的比重較大。案例討論課上可進(jìn)行學(xué)生討論、案例競賽、課堂辯論、習題講解等多種形式的教學(xué)活動(dòng)的探索。二是開(kāi)設專(zhuān)業(yè)課和選修課來(lái)分散課程內容。在某一門(mén)課程內容太多的情況下，可以將該門(mén)課程分成兩個(gè)或兩個(gè)以上的課程來(lái)加以講解和學(xué)習。目前，在法學(xué)本科教育中，民法、商法、經(jīng)濟法等課程已開(kāi)設專(zhuān)業(yè)課和選修課。民事訴訟法課程可以開(kāi)設證據法、ADR、仲裁法等課程。但是，在進(jìn)行課程劃分的時(shí)候，有兩個(gè)問(wèn)題需要考慮：(1)民事訴訟法的各部分內容之間聯(lián)系性較強，如果強行分割會(huì )破壞學(xué)習的連續性；
(2)民事訴訟法的各部分內容沒(méi)有與之相對應的獨立的國家立法。這兩個(gè)問(wèn)題無(wú)疑是制約民事訴訟法課程劃分的重要因素。
三、民事訴訟法本科教學(xué)應突出“精準教學(xué)”的特點(diǎn)
本科法學(xué)教育，多年來(lái)承繼重理論輕實(shí)務(wù)的傳統，所開(kāi)設的課程側重于法學(xué)理論，而司法考試比較注重考察考生對法律知識或司法解釋的理解力，從考試方式看，則比較多地反映出是在考察考生對有關(guān)法條和司法解釋條款的記憶力。這些知識的掌握和能力的培養，顯然不是目前大學(xué)法學(xué)教育所強調的。另外，選擇題(包括單項選擇題、多項選擇題和不定項選擇題)要求答案的唯一性，“準確性”是出題者對考生的基本要求和答案的評判標準。為了能夠準確地回答問(wèn)題，學(xué)生必須做到準確地記憶法條、準確地辨析概念、準確地判斷程序。因此，民事訴訟法理論教學(xué)方式中應突出“精準教學(xué)”的特點(diǎn)。
(一)概念的精準辨析
進(jìn)行概念的精準辨析，可以分成以下幾個(gè)過(guò)程：
1.概念層級分類(lèi)。即區分上位概念和下位概念，采用層級的方法，將概念進(jìn)行歸類(lèi)和比較。以管轄制
度為例，如果將管轄作為上位概念，其下面可以有三層下位概念：第一層下位概念為法定管轄和裁定管轄；
法定管轄的下位概念為級別管轄和地域管轄，裁定管轄的下位概念為移送管轄、指定管轄和管轄權轉移；
級別管轄的下位概念又可以分為最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院一審管轄的案件，地域管轄的下位概念又可以分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專(zhuān)屬管轄、共同管轄、協(xié)議管轄。
將概念進(jìn)行層級分類(lèi)，其目的是幫助學(xué)生在頭腦中形成諸多概念的結構梳理，并不能直接回答司法考試中的試題。為了準確答題，下一步需要做的是概念的細節比較。
2.概念細節比較。即將同一層級的概念之間進(jìn)行區分比較。例如，級別管轄的下位概念是最高人民法院的管轄范圍、高級人民法院的管轄范圍、中級人民法院的管轄范圍、基層人民法院的管轄范圍。四級法院的管轄范圍屬于同一層級的多個(gè)概念，為對其進(jìn)行準確區分，可進(jìn)行“三步比較法”：第一步比較，依據級別管轄的一般準則和特殊準則，得出基層法院管轄與另外三級法院管轄的案件范圍差異――審案件通常由基層人民法院審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院只有在特殊情況下審理一審案件。第二步比較，依據法院的主要工作職能，得出中級人民法院與另外兩級法院管轄的案件范圍差異――中級人民法院仍以審案為主，在某些情況下會(huì )審理一審案件，但是，高級人民法院、最高人民法院的主要工作職能是指導監督下級法院的案件審理。第三步比較，依據是否重大案件以及是否對自己認為應該審理的案件具有管轄權，得出高級人民法院與最高人民法院管轄的案件范圍差異――高級人民法院審理本轄區有重大影響的案件，但對自己認為應該審理的案件沒(méi)有管轄權。最高人民法院對全國有重大影響的案件和自己認為應當審理的案件均具有管轄權。經(jīng)過(guò)“三步比較法”，可以清晰得出四級法院管轄范圍的區別(見(jiàn)圖1)，也可以直接解答司法考試的試題。
這里以司法考試中的一道單項選擇題為例來(lái)進(jìn)行1分析：
(2009年卷三第35題)關(guān)于民事案件的級別管轄。下列哪一選項是正確的?
A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄
B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院
C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件
D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件
將題目的選項與上圖進(jìn)行比較，發(fā)現A選項正確，符合級別管轄的一般準則和特殊準則；
B選項錯誤，不符合中級人民法院的主要工作職能；
C選項錯誤，最高人民法院才有權管轄自己認為應當審理的案件，高級法院無(wú)此職權；
D選項錯誤，最高法院管轄在全國有重大影響的民事案件和自己認為應當審理的案件。
需要注意的是，概念精準辨析的方法在應對辨析型試題時(shí)發(fā)揮的作用較大，在應對案例式試題時(shí)發(fā)揮的作用較小。
(二)案例分析教學(xué)法中的精準法條記憶
1.案例分析教學(xué)法。案例分析教學(xué)法是對“滿(mǎn)堂灌”的教學(xué)方式的一種改進(jìn)?！皾M(mǎn)堂灌”式的教學(xué)方法在目前的法學(xué)教育中非常普遍，基本采用老師講解、學(xué)生聽(tīng)課做筆記的授課方式。這種教學(xué)方法不利于促進(jìn)學(xué)生對法律問(wèn)題的獨立思考和判斷，與社會(huì )對法學(xué)教育的要求極不相符。而案例分析教學(xué)法能使教師和學(xué)生在課堂內實(shí)現理論與實(shí)踐的結合。
案例分析教學(xué)法始于哈佛法學(xué)院，即教師根據教學(xué)內容選取真實(shí)判例或虛擬案例，讓學(xué)生從分析個(gè)案中了解法律的基本理念、訴訟的基本原則和程序，引導學(xué)生自主探究性學(xué)習，以提高學(xué)生分析和解決實(shí)際問(wèn)題的能力。案例教學(xué)法在培養高素質(zhì)的應用型法律人才方面確實(shí)有獨到之處，并被譽(yù)為掌握法律思維方法和法律技術(shù)的新型的最佳教學(xué)方法，目前已成為美國法學(xué)教育中使用最廣泛的教學(xué)方法，稱(chēng)為哈佛模式。
回答案例分析題，首先要求學(xué)生要有能力分析案件涉及到哪些法律關(guān)系；
其次要求學(xué)生知道我國現行法律體系內有哪些相應法律規定。筆者舉一個(gè)合同案件的管轄的經(jīng)典案例來(lái)分析：
A縣與C，D、E、F四縣相鄰。A縣某加工廠(chǎng)與B縣某食品廠(chǎng)于1996年10月8日在C縣簽訂一真空食品袋購銷(xiāo)合同。其中約定：“運輸方式：加工廠(chǎng)代辦托運；
履行地點(diǎn)：加工廠(chǎng)在D縣的倉庫?！薄鞍l(fā)生糾紛的解決方式：在E縣仲裁委員會(huì )仲裁，也可以向C縣和E縣的人民法院?！焙贤炗喓?，加工廠(chǎng)即在其設在E縣的分廠(chǎng)進(jìn)行加工，并在F縣車(chē)站發(fā)貨。食品廠(chǎng)收貨后即投入使用。因真空食品袋質(zhì)量不合格，致使食品廠(chǎng)已封裝和銷(xiāo)售出去的袋裝食品大量腐敗變質(zhì)，損失6萬(wàn)多元。兩廠(chǎng)之間協(xié)商多次未果，食品廠(chǎng)的法定代表人即找到律師陳某咨詢(xún)。最后提出：“怎么都可以，但必須在我們B縣法院打官司?！爆F問(wèn)：
(1)按照我國現行法律規定，此糾紛應通過(guò)仲裁解決還是應通過(guò)訴訟解決?請說(shuō)明理由。
(2)E縣法院是否有管轄權?為什么?
(3)C縣法院是否具有管轄權?請說(shuō)明理由。
(4)D縣法院是否具有管轄權?請說(shuō)明理由。
(5)F縣法院是否具有管轄權?請說(shuō)明理由。
(6)A縣法院是否具有管轄權?請說(shuō)明理由。
(7)如果你是陳律師，能否滿(mǎn)足食品廠(chǎng)提出來(lái)的要求?為什么?
本案涉及的法律關(guān)系包括：仲裁與訴訟的關(guān)系、合同案件的協(xié)議管轄、合同案件的特殊地域管轄、侵權案件的管轄。其中，關(guān)于仲裁與訴訟的關(guān)系和侵權案件的管轄，法律條文中規定的非常明確，學(xué)生在精準記憶法條的前提下即可準確答題。確定A縣法院、C縣法院、D縣法院、E縣法院、F縣法院是否有管轄權，是本案的難點(diǎn)。
2.引入“記憶口訣”輔助精準法條記憶。對任何知識的考察，都必須以知道該知識為前提，因此對知識的記憶是掌握知識的一個(gè)必備前提。雖然法學(xué)教學(xué)的內容應注重學(xué)習方法的傳授、法學(xué)思維的培養，但是結合法條的講授更有針對性。精準法條記憶并非意味著(zhù)就是死記硬背，而是在理解的基礎上，進(jìn)行觸類(lèi)旁通、舉一反三的記憶，是能夠靈活運用的記憶。精準法條記憶本身包含靈活的應用能力。為了進(jìn)行精準的法條記憶，可以引入“記憶口訣”(例如，民事訴訟之地域管轄歌)等輔助手段來(lái)減輕學(xué)生的“背書(shū)”負擔。需要注意的是，“記憶口訣”只能輔助教學(xué)，不能替代法律條文的講授?！坝洃浛谠E”文字簡(jiǎn)練，具有方便學(xué)生記憶的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)，其文意晦澀、不易明白，教師在講解“記憶口訣”時(shí)應多下功夫，可考慮以結合法律條文的方式(類(lèi)似于語(yǔ)文老師講授文言文時(shí)，逐句將文言文翻譯為現代文的方法)進(jìn)行講授。
3.法條深度學(xué)習。通過(guò)精準法條記憶法，學(xué)生對于中等難度的案例分析題應該可以做到輕松面對，但是遇到綜合性較強、難度較大的案例分析題尚有困難。為了幫助學(xué)生順利解答司法考試第四卷的案例分析題，有必要對重點(diǎn)法條進(jìn)行深度學(xué)習。以上文提到的案件為例，合同案件可以適用協(xié)議管轄和特殊地域管轄兩種管轄制度，涉及法律條文多，法律關(guān)系復雜，回
答困難，具體分析思路如下：
合同案件如何確定管轄法院，需要從時(shí)間、條件、形式等方面進(jìn)行深入分析：(1)如果合同中約定了管轄的法院，那么在該協(xié)議管轄生效的前提下，可以排除特殊地域管轄在該案中的適用。(2)協(xié)議管轄必須是雙方當事人以書(shū)面的形式選擇唯一的法院作為案件的管轄法院。(3)在協(xié)議管轄中，雙方當事人可以從合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、被告所在地、原告所在地這五個(gè)地區的法院中選擇一個(gè)法院進(jìn)行管轄。(4)協(xié)議管轄不能違背級別管轄和專(zhuān)屬管轄的規定。(5)當協(xié)議管轄無(wú)效時(shí)，合同案件適用特殊地域管轄，即由合同履行地或者被告所在地的法院進(jìn)行管轄。(6)如果合同已經(jīng)履行，需要區分合同的實(shí)際履行地和約定履行地。在兩者不一致的情況下，應由實(shí)際履行地的法院進(jìn)行管轄。(7)如果合同沒(méi)有履行，則在約定履行地的法院進(jìn)行管轄。(8)如果合同沒(méi)有履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄(見(jiàn)表1)。
將案例中的多個(gè)法院進(jìn)行分類(lèi)整理，A縣是案件的被告所在地，A縣法院具有管轄權；
C縣是合同的簽訂地，同時(shí)，C縣法院也是協(xié)議管轄中雙方當事人選擇的管轄法院。但是由于雙方當事人選擇了兩個(gè)法院進(jìn)行案件管轄，違背了協(xié)議管轄的條件，故協(xié)議管轄無(wú)效，C縣法院不具有管轄權，同理，E縣法院也不具有管轄權；
D縣是合同的約定履行地，但合同的實(shí)際履行地為F縣，當約定履行地與實(shí)際履行地不一致的情況下，實(shí)際履行地的法院具有管轄權，因此，D縣法院不具有管轄權，F縣法院具有管轄權。至此，該案例分析題回答完畢。
(三)精準程序判斷
如果將法律進(jìn)行實(shí)體法和程序法的劃分，民事訴訟法屬于程序法之列。民事訴訟法的英文表達為civilprocedure law，直譯即為民事程序法。以民事一審普通程序為例，該訴訟程序具有合議審判、審限較長(cháng)、糾紛復雜、程序嚴格等特點(diǎn)。時(shí)間的先后性、訴訟環(huán)節的銜接性形成訴訟程序“獨一無(wú)二”的魅力，證據、訴權、審判權等內容在訴訟程序中的穿插豐富了訴訟程序的內涵。為了對訴訟程序進(jìn)行精準判斷，可以分三步驟進(jìn)行教學(xué)：(1)程序圖，即先以程序圖的形式向學(xué)生展示一審普通程序的訴訟脈絡(luò )，幫助學(xué)生形成訴訟環(huán)節存在“時(shí)間先后性”的認識，強調訴訟程序的“一維”屬性，即時(shí)間的不可逆轉性。(2)三階段集中講解，即對一審普通程序分成審理前、審理中、審理后三個(gè)階段集中講解，強調訴訟程序中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，可結合司法實(shí)務(wù)來(lái)講解訴訟程序。(3)訴訟理論的對號入座，即將程序公正、訴訟效率、裁判的法律效果和社會(huì )效果等訴訟理論穿插到一審普通程序的講解中，起到“畫(huà)龍點(diǎn)睛”的作用。通過(guò)以上“三步驟”的教學(xué)，讓學(xué)生在準確把握訴訟程序的基礎上，還能對司法改革、訴訟公正等問(wèn)題進(jìn)行思考，提高學(xué)生的應用能力。
參考文獻：
[1]霍憲丹，王紅，建立統一的國家司法考試制度與法律教育的改革[J]，法學(xué)，2001，(10).
