道德基于情,源于血緣。在古代,自然經(jīng)濟占據了主導地位,由于血緣的關(guān)系人們結合成一個(gè)個(gè)小的團體,在這個(gè)小團體里維系和規范人們的日常行為的規則慢慢的成為道德的雛形。隨后,像孔子這樣的大思想家將其歸納、整理下面是小編為大家整理的法律與道德議論文【五篇】（精選文檔）,供大家參考。
法律與道德議論文范文第1篇
關(guān)鍵詞:道德的多元性;法律的一元性;德法并治
中圖分類(lèi)號:DF522
文獻標識碼:A
文章編號:1009-2374(2009)19-0072-02
一、我國道德的發(fā)展及道德的多元性
道德基于情,源于血緣。在古代,自然經(jīng)濟占據了主導地位,由于血緣的關(guān)系人們結合成一個(gè)個(gè)小的團體,在這個(gè)小團體里維系和規范人們的日常行為的規則慢慢的成為道德的雛形。隨后,像孔子這樣的大思想家將其歸納、整理上升為一種理論,他提出了:“仁者愛(ài)人”,“己所不欲,勿施于人”等一系列規范人行為的禮教。
在西周時(shí)期道德主要表現為“德”和“禮”?！暗隆笔且粋€(gè)融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親,對己嚴格,與人為善,只能在不得已時(shí)才使用刑罰,而使用時(shí)必須慎重。儒家對“德”加以繼承和發(fā)展,一方面突出了“德”的政治意義,主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政,認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法;另一方面抬高了“德”的地位,認為“德”是高于君權與法律的,是行政、司法的指導方針,即主張“德主刑輔”。儒家的這種德治是以“禮”作為根本內容的?！岸Y,履也,所以事神致?！?。禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關(guān),它體現了社會(huì )中的宗法身份等級,同時(shí)作為身份社會(huì )的古代中國也促成了禮的繁衍,兩者互為支架。但禮的范圍很難界定,它包羅萬(wàn)象,無(wú)所不在,既可以是個(gè)人生活的基本信仰,又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng);它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據,又是社會(huì )所有制中所包含的基本精神;它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定,另一方面又對社會(huì )的方方面面作理論上的抽象。由此可見(jiàn),道德作為調整人的日常行為準則是多元的。
漢代董仲舒提出獨尊儒術(shù),德主刑輔。董仲舒以天人感應說(shuō)為德主刑輔的哲學(xué)基礎,以陰陽(yáng)五行相輔相成之理,來(lái)論證德主刑輔符合天道運行的規律?！疤斓乐笳咴陉庩?yáng)。陽(yáng)為德,陰為刑;刑主殺而德主生,是故陽(yáng)常居大夏,而以生育養長(cháng)為事;陰常居大冬,而積于空虛不用之處,以此見(jiàn)天之任德而不任刑也……”。他通過(guò)春秋絕獄中親親、尊尊等總的原則的體現,將其進(jìn)行嚴格的倫理等級劃分,使本來(lái)紛亂復雜的社會(huì )有了清晰明確的界限,并用“禮儀”制度建立了社會(huì )秩序。從此,各個(gè)階級、每個(gè)人都將嚴守自己所必須遵從的倫理規范,并把這種倫理規范稱(chēng)之為“道德”。這是道德規范人們的行為的又一種體現。
唐朝繼承并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)儒家化的潮流,使體現宗法倫理關(guān)系的禮基本上法律化了,以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價(jià)。具體說(shuō)來(lái),第一,禮指導著(zhù)法律的制訂。如貞觀(guān)修律時(shí)根據“為臣貴于盡忠,虧之者有罪,為子在于行孝,違之者必誅,大則肆諸市朝,小則終貽黜辱”儒家教條,調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二,禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在,子孫別籍異財者,徒三年,子孫違反教令,供養有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于禮以為出入。第四,禮法由互補,發(fā)展為統一的體用關(guān)系。
到了明清時(shí)期,中央集權進(jìn)一步加強,皇權高度的集中,各種禮儀制度化、規范化程度都進(jìn)一步提高。在民間,各種風(fēng)俗、民規也開(kāi)始體制化,“禮”在調節人們日常行為和規范人們的行為準則上起到了越來(lái)越大的作用。
到了近代,我們將古代的“德”和“禮”發(fā)展成為今天的道德。如今,我們用道德的善惡來(lái)評價(jià)和把握現實(shí)世界。我們用道德來(lái)強化人們的觀(guān)念、形成一種社會(huì )輿論和良好的風(fēng)俗以幫助維護社會(huì )的穩定。我們用道德來(lái)平衡他人的利益和社會(huì )集體的利益。
二、我國法律的發(fā)展及法律的一元性
古代的法指:“,刑也,平之如水;,所以觸不直者去之,從去”。法律源于利益的分配,是基于一種理性的思考,彰顯著(zhù)公平和正義。法律是以國家強制力保障實(shí)施的,是剛性的,是一元的。我國古代法的特點(diǎn)是:逐法合體,民刑不分。我國的法律是源于道德的,統治者最初重視用道德的說(shuō)教來(lái)規范人們的行為,曾提出:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！绷硗?我國的法律和道德結合非常緊密,表現為道德的法律化和法律的道德化。
(一)周公制禮,引禮入法
周禮所確定的基本原則是親親與尊尊的原則,“親親也,尊尊也,男女有別也”,親親與尊尊的一致性,表現了族權與王權的統一?！笆聼o(wú)禮則不成,國無(wú)禮則不寧”,這是一種把禮教上升為法律的過(guò)程,提出違禮即是違法,出禮入刑。
但是在禮與刑的使用對象上是有所傾向的,正所謂“刑不上大夫,禮不下庶人”。
(二)獨尊儒術(shù),德主刑輔
董仲舒在思想上提出罷黜百家、獨尊儒術(shù),法律上提出春秋絕獄、德主刑輔。這從根本上說(shuō)是將儒家文化、儒家原則上升為國家意志,成為法律用以統制人民。董仲舒的春秋絕獄理論是指:“春秋之聽(tīng)獄也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首惡著(zhù)罪特重,本直者其論輕?！奔?必須根據案件事實(shí),追究行為人的動(dòng)機;動(dòng)機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責;首惡者從重懲治;主觀(guān)無(wú)惡念者從輕處理。這一理論對之后的刑法制定有著(zhù)極其深遠的影響。由此我們可以看出:法律是剛性的,體現著(zhù)一種國家意志、一種強制力。
(三)德禮為本,刑罰為用
唐朝繼承并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)的法律儒家化的潮流,使體現宗法倫理關(guān)系的禮基本上法律化了,尤其是《唐律疏議》的制定和頒布,完善了我國的法律制度,它是我國現存最早最完整的一部法典?！短坡墒枳h》規定了笞、杖、徒、流、死五種刑罰,統稱(chēng)為五刑。又規定出十惡是當時(shí)最嚴重的罪行。所謂十惡都是指直接侵犯專(zhuān)制皇帝的統治基礎積封建統治秩序的行為,十惡具體指:謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。犯十惡罪者皆處以重刑,不享有贖、免等特權,所謂“十惡不赦”就是這個(gè)意思。由此可見(jiàn),法律是剛性的、一元的。另外,當時(shí)法律的調整對象在調節人們的日常行為上是有區別的,其中八議制度就是最好的證明。八議制度起源很早,唐律則規定得更為詳備。八議的對象主要指以下幾種人:親、故、賢、能、功、貴、勤、賓?？傊煌夂趸实鄣挠H戚故舊,或者封建王朝的官僚貴族。這些人只要不是犯了十惡罪,其他罪行都可以通過(guò)各種途徑減輕或免于處罰。這種特權制度,反映了等級和階級差別。同時(shí)也說(shuō)明法律雖然是一元的,但法律的調整對象有時(shí)可以是多元的。另外,《宋邢統》中的刺配對后世刑罰制度影響極壞,是刑罰制度上的一種倒退,這也說(shuō)明法律的殘酷性。
(四)欽定憲法,限制皇權
1908年中國清政府頒布了中國歷史上第一部憲法性文件,共計23條,由“君上大權”和“臣民權利義務(wù)”兩部分構成。由編查館參照1889年《日本帝國憲法》制定,刪去了日本憲法中限制君權的有關(guān)條款,充分體現了“大權統于朝廷”的立法旨意?！稓J定憲法大綱》規定:“大清皇帝統治大清帝國萬(wàn)世一系,永永尊戴”;“君上神圣尊嚴,不可侵犯”?；实塾袡囝C布法律,發(fā)交議案,召集及解散議會(huì ),設官制祿,黜陟百司,編訂軍制,統帥陸海軍,宣戰媾和及訂立條約,宣告,爵賞恩赦,總攬司法權及在緊急情況下代法律之詔令。并且“用人之權”,“國交之事”,“一切軍事”,不付議院議決,皇帝皆可獨專(zhuān)。另外,又以附則形式規定,臣民有納稅、當兵、遵守法律的義務(wù)。在法律范圍內,享有言論、著(zhù)作、出版、集會(huì )、結社、擔任公職等權利和自由?！稓J定憲法大綱》確認了君主立憲制的政治改革方向,但由于君權強大,議院立法權和監督權非常有限,臣民的自由權利微不足道并缺乏有效保障。
三、如何運用好道德的多元性和法律的一元性來(lái)規范人們的行為
道德與法律的結合是法治的必然要求。法治與德治相結合,是人類(lèi)社會(huì )進(jìn)入階級社會(huì )以后世界各國治國的一個(gè)普遍手段。道德是維系一個(gè)社會(huì )的最基本的規范體系,沒(méi)有道德規范,整個(gè)社會(huì )就會(huì )分崩離析。從道德的多元性看,道德不僅調整人們的外部行為,還調整人們的動(dòng)機和內心活動(dòng),它要求人們根據高尚的意圖而行為,要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。但是道德不是萬(wàn)能的,道德不能對人所犯的過(guò)錯進(jìn)行懲治,當有人嚴重的危害了社會(huì )或他人,這時(shí)需要法律對其實(shí)施制裁以達到教育和懲治的作用,只有這時(shí)剛性的法律才能更好的保障社會(huì )秩序和人們的安全。同時(shí)我們應該清楚道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的,或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無(wú)法可依”的,道德調整就起了補充作用?？傊?法律與道德是相互聯(lián)系的,在功能上是互補的,都是社會(huì )調控的重要手段,我們要充分利用好道德的多元性和法律的一元性建立一個(gè)德法并治的國家。
參考文獻
[1]郝鐵川.法治的源頭是德治[N].檢察日報,2000-06-14.
[2]楊鶴皋.中國法律思想史[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998.
法律與道德議論文范文第2篇
（一） 美國
當時(shí)，美國一些具有責任感的報業(yè)領(lǐng)袖堅信自律是維護報業(yè)自由的唯一途徑。1896年《紐約時(shí)報》發(fā)行人奧克斯（Adophs）在其報眼上公開(kāi)宣稱(chēng)：“本報所有新聞都是值得刊登的”，以此向黃色新聞宣戰，這可以算是報業(yè)自律觀(guān)點(diǎn)的萌芽。1904年，主持《紐約世界報》的普利策（Pulitzer）強調指出，商業(yè)主義的觀(guān)念僅限于經(jīng)理部，但經(jīng)理部的活動(dòng)絕對不得侵犯編輯部，否則就是自由報業(yè)的墮落與危險。1908年，艾迪夫人（Musmaly B.Eddy）創(chuàng )辦的《基督教科學(xué)箴言報》，堅決反對黃色新聞，拒絕刊登犯罪新聞。這些報業(yè)自律的具體實(shí)踐，是實(shí)行新聞自律的前驅。
二戰前，對新聞業(yè)不負責任的聲討愈演愈烈。此時(shí)的報業(yè)自律僅僅被認為是報業(yè)的自我約束。至于為何自律、如何自律，以及自律的性質(zhì)及其與政府、社會(huì )的關(guān)系怎樣？都沒(méi)有系統的說(shuō)明。正是在這樣的歷史背景下，美國新聞自由委員會(huì )于1944年3月正式成立，并在1947年發(fā)表了《一個(gè)自由而負責的新聞業(yè)》（Free and responsible press）的報告，成為了現代報業(yè)自律的理論基礎。該報告闡明了外力的強制僅僅能消極防止報業(yè)內部的腐敗傾向，優(yōu)良的報業(yè)必須依賴(lài)掌握報業(yè)人員的高度責任感與道德心，進(jìn)而從新聞倫理的角度呼吁媒介自律，倡導建立新聞評議機構。也正是從新聞自由委員會(huì )的這一報告開(kāi)始，“社會(huì )責任論”得到了首倡。“社會(huì )責任論”糾正了傳統新聞自由不受任何限制的不正確觀(guān)念，暗示了新聞傳播事業(yè)必須先承認的一個(gè)前提，即：唯有服務(wù)社會(huì )，才可能保障自己的存在。
20世紀下半葉，美國新聞業(yè)發(fā)展了一系列以媒介批評為基礎的專(zhuān)業(yè)自律方式，如新聞評議會(huì )、內部督察員、專(zhuān)業(yè)批評期刊、專(zhuān)業(yè)協(xié)會(huì )及其章程等，其共同特點(diǎn)是“軟監督”而非“硬控制”，在一定程度上維護了新聞業(yè)對自由與獨立的要求。20世紀60年代以后，為加強自律，美國許多新聞媒介都在媒介內部設置了專(zhuān)職督察員或道德顧問(wèn)。督察員的任務(wù)是搜集、調查受眾對媒介及其活動(dòng)的反映，調查結果以文字報告形式呈交媒介主管。但督察員的制度并沒(méi)有在美國的報業(yè)廣泛推廣。
雖然美國新聞自律的組織和規范層出不窮，但無(wú)論20年代的《報業(yè)信條》或70年代的新聞評議會(huì )都是新聞業(yè)在“信任危機”的壓力下對社會(huì )做出的莊嚴承諾。在自律的宣揚中，新聞業(yè)希望可以得到社會(huì )的寬恕和信任以安放下自己的焦慮?？梢哉f(shuō)，自律被用于調解媒介和社會(huì )之間的關(guān)系，起到了“公關(guān)”的作用。這樣導致的結果也只能是自律在美國的實(shí)現范圍有限，許多自律規范都成了一紙空文。1982年對美國報業(yè)自律問(wèn)題的調查發(fā)現，美國有一半報紙的編輯說(shuō)他們的報紙訂有道德規范和工作準則，但他們并不認為這些準則對自己產(chǎn)生過(guò)什么實(shí)質(zhì)性的影響。
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（二）英國
1963年，英國全國記者同盟制定了《英國報人道德規范》，這是新聞從業(yè)人員進(jìn)行自律的規范準則。它規定了記者不符合以下道德規范應受到譴責：將評論或猜測作為認定之事實(shí)發(fā)表、隱瞞或歪曲歷史、因欺詐、威脅、侵犯隱私等不正本文轉自dylw.net當的手段獲得新聞或照片、對于已發(fā)現錯誤的報道不盡快更正或道歉、拒絕給予被批評者以答辯機會(huì )、不遵守承諾。2
英國新聞界的自律組織稱(chēng)為“報刊投訴委員會(huì )”（Press Complaints Commission 簡(jiǎn)稱(chēng)PCC），正式成立于1991年，其前身是1953年成立的報業(yè)評議會(huì )（The General Council of the Press）。評議會(huì )成員全部來(lái)自新聞界，沒(méi)有行業(yè)外人士的參與，這樣的評議會(huì )難免會(huì )對新聞界有所庇護。直到1989年，報業(yè)評議會(huì )一直被認為是個(gè)“騙局”，無(wú)法喚起公眾的信任。1990年英國政府任命以麥爾卡特（David Calcutt）為首的調查委員會(huì )對報業(yè)評議會(huì )進(jìn)行調查，結果顯示英國報紙濫用手中的權利不公正地侵犯私人的隱私，而報業(yè)評議會(huì )未能很好地履行其監督報業(yè)自律的職責，建議成立報刊投訴委員會(huì )取而代之。1991年，報業(yè)投訴委員會(huì )成立，放棄了過(guò)去評議會(huì )保護新聞自由、反對媒介壟斷的一些有爭議的做法而獨立裁決報紙違反職業(yè)道德準則的行為，并頒布了一個(gè)《行為規約》?！缎袨橐幖s》是PCC的投訴裁決依據。它雖然是一些看起來(lái)再簡(jiǎn)單不過(guò)的文字，卻構成了當今英國新聞界職業(yè)道德的基本規范?！缎袨橐幖s》本著(zhù)“既保護個(gè)人權利，又支持公眾知情權”3的原則，針對新聞采編中一些可能與公眾或報道對象發(fā)生矛盾沖突的問(wèn)題，以條款的形式對新聞?dòng)浾吆蛨罂男袨樽髁藝栏竦囊幎?。它雖不具有法律效力，但英國的新聞媒體為避免“對簿公堂”都自愿自覺(jué)奉之圭臬。這樣，在剛性的法律約束之外，英國新聞界智慧地開(kāi)辟了一方“有事私了”的空間。
對英美新聞職業(yè)自律的分析為我們制定、修改和完善我國的新聞自律規范提供了有益的借鑒。近年來(lái)，我國新聞界缺乏職業(yè)規范的現象突出，原因之一就在于缺乏有效的新聞自律機制。盡管在1991年就有了《中國新聞工作者職業(yè)道德準則》及相關(guān)法規、文件通知，但在新聞職業(yè)道德的監督體制上卻并不完善。我國監督管理新聞工作者的任務(wù)主要是由新聞主管部門(mén)、新聞單位自身等來(lái)完成，而社會(huì )大眾的監督只能靠向這些機構舉報來(lái)完成，難以對新聞行業(yè)形成有效的約束。反觀(guān)英國，由于有了報刊業(yè)的《行為規約》以及PCC，報業(yè)得到了有效的約束并且能夠相對平穩地解決新聞糾紛。因此，我國可以效仿英美的新聞自律機制建立類(lèi)似的自律組織。這樣一方面可以彌補我國媒介監督體系的不足，給予公眾進(jìn)行媒介監督的渠道，另一方面也可以使新聞媒體提高公信力，在行使新聞輿論監督功能的同時(shí)更大程度地追求新聞自由。
注釋?zhuān)?/p>
[1]菲利普.邁耶《道德新聞學(xué)》 第17頁(yè)
[2]周鴻書(shū) 《新聞倫理學(xué)論綱》，新華出版社，1995年，附錄
[3]英國報刊投訴委員會(huì )官方網(wǎng)站 http：//pcc.org.uk
參考文獻：
[1]王怡紅.越過(guò)迷誤：追尋新聞自律的價(jià)值意義[M].新聞與傳播研究，1994年4月
[2]周鴻書(shū).新聞倫理學(xué)論綱[M].新華出版社，1995年
法律與道德議論文范文第3篇
德沃金教授的法哲學(xué)理論博大精深，核心是關(guān)于“解釋?zhuān)╥nterpretation）”的觀(guān)點(diǎn)。實(shí)際上，《法律帝國》這本代表作的主題就是探索適應能夠進(jìn)一步滿(mǎn)足司法需要的新的法律解釋方法論。
眾所周知，法律的適用離不開(kāi)解釋?zhuān)忉尩慕Y論則可能會(huì )因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態(tài)，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問(wèn)題。在不同的解釋都言之成理、持之有據的情況下，還能不能找出一個(gè)正確的答案來(lái)？這個(gè)正確的答案是否容許法官通過(guò)發(fā)展法律的方式來(lái)求得？等等。對于這類(lèi)問(wèn)題，德沃金教授表明了如下立場(chǎng)∶（1）包括疑難案件在內，絕大多數案件都可以通過(guò)推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個(gè)最佳解釋?zhuān)╰he best interpretation）[3] .這樣的觀(guān)點(diǎn)被稱(chēng)為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現復數的普遍性原理同時(shí)并存和競爭的局面，也不可能容忍在原則問(wèn)題上的妥協(xié) [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標準來(lái)發(fā)展法律。為了緩解機械主義司法觀(guān)念的束縛，德沃金教授把法律家之間關(guān)于法律的爭論區分為經(jīng)驗性的和理論性的這樣兩種不同類(lèi)型，強調理論性爭論（theoretical disagreement）所涉及的問(wèn)題是關(guān)于法律的共識而不是對于法律的忠實(shí)，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭論的場(chǎng)合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對立，結果勢必承認法官能夠通過(guò)理論選擇去實(shí)現制度創(chuàng )新的變通余地。但是，這樣的法律發(fā)展和創(chuàng )作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標準的制約。
以上述立場(chǎng)作為出發(fā)點(diǎn)，德沃金教授提出了“建構性解釋?zhuān)╟onstructive interpretation）”的主張。他認為在進(jìn)行法理解釋之際，最重要的不是通常所強調的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學(xué)并沒(méi)有停留在法律一旦制定就可以卓立獨行這樣的層面，它更進(jìn)一步，強調了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內賦予作為解釋對象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀(guān)意圖不能被自由地編織到法律中去，因為法律本身及其發(fā)展過(guò)程制約了解釋的余地；
從建構性解釋的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，通過(guò)解釋的創(chuàng )作不外乎解釋者的意圖與解釋對象之間的相互作用 [6].
這種法理解釋學(xué)顯然受到伽達默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學(xué)（hermeneutics）的影響。例如伽達默在《真理與方法》第二部中提出了一個(gè)很重要的論點(diǎn)，即解釋必須運用目的或意圖以及“預先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個(gè)論點(diǎn)對自己的影響，還特別強調與藝術(shù)作品的建構性解釋相類(lèi)似的法理解釋從本質(zhì)上說(shuō)也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會(huì )實(shí)踐以及傳統的歷史性思想淵源 [8]；
既然解釋所運用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來(lái)歷的，那么它只能是以實(shí)現超越性的正義觀(guān)念為目標的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結構之外。這里實(shí)際上存在著(zhù)海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環(huán)，或者說(shuō)是一種“其命維新”的無(wú)止境運動(dòng)過(guò)程。
創(chuàng )作性解釋的整合化
前面已經(jīng)提到，在德沃金教授看來(lái)，制約法律解釋者的有意圖的創(chuàng )作性解釋的標準是整合性，法律體系是作為一種整合狀態(tài)而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；
也不妨稱(chēng)之為“劣化的法律實(shí)證主義”）和法律實(shí)用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應的理論正當化方面卻存在著(zhù)重大缺陷。因循主義主張法律產(chǎn)生于社會(huì )已有的明確的常規習俗，法律解釋的中心價(jià)值是可預測性；
對疑難案件如何判斷僅僅是個(gè)根據具體情況進(jìn)行裁量的問(wèn)題，法官無(wú)權創(chuàng )作任何法律規范 [9].與此相反，法律實(shí)用主義主張已有的決定以及由此產(chǎn)生的權利不足以成為當下進(jìn)行判斷的正當化根據，承認法官有權根據現實(shí)需要和經(jīng)濟效益或者正義來(lái)創(chuàng )作法律規范，法律性選擇必須面向未來(lái)而不是過(guò)去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無(wú)意地形成了一個(gè)“凡是現實(shí)的就是合理的”陷井，把法律的實(shí)踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結果使關(guān)于權利的決定難以充分正當化。而德沃金教授認為法學(xué)理論必須保持對社會(huì )實(shí)踐的反思能力，必須堅持原理，必須“對照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨立標準，不斷分析和批判社會(huì )實(shí)踐”[11].
針對上述問(wèn)題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認法律的權利義務(wù)應該從過(guò)去的政治決定中導出，但兩者之間的關(guān)系不是機械性的墨守陳規，而是有機的整合化動(dòng)態(tài)結構；
因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗法律解釋是否符合文本旨意的標準 [13].其次，他反對法就是法官對什么應該是法的判斷的實(shí)用主義態(tài)度，主張在解釋法律、進(jìn)行判斷的過(guò)程中追求整合性本身就是一種價(jià)值，這種價(jià)值可以把過(guò)去與當下、現實(shí)與理想結合起來(lái)作為關(guān)于權利的決定的正當化基礎；
因此，整合性可以取代實(shí)用主義作為法律發(fā)展的催化劑 [14].總而言之，建構性解釋的本質(zhì)在于法官通過(guò)解釋來(lái)創(chuàng )作法律的活動(dòng)只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當化。德沃金教授還通過(guò)具體的實(shí)例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領(lǐng)域 [15].
特別值得重視的是，與因循主義和法律實(shí)用主義不同，“作為整合的法”的觀(guān)念把法官們的議論也納入法律解釋的過(guò)程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對法律的解釋分為兩個(gè)不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復合型的結構 [16].
在法律議論這一層面，法官實(shí)際上是在進(jìn)行建構性的解釋?zhuān)@種解釋具有類(lèi)似分別執筆、連載待續的“系列小說(shuō)（chain novel）”――不是各自獨立的短篇小說(shuō)匯編，而是許多作者以一個(gè)作者的口吻來(lái)共同創(chuàng )作一部長(cháng)篇小說(shuō)――那樣的結構 [17].擔任某一章節的人只有在精讀已經(jīng)完成的部分并對有關(guān)懸念和線(xiàn)索進(jìn)行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導致續作情節的不同，解釋的質(zhì)量決定續作內容的質(zhì)量；
續作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類(lèi)似，法官在進(jìn)行建構性解釋時(shí)所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當然，解釋者在以事實(shí)和法律為前提的解釋過(guò)程中不可能把他自己的價(jià)值觀(guān)置之度外。關(guān)于哪種解讀更能與原來(lái)的文本整合、哪種解釋更能改善續作的判斷，往往是“仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智”，如何抉擇的確有賴(lài)于個(gè)人心中的價(jià)值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說(shuō)話(huà)時(shí)統一口徑，辦事時(shí)以一種有原則性、連貫性的態(tài)度對待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實(shí)質(zhì)性標準推廣到一切人”[18].把以上兩個(gè)方面結合起來(lái)的是在一定的解釋共同體內部形成的作為基本價(jià)值共識的“政治性道德（political morality）”觀(guān)念 [19].正是有鑒于此，法律職業(yè)教育特別強調法律家思維方式（legal mind）的培養修煉，而德沃金教授也特別強調“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].
在法律判斷這一層面，通常被認為是解釋的活動(dòng)實(shí)際上是對前一階段的建構性解釋進(jìn)行正當化處理，并通過(guò)不單是對政策、更重要的是對原則的解釋?zhuān)逊ü賹δ硞€(gè)案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無(wú)縫。在德沃金教授的語(yǔ)匯里，政策主要與社會(huì )整體目標相關(guān)，而原則包括保障政治決定的結果正確的價(jià)值“正義”、保障政治權力和資源分配程序正確的價(jià)值“公平”以及保障對公民行為是否合法的判斷程序正確的價(jià)值“程序性正當過(guò)程”這三種類(lèi)型，主要與公民個(gè)人權利相關(guān)；
政策強調的是效益，而原則強調的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來(lái)看，不能用原則來(lái)闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認為，這個(gè)階段的解釋就是根據權利的話(huà)語(yǔ)來(lái)檢驗建構性解釋的創(chuàng )作物并且把它們統統轉化成權利話(huà)語(yǔ)。順便說(shuō)明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內確認訴訟當事人的權利，而不是考慮對于社會(huì )整體利益什么更重要的政策性問(wèn)題的上述立場(chǎng)一般被稱(chēng)為“權利命題（rights thesis）” [21].
如果說(shuō)法律議論中的解釋是擴展的過(guò)程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過(guò)程――按照一定的原則和標準逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點(diǎn)像胡適所提倡的“大膽設想、小心求證”的歷史解釋方法。通過(guò)解釋的復合型結構，法律判斷實(shí)際上從根據法律進(jìn)行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進(jìn)行量化比較的權衡作業(yè)，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當化的最好的政治理論更契合一些。
顯然，這樣的擇優(yōu)過(guò)程勢必與在一定的政治共同體內尋找均衡點(diǎn)的試錯過(guò)程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強調“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個(gè)系統以自我純化的方式發(fā)展，但與此同時(shí)，他實(shí)際上已經(jīng)排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認為，什么是法的判斷不能與已經(jīng)確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開(kāi)的互動(dòng)關(guān)系完全區別開(kāi)來(lái)考察。這種主張構成了對于把法律問(wèn)題與道德、政治問(wèn)題區別開(kāi)來(lái)的法律實(shí)證主義的重大挑戰。然而，上述立場(chǎng)又不能簡(jiǎn)單歸類(lèi)到自然法論者的范疇。在他看來(lái)，道德·政治理論（包括權利本位的、義務(wù)本位的、目的本位的等不同類(lèi)型）不能直接規定什么是法，而只能在最有利于已經(jīng)確立的法律的正當化的限度內參與什么是法的問(wèn)題的決定。換言之，特定社會(huì )都有獨自的“法理企圖（enterprises）”，或者說(shuō)“特定領(lǐng)域優(yōu)先的原則（local priority）”，關(guān)于什么是法的問(wèn)題的回答只有在這個(gè)范圍內才有意義 [25].
德沃金教授關(guān)于整合性解釋雙重結構以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關(guān)于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國”不是由疆界、權力以及互動(dòng)過(guò)程所界定的，而是取決于對最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態(tài)度 [26].但是，在把實(shí)踐理性與體系理性結合起來(lái)加強選擇的確定性、對個(gè)人道德信仰的根源的說(shuō)明以及如何評價(jià)妥協(xié)等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強調通過(guò)反復調整的試錯過(guò)程可以使道德原理和道德判斷達成一致，在復數的價(jià)值體系之間實(shí)現重疊式合意，并把互惠性的關(guān)系升華為公共理性（public reason），是承認妥協(xié)在達成反思性均衡以及判斷正當化方面的重要作用的 [28]；
而德沃金教授根據整合性的觀(guān)念，對復數的價(jià)值觀(guān)之間的妥協(xié)以及反映這種妥協(xié)的“因事制宜”規范（“checkerboard”laws）持否定的態(tài)度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當化的角度來(lái)看，德沃金的主張確實(shí)更接近司法實(shí)踐的操作要求，也更有說(shuō)服力。問(wèn)題是這樣的主張能否在涉及復數的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。
從多元結構看解釋的本質(zhì)
與我們通常所說(shuō)的疑難案件有很顯著(zhù)的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對訴訟當事人有沒(méi)有權利的判斷，涉及權利創(chuàng )新的前提條件。德沃金教授認為，這樣的疑難案件既不是沒(méi)有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來(lái)決定的――在這里，“強烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標就是通過(guò)整合性的解釋?zhuān)凇疤炀W(wǎng)恢恢，疏而不漏”的那個(gè)法律體系中找出那個(gè)理應具備的關(guān)于權利有無(wú)的正確解答或者唯一正確解答?？墒?，疑難案件在很多場(chǎng)合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態(tài) [30]，很難得出或有或無(wú)的結論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關(guān)的還有關(guān)于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話(huà)語(yǔ)以及所謂“多中心性（polycentric）”的構想 [31]，例如富勒就探討過(guò)審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應，法學(xué)理論中出現了關(guān)于法的多元構成的不同模型 [33].
法律領(lǐng)域中的不同層次的多元化趨勢在1980年代以后日益顯著(zhù)。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來(lái)基本上以民族國家為單位保留下來(lái)的文化多元性面臨著(zhù)空前的挑戰，也刺激了各種區域性知識體系對全球整合舉措的正當防衛機制。所謂“世界法治秩序”的構想云云，固然必須在處理好“無(wú)疆界時(shí)代”的多元性與統一性的矛盾之后才可能具有現實(shí)意義，但是不得不承認，各個(gè)國家的法治秩序已經(jīng)出現了很大的改觀(guān)。在某種意義上甚至可以說(shuō)，過(guò)去那種 “法律帝國” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。
另外，各國的司法改革導入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統的結構實(shí)際上也已經(jīng)不再整齊劃一了。例如美國的糾紛處理過(guò)程從1970年代起就開(kāi)始千姿百態(tài)起來(lái) [34]，近年來(lái)還出現了法院辦案程序的多元化（例如復數窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構成的多元化（例如私營(yíng)法院private adjudication、退休法官收費辦案rent-a-judge）、結案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調解兼仲裁med-arb）等現象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機構，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對審判人員的行為以及社會(huì )實(shí)踐產(chǎn)生了深遠的影響，逐步改變著(zhù)所謂“整合性共同體”的話(huà)語(yǔ)和氛圍。這樣的制度創(chuàng )新使法律體系的原有的內在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價(jià)值尺度來(lái)衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內容的正當性。
與這樣的背景不無(wú)關(guān)系，德沃金教授也淡化法律意識形態(tài)的色彩，借助社會(huì )固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來(lái)說(shuō)明道德·政治共同體的聯(lián)合責任。與此同時(shí)，他又很謹慎地把這種互惠性與討價(jià)還價(jià)的利益交換區別開(kāi)來(lái)，強調其含意只不過(guò)是更抽象的互致善意的人際關(guān)系規范而已 [35].但是，無(wú)論互惠性作為道德規范多么抽象，必然要與社會(huì )交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關(guān)系中才能確認是否達到了互惠的要求。也就是說(shuō)，互惠性在本質(zhì)上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權利體系結合在一起，意味著(zhù)按照完全客觀(guān)的判斷標準來(lái)認定權利的法治主義理想的某種程度的相對化――不僅僅權利規定社會(huì )關(guān)系，社會(huì )關(guān)系反過(guò)來(lái)也在一定程度上影響權利；
權利的認定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的?？傊?，如果互惠性包括社會(huì )交換在內，當事人之間的妥協(xié)性合意就會(huì )給權利體系的維持和發(fā)展帶來(lái)這樣或那樣的主觀(guān)不確定性；
如果互惠性只是導向某種超越性的道德規范，那么權利體系就會(huì )局限在一個(gè)個(gè)價(jià)值共同體的范圍之內，失去在價(jià)值多元化狀態(tài)中超越于區域性知識以及某一特定價(jià)值觀(guān)的普遍意義。
以?xún)r(jià)值多元化的當代社會(huì )為前提，法律解釋方法論很難把統一的道德規范體系作為整合的依據，也很難通過(guò)比較得出實(shí)質(zhì)性的唯一正確解答。為什么？因為在許多情況下，不同的價(jià)值觀(guān)之間是不可比較的，也達不成協(xié)調一致的共同結論。這時(shí)，盡管許多人都對“因事制宜”規范嘖有煩言，在實(shí)體價(jià)值方面還是不得不有賴(lài)于妥協(xié)。因而法律判斷的形成和正當化必須越來(lái)越多地借助形式上的和程序上的安排?？梢哉f(shuō)，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點(diǎn)從1970年代的“論證倫理學(xué)”轉移到1980年代的“爭議調整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強調“整合性共同體”的共識性態(tài)度和政治道德是否適當、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進(jìn)一步的回答。
當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構成的解釋雙重結構可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關(guān)系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復雜的涵義處理，在復數的價(jià)值觀(guān)并存的狀況下其復雜性會(huì )倍增。這時(shí)，按照某一價(jià)值觀(guān)進(jìn)行自我參照式的協(xié)調能否真正解決爭議、要不要對他者開(kāi)放等問(wèn)題就會(huì )凸現出來(lái)。另外，與藝術(shù)文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實(shí)踐意圖，解釋者與當事人之間、當事人之間的相互作用會(huì )非?；钴S，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結構的設想在偏重解釋者的原理主義態(tài)度之余，并沒(méi)有能夠在制度化層面從根本上解決有關(guān)的問(wèn)題。
德沃金法哲學(xué)理論是以已經(jīng)確立起來(lái)了的法律體系的存在以及正當化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認法律判斷的獨立于主觀(guān)意志的客觀(guān)性以及整合性。然而，在庫恩（Thomas Kuhn）的科學(xué)范式革命之后，唯一正確解答的真理觀(guān)遭到批判，真理甚至被認為只是“規范性科學(xué)（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場(chǎng)互相對立，也不是沒(méi)有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現為作為整合性共同體前提的原理共識，而在庫恩那里則表現為意識形態(tài)化的支配性范式。從這個(gè)意義上可以說(shuō)，庫恩的反理性主義主張并沒(méi)有構成對客觀(guān)主義認識論的真正批判。其實(shí)，對德沃金教授的客觀(guān)性、整合性法律解釋方法論的真正批判來(lái)自存在的多樣性以及復數性真理觀(guān)。
德沃金的理論與中國法的實(shí)踐
法律與道德議論文范文第4篇
[關(guān) 鍵 詞]憲政 內在道德 合法性
前言：憲政不可無(wú)德
憲政，不僅是一個(gè)政治學(xué)、憲法學(xué)上的概念，而且也應當是一個(gè)道德上的概念。憲政必須建立在一定的道德之上。有學(xué)者精辟地指出：“實(shí)行憲政要有‘憲德’”，所謂“憲德”，即“實(shí)行憲政（或憲法）所應有的政治道德、民主法治觀(guān)念和人權意識”，其核心是“在法律面前的平等觀(guān)念、民主精神和剛正品質(zhì)”〔1〕（381頁(yè)）。在別處，該學(xué)者將“憲德”簡(jiǎn)述為，“實(shí)施憲法和法律所應具的政治道德”〔2〕（序一）。依筆者理解，這里的“憲德”應是憲政或憲法實(shí)施主體所應具有的道德品格。本文所謂“憲政的德性”，不排斥上述“憲德”的涵義，但它還包含更為重要的內容，它主要指稱(chēng)憲政本身所具有的道德品格。憲政自身的道德品格與其實(shí)施主體的道德品格是兩個(gè)截然有別的概念。憲政自身的道德品格之所以更為重要，是因為，一方面它意指憲政的內在規定性，憲政之為憲政的特質(zhì)隱寓其中，它在一定程度上構成了評判憲政自身的基本尺度；
另一方面，它還意味著(zhù)憲政的普適性?xún)r(jià)值，近現代各國憲政的確立是對這種普適性?xún)r(jià)值的全面認同。雖然各憲政國家對憲政實(shí)施主體的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，憲政實(shí)施主體道德品格狀況也會(huì )影響、甚至在很大程度上影響憲政實(shí)施的效果，但它只是一種外在因素。實(shí)施憲政，不僅需要一定的道德基礎，需要適宜的道德環(huán)境，而且關(guān)鍵在于憲政本身必須具備一定的內在道德。
1．人的不完善性：憲政的倫理預設
對憲政的認識可從兩個(gè)層次進(jìn)行，一是價(jià)值層次，一是事實(shí)層次。傳統憲政理論對價(jià)值與事實(shí)多不作區分，一般都以弘揚價(jià)值為核心，缺少對憲政的客觀(guān)、系統的實(shí)證分析。因此，對憲政事實(shí)層次即實(shí)然性的研究應成為當今憲法學(xué)的重要課題。但這并不意味著(zhù)憲政學(xué)說(shuō)可以成為一門(mén)“科學(xué)”。其中，最重要的原因是憲政所依賴(lài)的基礎相當脆弱，并不能獲得“科學(xué)”的驗證。這個(gè)基礎就是作為憲政根據的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向”〔3〕。
人性本是一個(gè)純粹的倫理學(xué)范疇，但對人性的預設構成了所有時(shí)代、所有國家根本政治制度的出發(fā)點(diǎn)。任何制度都是針對人設定的，都是建立在一定的人性假定基礎上的。對人性的不同假定可能導致不同的政治路徑。對性善論的堅持，理論上可導致柏拉圖“哲學(xué)王”的統治，孟子的仁政，人治即是以性善論為根據的；
而實(shí)踐中則往往導致專(zhuān)制與暴政。憲政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休謨認為，“政治作家們已經(jīng)確定了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應把每個(gè)人視為無(wú)賴(lài)－－在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無(wú)其他目的”〔4〕（27－28頁(yè)，著(zhù)重號為原文所加）。休謨的“無(wú)賴(lài)”假定（“無(wú)賴(lài)”是人性不完善的表現形式），不是究詰人性的真相，而是從規范的意義上為憲政給定一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。它體現了人類(lèi)的睿智與策略：先設定一種最壞的情形即每個(gè)人都是無(wú)賴(lài)，然后在這個(gè)前提下求其防堵，求其疏導，求其化彌。憲政主義者是要警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權利，以降低政治風(fēng)險〔3〕。經(jīng)驗證明，從最壞處著(zhù)眼設計的防范與對策措施往往是最有效的?！堵?lián)邦黨人文集》的作者也認為“如果人都是天使，就不需要政府了”?！坝梅N種方法來(lái)控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”〔5〕（264頁(yè)）這導出了人性預設與憲政的邏輯聯(lián)系：“憲政就是被設計用來(lái)彌補人的缺陷的”〔6〕（106頁(yè)），每一種政治制度都是針對某些惡而設計的。憲政的存在這一事實(shí)即表明了人性的不完善。
對人的不完善性假定，使憲政理論建立在道德觀(guān)念之上。但這并不意味著(zhù)憲政對人的不完善性的價(jià)值認同。憲政對人的不完善性預設，實(shí)際上是從強烈的道德感出發(fā)的，是對人性中與生俱來(lái)的缺陷的正視和反省，體現了憲政的現實(shí)主義精神。在價(jià)值上，憲政對人性中的不完善或缺陷給予了徹底的否定，它根本不承認“人性不完善，要求人負起道德責任和法律責任沒(méi)有根據”或“人的惡行是順其自然的結果”之類(lèi)的邏輯。
2．若干準則：憲政的道德底線(xiàn)
能夠真正稱(chēng)得上憲政的東西，應含有一個(gè)最基本的統一的尺度，應具備一些共同的最低限度的道德標準，舍此便無(wú)憲政。這些共同標準構成了憲政的內在品德。它既是憲政之為憲政的內在要求，也是判斷憲政自身的依據。這些準則可概括為以下十項：
（1）存在憲法。
“沒(méi)有憲法的存在是談不上憲政的”〔7〕（90頁(yè)），“憲政以憲法為起點(diǎn)”，“憲法是憲政的前提”〔8〕（180頁(yè)）。同時(shí)，憲法是憲政的規范表現形式，憲政是憲法規范在實(shí)踐中的實(shí)現。作為憲政前提和表現形式的憲法，第一，必須真實(shí)。這要求憲法必須與事實(shí)上實(shí)行的憲政存在同質(zhì)性，憲法規定的內容就是實(shí)際運行的憲政的內容，因為“憲法只能表現、保障和在某種限度內指導憲政而不能無(wú)中生有地創(chuàng )造憲政”〔9〕（158頁(yè)）。第二，必須有實(shí)效?！胺蓪?shí)效意思是人們實(shí)際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實(shí)際上被適用和服從”，它是“人們實(shí)際行為的一種特性”〔10〕（42頁(yè)）。憲法必須具有實(shí)效而不僅僅是抽象的效力，是憲法作為法律的本質(zhì)要求，也是從有憲法到有憲政的關(guān)鍵環(huán)節。憲法須有實(shí)效，可進(jìn)一步推導出憲法的內容要具有科學(xué)性、正當性和可操作性，既要為全社會(huì )所普遍遵從，又要在實(shí)踐中得到實(shí)際執行。第三，必須具有較強的穩定性和連續性。憲法是國家的根本大法，規定國家的根本制度和根本任務(wù)，其變化關(guān)系著(zhù)國家與社會(huì )的穩定，因此憲法不應輕易改變，有人認為，“憲法不變是憲法是重要的原則”〔7〕（298頁(yè)）。憲法的穩定性和連續性，可進(jìn)一步導出憲法文字應簡(jiǎn)約從而具有更大的包容性，同時(shí)，還要充分地建立、完善和運用憲法的彈性機制〔11〕。但憲政并不要求憲法一定是成文的，根據國外政治科學(xué)家們在“更為寬廣的意義上”的界定，“憲法是一套規則和習慣，不論是成文的還是不成文的、法定的或超法的，政府要據此處理事務(wù)”〔12〕（51頁(yè)）。根據歷史經(jīng)驗，有憲法未必有憲政，這說(shuō)明實(shí)行憲政除了需要憲法之外，還須滿(mǎn)足其他的一些條件。
（2）確立人民主權原則。
人民主權原則是否確立，是判斷有無(wú)憲政或者憲政是否具有合法性的道德根據之一。人民主權原則也稱(chēng)主權在民原則，它集中地表達了國家的一切權力歸屬于人民、來(lái)源于人民并服務(wù)于人民的政治理念〔13〕。確立人民主權原則的關(guān)鍵意義在于，它為解決國家權力與公民權利這一憲政基本矛盾提供了一種指導思想和邏輯方法。人民主權原則應包含三項內容：第一，國家權力來(lái)自于人民的授予。按早期社會(huì )契約論，這也可以描述為國家權力來(lái)自于公民權利的讓渡?！耙磺泄芾韲业臋嗔Ρ囟ㄓ袀€(gè)開(kāi)端。它不是授予的就是僭取的。此外別無(wú)來(lái)源。一切授予的權力都是委托，一切僭取的權力都是篡奪”〔14〕（250頁(yè)）。假定國家權力來(lái)源于人民既是人民主權原則的要義所在，也是憲政理論邏輯的基本前提。第二，國家權力屬于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在憲政國家中國家的權力一般都是由人民定期選舉的代表和機關(guān)來(lái)行使的。第三，人民對國家權力能進(jìn)行有效監控。國家權力須依人民的意志行使，并隨時(shí)接受人民的監督，人民對國家權力的非法行使能進(jìn)行有效的“抵抗”?？傊?，“人民是一切事物的原因和結果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64頁(yè)）。人民主權原則意味著(zhù)，憲政對國家權力與公民權利（可視為人民主權的實(shí)現形式）進(jìn)行了嚴格的界分，并認定國家權力從屬于公民權利而且是公民權利的產(chǎn)物。公民權利是目的，國家權力是手段，即國家權力存在的全部理由在于對公民權利實(shí)施有效保障。
（3）實(shí)行代議民主制
就人民主權的實(shí)現而言，似乎直接民主是最真實(shí)、最純粹和最高級的民主。因為在那里，人們可以直接統治自己，不須假手中介或代表，每個(gè)公民都平等地擁有國家主權的一部分，對于管理國家的事務(wù)享有同等的發(fā)言權。但盧梭早就發(fā)現了實(shí)行直接民主的苛刻條件，“首先，要有一個(gè)很小的國家，使人民很容易集會(huì )并使每個(gè)公民都很容易認識所有其他公民。其次，要有極其淳樸的風(fēng)尚，以免發(fā)生種種繁劇的事務(wù)和棘手的爭論。然后，要有地位上與財產(chǎn)上的高度平等，否則權利上和權威上的平等便無(wú)法長(cháng)期維持。最后，還要很少有或者根本就沒(méi)有奢侈”〔16〕（88－89頁(yè)）。正因為條件苛嚴，他斷言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）從來(lái)就不曾有過(guò)，而且永遠也不會(huì )有”〔16〕（88頁(yè)）。直接民主制不僅面臨條件難題，而且蘊含暴政傾向。亞里土多德早在《政治學(xué)》中就指出，純粹的直接民主與暴君制有著(zhù)許多相似之處，而英國思想家柏克更是從法國大革命中發(fā)現了直接民主的訴求與暴政之間的內在關(guān)聯(lián)：法國大革命聲稱(chēng)要追求一種純粹的民主制，但卻沿著(zhù)一條筆直的道路迅速變成一種災難而不光彩的寡頭政治〔17〕（3頁(yè)）。薩托利將直接民主視為以個(gè)人參與為基礎的民主，并認為，“以個(gè)人參與為基礎的民主只在一定條件下才是可能的”，“如果這些條件不存在，那么代議制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287頁(yè)）。作為間接民主實(shí)現形式的代議制成了憲政的基本制度選擇。代議制一經(jīng)確立，便被認為它具有功能上的優(yōu)越性，“它使政府始終處于成熟狀態(tài)”，而且“代議制一經(jīng)推行，立刻就能在那么廣大的國土上和利害圈子里奏效，再要設計出一種像它那樣的政府體制是不可能的”〔14〕（246頁(yè)）。這種說(shuō)法或許有些過(guò)頭，但不可置疑的是，代議制已經(jīng)成為現代憲政的基本標志之一。憲政下的代議制意味著(zhù)：第一，由代議機關(guān)行使國家權力。在議行合一體制下，代議機關(guān)是國家最高權力機關(guān)；
在議行分立體制下，代議機關(guān)是國家最高立法機關(guān)，主要行使國家立法權。第二，代議機關(guān)組成人員由有選舉權的人民定期的、直接或間接地選舉產(chǎn)生。選舉是代議機關(guān)及其組成人員行使的國家權力獲得人民定期確認的程序手段，同時(shí)，“選舉是任何法律和公共政策取得合法性和道德約束力的先決條件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授權的權威的產(chǎn)品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代議機關(guān)及其組成人員有確定的任期，到時(shí)就必須重新選舉，組成新的代議機關(guān)。第四，代議機關(guān)擁有的國家權力，通過(guò)舉行的各種會(huì )議來(lái)行使。至于代議機關(guān)的組成人員則通過(guò)享有議員或代表法定的權利來(lái)實(shí)現對國家權力的行使。第五，代議機關(guān)及其組成人員從權力獲得到權力實(shí)現都由明確的法律規定來(lái)保障。這些規定應當主要是程序的，而程序應當是本位的。
（4）確立法治原則
“法治與憲政有著(zhù)天然的聯(lián)系”〔19〕（147頁(yè)），現代憲政國家一定是法治國家，現代法治國家也一定是憲政國家。法治意味著(zhù)法律應當統治，無(wú)論統治者還是被統治者都必須在正義的法律框架內活動(dòng)，任何組織和個(gè)人都不得逾越。國家權力與公民權利的分離與對立，既是憲政產(chǎn)生的重要緣由，也是憲政為實(shí)現其根本目標而采取的因應策略，它使憲政對權力與權利持不同態(tài)度：限制國家權力，保障公民權利。憲政對國家權力與公民權利雖然態(tài)度殊異，但其達到目標的途徑卻是同一的，即通過(guò)法治。法治關(guān)注權力與權利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本權利與自由。憲政不僅為法治確立了價(jià)值目標，而且要求法治應具有如下要素：有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律可預期、法律明確、法律無(wú)內在矛盾、法律可循、法律穩定、法律高于政府、司法權威、司法公正〔20〕。
（5）憲法具有最高權威
憲法具有最高權威，一般也稱(chēng)之為憲法至上，“是指在國家和社會(huì )管理過(guò)程中，憲法的地位和作用至高無(wú)上”，亦即“憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機關(guān)、組織和個(gè)人的根本行為準則”〔21〕。憲法至上還可進(jìn)一步分為形式上的至上和實(shí)質(zhì)上的至上。憲法形式上的至上“是指憲法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52頁(yè)），憲法實(shí)質(zhì)意義上的至上“是指人民的法律意識中有憲法至上的觀(guān)念，有維護憲法權威的意識，因此對制定憲法和實(shí)施憲法有強烈的愿望，人民的這種強烈的意識和愿望是憲法得到實(shí)施的有力的保障”，“實(shí)質(zhì)意義上的至上是憲法至上的核心”〔22〕（53頁(yè)）。依筆者之見(jiàn)，憲法實(shí)質(zhì)意義上的至上除了人民有憲法至上的觀(guān)念和意識之外，還應包括憲法規范在實(shí)踐中的落實(shí)和憲法最高法律效力的實(shí)現，也可以說(shuō)，實(shí)質(zhì)意義上的憲法至上意味著(zhù)憲法必須具有實(shí)效?！皯椃ㄊ钦{整公民權利和國家權力之間基本關(guān)系的部門(mén)法”〔23〕（6頁(yè)）。憲法不能至上，則憲政的雙重目標均不能實(shí)現：國家權力不會(huì )服膺于法律，公民權利與自由的保障難以實(shí)現。
（6）政府有限
路易斯·亨金認為，憲政“意味著(zhù)一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民同意的目的，而這一切又受制于法治”〔24〕（11頁(yè)）。這里的政府主要指行政機關(guān)。政府有限要求：第一，政府權力來(lái)自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或間接的選舉。第二，政府權力的實(shí)現須最終得到人民的同意，政府要直接或間接向人民負責。第三，政府權力的直接依據是憲法或法律，因此，政府擁有權力的范圍和實(shí)現權力的手段都由憲法或法律明文規定，權力行使遵循“越權無(wú)效”的原則。第四，政府的任期有確定的期限并有屆數的限制。有限政府是直接針對人性的制度設計，是“最適合人的本性的政府”，“它能夠壓制人性中最壞的可能，調動(dòng)鼓勵人性中最好的東西”〔6〕（103頁(yè)）。
（7）以保障人權為目標
保障人權是憲政的終極價(jià)值〔25〕，憲政在根本上是一種人權保障制度。憲政主要通過(guò)如下方式實(shí)現對人權的保障：第一，憲法直接規定基本權利與自由；
第二，對國家權力進(jìn)行合理配置，使權力相互制衡，防止國家權力的濫用；
第三，建立憲法保障制度，促進(jìn)憲法充分、全面實(shí)施；
第四，法律法規的執行〔25〕。保障人權是憲政存在的最終根據，是否以保障人權為目標是衡量真假憲政的道德標準，能否保障人權是判斷憲政是否有效的重要標志。
（8）權力制約
“一切有權力的人都容易濫用權力”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”〔26〕（154頁(yè)）。保障人權的目標確定之后，對國家權力的合理劃分并相互制約，就成為憲政的首要任務(wù)。憲政意味著(zhù)權力的分立以避免權力集中和專(zhuān)制的危險〔24〕（11頁(yè)）。對國家權力的橫向劃分有兩種典型形式，即三權分立制與議行合一制。前者強調立法、行政與司法權各自的獨立性及相互制衡，其缺陷是國家權力缺乏統一性，易形成各自為陣的格局。后者克服了前者的局限，強調國家立法、行政與司法三權均由人民代表機關(guān)統一行使，體現國家權力的人民性和統一性。同時(shí)，議行合一制對國家權力進(jìn)行了合理劃分，也實(shí)現了權力相互之間的有效制約。憲政國家還對國家權力進(jìn)行了縱向劃分。最典型的聯(lián)邦制，它對聯(lián)邦的權力與州的權力進(jìn)行了明確的劃分。以美國為例，憲法采取列舉的方式規定了聯(lián)邦的權力，凡聯(lián)邦未擁有的權力都歸州行使，稱(chēng)為“保留的權力”。即使在單一制國家，“中央與地方的關(guān)系并不完全是等級節制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機制在起作用。根基堅實(shí)的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權”〔27〕（86頁(yè)）?？傊?，權力制約已經(jīng)成為憲政制度的一項普遍原則。權力制約原則是對權力進(jìn)行的制度控制，它并不能從根本上消除專(zhuān)制與權力腐敗，也不能絕對保障公民權利。但若不實(shí)行權力制約原則，則專(zhuān)制和權力腐敗會(huì )更加嚴重，公民權利更沒(méi)有保障。
轉貼于 （9）建立違憲審查制
建立違憲審查制是憲法具有最高權威的邏輯結論。既然憲法具有最高的法律效力，那么法律和行政行為都不得同憲法條文相違背?！皯椃ㄔ瓌t至上的思想”“只有存在獨立于政治權威的機構的保障，并且政治權威的行為還得接受審查的時(shí)候才是真實(shí)的”〔28〕（30頁(yè)）。違憲審查的意義在于，第一，保證立法機關(guān)制定的法律及行政機關(guān)的行為，是人民或其代表意志的體現；
第二，保持一國的法律在憲法之下的統一性。違憲審查目前有兩種典型模式，一種是美國模式，違憲審查存在于整個(gè)司法體系，它與一般司法管理并無(wú)顯著(zhù)分別。法院的審查，只能得到原則上只對本案有效的判決〔28〕（31頁(yè)）。另一種是歐洲模式，憲法問(wèn)題由專(zhuān)門(mén)為此而設的法院裁決，并且該法院對憲法訴訟享有壟斷性的管轄權?！叭粢粋€(gè)歐洲憲法法官宣布某一法令違憲，就等于廢除了該法令，或使之從法律秩序中消失，該法令從此無(wú)效，不再對任何人產(chǎn)生法律效力”〔28〕（32頁(yè)）。無(wú)論是美國模式，還是歐洲模式，實(shí)際上都可稱(chēng)之為司法審查，因為，這種審查都是由法院進(jìn)行的。即使是法國，雖然并未設立憲法法院，但近來(lái)有學(xué)者認為，法國憲法委員會(huì )事實(shí)上是法國的憲法法院〔29〕（71頁(yè)），法國絕大部分學(xué)者也認為憲法委員會(huì )具有司法性質(zhì)〔29〕（71頁(yè)）。為保證違憲審查的效力，違憲審查機構必須具有權威性和獨立性，這也可稱(chēng)之為司法獨立。在理論上，司法審查權的問(wèn)題一直存在爭議。贊同者認為，司法機關(guān)是分立的三權中最弱的一個(gè)，司法機關(guān)如果沒(méi)有司法審查權，不僅招致其他兩權的侵犯和威脅，而且讓違憲的法律生效，會(huì )產(chǎn)生代表的地位高于其所代表的主體、仆役高于主人、代表高于人民的結果〔30〕（76－77頁(yè)）。反對者認為，洛克認為立法權最高，但有限制，即不能轉讓?zhuān)荒軓U除財產(chǎn)權，并沒(méi)有談到應受司法限制；
孟德斯鳩談過(guò)司法權最小，但沒(méi)有主張通過(guò)司法審查提高司法權。司法權和立法權是平等的，司法審查構成否定的立法，構成高于立法的權威，司法審查是對分權原則的明顯侵犯〔30〕（77頁(yè)）。理論上的論爭或許還會(huì )繼續，但實(shí)踐中，違憲審查制早已成為憲政制度的基石，是判斷一個(gè)國家有無(wú)憲政的重要標志?！艾F代民主國家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內容”〔28〕（54頁(yè)）。在美國，司法審查的理論已經(jīng)成為“憲法拱門(mén)上的拱頂石”〔31〕（39頁(yè)），司法審查已經(jīng)成為“憲法機器中絕對必要的部件，抽掉這個(gè)特制的螺栓，這部機器就化為碎片”〔31〕（41頁(yè)）。
（10）確立正當法律程序原則
憲政不僅確立了限制政府權力，保障公民權利的目標，還為公民權利設定了一個(gè)最低限度的保障標準，即正當法律程序原則。美國憲法對這一原則的經(jīng)典表述是，“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。（第五條、第十四條修正案）在英國，這一原則表現為兩條自然公正原則，即：任何人不得為自己案件的法官；
應當聽(tīng)取雙方當事人的意見(jiàn)〔32〕（55頁(yè)）。程序在憲政中具有非常重要的意義，程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一〔33〕（201頁(yè)）。正當法律程序原則已經(jīng)成為現代憲政的核心內容之一，無(wú)正當法律程序，則無(wú)所謂憲政。
3．合法性供給：憲政的倫理意義
在政治學(xué)、憲法學(xué)中，合法性是一個(gè)非常重要的概念。合法性概念一開(kāi)始便是同政治制度聯(lián)系在一起的。哈貝馬斯認為，“合法性的意思是說(shuō)，同一種政治制度聯(lián)系在一起的，被承認是正確的合理的要求對自身要有很好的論證。合法的制度應該得到承認。合法性就是承認一個(gè)政治制度的尊嚴性”〔34〕（128頁(yè)，著(zhù)重號為原文所加）。韋伯認為，“所有經(jīng)驗都充分表明，在任何情況下，統治都不會(huì )自動(dòng)地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動(dòng)機，以此作為自身生存的基礎。相反，任何一種統治都試圖喚醒和培養人們對其合法性的信念?！薄耙磺袡嗔?，甚至包括生活機會(huì )，都要求為自身辯護”〔35〕（128頁(yè)）。合法性概念包括兩個(gè)方面的含義，一方面“合法性含有若干道德意味，滿(mǎn)足了合法性，似乎意味著(zhù)滿(mǎn)足了在道德上很重要的價(jià)值”〔36〕（119頁(yè)）。前述憲政的十項準則，構成了憲政的內在道德，解決了憲政自身的合法性問(wèn)題。合法性還有另一方面的含義，即“政府正式賦予權威性，例如政府正式使某項規則產(chǎn)生效力，某項規則就成為合法”〔36〕（119頁(yè)）。這實(shí)際上揭示的是合法性的來(lái)源問(wèn)題，但政府正式賦予的權威性并非合法性的最終來(lái)源。在憲政國家，在解決了憲政本身的合法性問(wèn)題之后，憲政便成為一切合法性的源泉，憲政是一切正規制度、規范化行為的合法性的供給者。
首先，憲政表征一系列價(jià)值原則，并為整個(gè)社會(huì )確立一套與之相應的道德規范體系。憲政的基本價(jià)值包括：人權的切實(shí)保障，權力的合理配置，秩序的嚴格維護，利益的有效協(xié)調〔25〕。憲政價(jià)值的核心是對人的尊嚴的維護和對人權的保障。而平等、自由與人權正是憲政下道德的基本訴求。在真正的憲政國家，憲政所體現的價(jià)值與社會(huì )的主流道德規范表現出高度的同質(zhì)性，憲政的價(jià)值在很大程度上也是道德規范的價(jià)值，或者是道德規范的評價(jià)指標。憲政與道德秩序密切相關(guān)，正如國外有學(xué)者所說(shuō)，“哪里有憲法，哪里就必然有憲法理論；
而憲法理論必定植根于這樣的看法：憲政國家是或者希望是一種道德秩序”〔37〕（217頁(yè)）。其次，憲政為一切正式政治制度提供合法性。哈貝馬斯認為，“只有政治制度才擁有或者才可能失去合法性；
只有它才需要合法性”〔34〕（262頁(yè)）。筆者認為，將合法性與政治制度進(jìn)行單線(xiàn)聯(lián)系，似乎并不可取，合法性應當具有更寬泛的含義。但不可否認，以憲政為根據的一切正式政治制度的合法性無(wú)疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于該制度以憲政的規范形態(tài)（即憲法）為依據，更意味著(zhù)這種制度獲得了人民的同意和認可，為人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置換為信任問(wèn)題，“即相信一個(gè)國家的結構、活動(dòng)、活動(dòng)方式、決斷、政策，以及一個(gè)國家的官吏和政治領(lǐng)導人都具有正確性、合理性、善良道德的素質(zhì)；
并且相信由于這種素質(zhì)而應該得到承認”〔34〕（287頁(yè)）。再次，憲政為公民提供了普遍的行為指導。憲政通過(guò)憲法宣示的一套正式的、規范的行為模式，為公民的行為提供了一種權威的指引。成熟的憲政社會(huì )，必然要求這套正式的、規范的行為模式成為公民的實(shí)際行為，因此，憲政應當成為人們的一種生活方式。西方憲政學(xué)者，一般都認為，憲政意味著(zhù)一種生活方式。早在亞里土多德就曾把憲法同一種生活方式相聯(lián)系〔38〕。在我國，著(zhù)名學(xué)者胡適也曾把憲政定義為“有共同遵守的規則的政治生活”〔38〕（169頁(yè)）。憲政而成為一種生活方式，一方面表明了憲政本身的一種合法性，因此憲政為人們所普遍接受、尊崇；
另一方面也意味著(zhù)公民的行為的合法性、正當性。
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法律與道德議論文范文第5篇
關(guān)鍵詞 品牌；
逆淘汰；
治理
中圖分類(lèi)號 F273.4
文獻標識碼 A
文章編號 1006-5024（2013）01-0025-03
著(zhù)名經(jīng)濟學(xué)家喬治·阿克爾洛夫于1970年發(fā)表的論文《檸檬市場(chǎng)：質(zhì)量不確定和市場(chǎng)機制》指出：檸檬市場(chǎng)也稱(chēng)次品市場(chǎng)，是指信息不對稱(chēng)的市場(chǎng)，即在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中，交易雙方對重要的交易信息所掌握的程度不同，產(chǎn)品的賣(mài)方比買(mǎi)方對產(chǎn)品的質(zhì)量擁有更多的信息，在極端情況下，市場(chǎng)會(huì )萎縮和不存在，這就是信息經(jīng)濟學(xué)中的逆向選擇?，F在這一現象在中國非經(jīng)濟領(lǐng)域屢屢出現：人才逆淘汰、官場(chǎng)逆淘汰、學(xué)術(shù)逆淘汰、道德逆淘汰……。鐘國興曾撰文指出，當前社會(huì )存在10種“逆淘汰”現象。此文一出，即刻引發(fā)各界的廣泛關(guān)注和熱議。其實(shí)，我國品牌市場(chǎng)的品牌逆淘汰現象非常普遍，已嚴重干擾了正常的經(jīng)濟秩序。
一、品牌逆淘汰現象及其危害
根據阿克爾洛夫的定義，“逆淘汰”是指事物或社會(huì )在發(fā)展過(guò)程中違背優(yōu)勝劣汰的選擇機制，最終形成壞的淘汰好的、劣質(zhì)的淘汰優(yōu)勝的結果。2012年初以來(lái)，大品牌、洋品牌接二連三地爆出各類(lèi)“門(mén)”事件。著(zhù)名家具品牌達芬奇剛剛被爆“進(jìn)口門(mén)”，味千拉面就以“骨湯門(mén)”“揚名”，接著(zhù)，肯德基、真功夫等知名餐飲企業(yè)又被曝出用“沖制豆漿”代替“現磨豆漿”欺騙消費者的“豆漿門(mén)”，“DQ冰雪皇后”冰淇淋也被指是“八喜”造，等等。我國品牌市場(chǎng)逆淘汰現象已觸目驚心！
從市場(chǎng)競爭角度看，品牌誠信應是企業(yè)立足之本，否則，遲早會(huì )被唾棄。這淺顯的道理相信每個(gè)經(jīng)營(yíng)者再清楚不過(guò)?？墒?，之所以一些品牌明知不可為而為之，可能有兩種原因：一是市場(chǎng)和監管層還不具備辨識真偽的能力，二是存在所謂的行業(yè)潛規則。如果是前者，那么我們除了提高監管技術(shù)別無(wú)他法?？膳碌氖呛笳?。如果此類(lèi)行為上升為行業(yè)乃至市場(chǎng)一致的行動(dòng)時(shí)，要根治它恐怕就不能只靠追究某個(gè)或某些品牌的經(jīng)營(yíng)責任而達成，也不是單靠強化市場(chǎng)的監管力度就能解決。一旦品牌失信由個(gè)別現象升級為普遍行為時(shí)，問(wèn)題的本質(zhì)就發(fā)生了根本的變化。從國內眾品牌集中爆出負面狀況的現實(shí)來(lái)看，當前社會(huì )品牌逆淘汰已嚴重影響了市場(chǎng)經(jīng)濟的正常運轉，不僅給消費者造成了巨大的損失，更給經(jīng)濟秩序和社會(huì )風(fēng)尚造成了極大的負面影響。
二、品牌逆淘汰的本質(zhì)
傳統觀(guān)念認為，經(jīng)濟市場(chǎng)中的競爭主角是個(gè)人、企業(yè)和組織。筆者則認為，品牌才是真正的主角，因為人、企業(yè)和組織都是為品牌服務(wù)的。市場(chǎng)競爭形態(tài)表現為各層面的交易行為。
市場(chǎng)經(jīng)濟本質(zhì)上就是競爭經(jīng)濟。在市場(chǎng)經(jīng)濟中，競爭是市場(chǎng)的起點(diǎn)，淘汰是競爭的結果，競爭與淘汰可謂同義詞。市場(chǎng)經(jīng)濟要可持續發(fā)展，必須維護競爭，崇尚競爭，因為競爭就是一種對新生力量作出反應的過(guò)程，也是一種達到新均衡的方法，正如約瑟夫·熊彼特在他的競爭理論提出的那樣，競爭實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“創(chuàng )造性的毀滅”過(guò)程，即現有的產(chǎn)品和生產(chǎn)方式不斷為新的所取代。這樣的競爭倫理與達爾文的進(jìn)化論不謀而合，是市場(chǎng)中的進(jìn)化論。
事實(shí)上，市場(chǎng)競爭也不只講“叢林法則”，只具備殘酷性。各類(lèi)市場(chǎng)在發(fā)育、發(fā)展的過(guò)程中，參與競爭的各主體為維護市場(chǎng)有序運行且可持續發(fā)展，一定會(huì )配合或促成監管政府制定競爭規則和監管規制。如在我國，立法機關(guān)和行政部門(mén)已先后制定了公司法、合同法、反不正當競爭法、消費者權益保護法和產(chǎn)品質(zhì)量法等一系列相關(guān)法律法規，為市場(chǎng)經(jīng)濟構建了一個(gè)相對完備的法制體系。同時(shí)，為保證交易活動(dòng)符合當下社會(huì )文明的標準，人性的倫理、道德一定會(huì )在其中扮演著(zhù)潤化劑的作用，并約定俗成為市場(chǎng)競爭倫理與道德。
如果說(shuō)市場(chǎng)競爭規則和監管規制是維護市場(chǎng)健康有序發(fā)展的法律保障，是一切競爭主體從事交易活動(dòng)的法律底線(xiàn)，那么，競爭倫理和道德則是競爭主體在市場(chǎng)中的道德標高。底線(xiàn)和標高共同構成了競爭主體在市場(chǎng)中的活動(dòng)尺度。合理合法的活動(dòng)尺度之間構成一個(gè)理性競爭空間。之所以說(shuō)這樣的空間是市場(chǎng)經(jīng)濟中合理的競爭空間，是因為市場(chǎng)競爭歸根結底是人的競爭，競爭主體不可能以純粹的“經(jīng)濟人”的面目在交易中出現，單純以追求效用最大化為唯一的目標指向，并保證其行為不會(huì )被道德情操等因素所干擾。因此，以“經(jīng)濟人”范式為討論市場(chǎng)競爭的假設前提是片面的和不切合實(shí)際的。實(shí)際上，學(xué)界早就注意到這個(gè)問(wèn)題，有意并自覺(jué)從“社會(huì )人”的范式視角討論競爭倫理和道德。無(wú)論是在中國還是在西方，契約作為交易的協(xié)議書(shū)都已經(jīng)廣泛地應用于社會(huì )方方面面，且市場(chǎng)經(jīng)濟已經(jīng)把它發(fā)展為完備的形式，以至于使它具有類(lèi)似法律的效力。市場(chǎng)經(jīng)濟中，交易本身是具備一種協(xié)議性質(zhì)的、合作性質(zhì)的，而契約精神是保證交易合理進(jìn)行的內在需要，也就是說(shuō)，交易雙方應是協(xié)商、由交互合意達成的契約，既是客觀(guān)的，也是公平的，在達到協(xié)議的過(guò)程中，既要表達雙方的共同意愿、平等互利，也要遵守基本的道德、義務(wù)。無(wú)論是達成協(xié)議還是履行契約，道德和倫理的支持都是不可或缺的。而這種道德和倫理是交易雙方協(xié)議產(chǎn)生的、遵守的共同規則，這種規則由于雙方地位的平等、權力的對等而取得權威的地位。
基于以上分析，在理論的“競爭空間”，所有競爭主體的交易活動(dòng)應是受行政規制和道德顯規則所監控和保護的，交易過(guò)程應是透明的、公平的，交易結果理應是公正、合理的。而反觀(guān)我國近年來(lái)大量出現的各類(lèi)品牌丑聞，共同的表象是經(jīng)營(yíng)不誠信，但更深層問(wèn)題暴露在競爭生態(tài)失衡，品牌賴(lài)以生存的合理“競爭空間”被破壞，法律底線(xiàn)和道德標桿都被相當程度的毀壞，潛規則橫行，逆向淘汰部分取代正當競爭，“老實(shí)人吃虧”已成為市場(chǎng)惡劣的先例。
三、品牌逆淘汰的成因
分析得知，品牌逆淘汰源于合理而良性的“競爭空間”被毀壞，那么，究竟哪些因素破壞了我國良性“競爭空間”的發(fā)育、發(fā)展？首先，我們應從構成該空間的兩主軸——市場(chǎng)競爭規制和競爭倫理、道德人手分析。競爭規制是“競爭空間”構建的基石，如果基石遭受侵害，則大廈之將傾矣。大廈傾覆安有完卵？但是，或有人會(huì )說(shuō)，我們不是已經(jīng)制定了許多相關(guān)法律法規嗎？不錯，相關(guān)的法律法規確實(shí)不少，那為什么還產(chǎn)生如此多的品牌事故？至少有這幾種可能，一是我們有的法律法規條款不合時(shí)宜，沒(méi)有與時(shí)俱進(jìn)，沒(méi)明文規范某些應被列入禁行禁止的行為。達芬奇“門(mén)”事故后，就有中國家具業(yè)協(xié)會(huì )某副會(huì )長(cháng)公然辯稱(chēng)，出口再進(jìn)口并不違法！一是法律法規對違法行為的處罰太過(guò)輕微，致品牌的違法成本過(guò)低；
還有就是監管部門(mén)有法不依，執法不嚴。我們無(wú)意否認相關(guān)政府執法部門(mén)的工作績(jì)效，但是，從多地暴露的問(wèn)題看，確實(shí)有不少地方，不少執法部門(mén)存在事前監管缺位、事中處理遲緩、事后推卸責任等問(wèn)題。這些正是某些品牌屢屢投機得手的關(guān)鍵原因。
行業(yè)標準的形成機制和企業(yè)評價(jià)機制是競爭規制中重要的一環(huán)，它們關(guān)系到行業(yè)的健康發(fā)展。在我國，行業(yè)協(xié)會(huì )一般是標準制定和企業(yè)評價(jià)的牽頭單位，因此，誰(shuí)掌控行業(yè)協(xié)會(huì )，誰(shuí)就掌控了行業(yè)發(fā)展的話(huà)語(yǔ)權。按慣例，協(xié)會(huì )會(huì )長(cháng)和理事單位是由業(yè)內先進(jìn)企業(yè)擔任。該體制下，少數龍頭企業(yè)事實(shí)上壟斷了行業(yè)標準，故有“一流企業(yè)定標準，二流企業(yè)做品牌”一說(shuō)。如果其中有企業(yè)不守法度，則對行業(yè)乃至整個(gè)市場(chǎng)構成巨大傷害。層出不窮的偽“中國名牌”或“中國馳名商標”告訴我們，我們的機制出了問(wèn)題。
協(xié)議道德（契約精神）是競爭倫理和道德的核心價(jià)值，也是衡量競爭主體作為交易主體是否合格的重要標尺。品牌誠信作為構建競爭道德和倫理的重要組成部分，在市場(chǎng)交易活動(dòng)中起到指標性的作用。不少人據此認為，品牌誠信是保障市場(chǎng)有序發(fā)展的內因，是維護市場(chǎng)競爭公平的主要力量，然而，本文認為，品牌誠信建設固然重要，但是它更是品牌個(gè)體的事，對消費者利益而言，品牌只要堅守法律底線(xiàn)即可，正如不能苛求每個(gè)人都要成為圣人，我們也不要期望所有企業(yè)都成市場(chǎng)中的道德楷模。
此外，任何空間都是由三維或三維以上維度構成的，“競爭空間”亦如此。如果不將上述二維指標放置于具體的時(shí)空背景和社會(huì )文化氛圍中來(lái)考察，所謂的“空間”也只是空中樓閣。本文認為，從“社會(huì )人”范式看，品牌是社會(huì )的一分子，企業(yè)的品牌一旦成長(cháng)，它就具備獨立的人格，是社會(huì )中的“企業(yè)公民”，它與人和各類(lèi)組織一起組成了完整的社會(huì )。同時(shí)，品牌又是由人來(lái)創(chuàng )造和運營(yíng)的，因此，品牌行為亦應遵守社會(huì )的基本準則，反之，社會(huì )氛圍和道德風(fēng)尚也對品牌成長(cháng)有相當的反作用力，如果社會(huì )風(fēng)氣不夠健康，就可能從負面影響品牌的市場(chǎng)行為。從這層意義講，品牌逆淘汰橫行與當下社會(huì )流行的潛規則有著(zhù)密切關(guān)聯(lián)。
除上述幾大要因外，其他影響品牌逆淘汰的次要因素還有不少，如消費者的非理性消費觀(guān)念，行業(yè)標準制定機制失范，傳統文化的落后因素，媒介不恰當傳播問(wèn)題等。限于篇幅，本文不一一展開(kāi)論述。
四、品牌逆淘汰的治理
