何為內部行政行為：概念厘清與體系梳理

劉海宇

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院, 重慶 401120)

“任何一門(mén)科學(xué),從理論形態(tài)上說(shuō),都是由范疇建構起來(lái)的理論大廈。沒(méi)有范疇,就意味著(zhù)沒(méi)有理性思維,沒(méi)有理論活動(dòng)和理論表現。從范疇的這種功能意義上考慮,法學(xué)急需在總結認識成果的基礎上提煉、重鑄自己的范疇,建構起相對獨立的、比較完善的范疇體系?！盵1]1這是張文顯教授為擺脫“法學(xué)幼稚病”的批評于1991年發(fā)出的呼吁。然而,三十余年后的今天,行政法學(xué)似乎依然沒(méi)有建構起自己的基本范疇,因為作為(外部)行政法學(xué)“阿基米德支點(diǎn)”的(外部)行政行為概念至今仍概念不清、內涵不明。同樣,內部行政行為作為一個(gè)本土性概念——同時(shí)也應當是行政法,尤其是內部行政法中的基石性范疇——也面臨著(zhù)相似的困境。

自二十世紀八十年代一些教材中出現內部行政行為與外部行政行為的分類(lèi)之后(1)最廣義說(shuō)認為,行政行為是指行政主體作出的一切行為,既包括公法行為,也包括私法性質(zhì)的行為以及事實(shí)行為;廣義說(shuō)認為,行政行為是行政主體作出的具有公法意義的行為,即排除了私法性質(zhì)的行為以及事實(shí)行為,但是包括內部行政行為;狹義說(shuō)認為,行政行為是行政主體對外作出的具有公法意義的行為,其中在較廣義說(shuō)的基礎上進(jìn)一步排除了內部行政行為,但尚包括抽象行政行為;較狹義說(shuō)認為,行政行為是指行政主體依法行使國家行政權,針對具體事項或事實(shí),對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規則化的行為。參見(jiàn)姜明安.行政法與行政訴訟法[M].6版.北京：北京大學(xué)出版社,2015：148-150.,內部行政行為概念便不斷出現在理論研究與法律實(shí)務(wù)之中。以往關(guān)于內部行政行為的研究主要針對其可訴性問(wèn)題。這一問(wèn)題早在1989年《中華人民共和國行政訴訟法》制定不久便受到關(guān)注[2],由于《中華人民共和國行政訴訟法》(2017年修訂,以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》,除特別標明外,《行政訴訟法》均指2017年修訂后的版本)至今仍未明確將內部行政行為納入受案范圍,因此,在過(guò)去的三十多年間,這一問(wèn)題持續受到關(guān)注,學(xué)者們大多傾向于應將行政機關(guān)針對公務(wù)員作出的涉及身份變動(dòng)或其他重大權益的行為納入受案范圍[3-4],也有部分學(xué)者認為應將所有內部行政行為納入受案范圍[5-6],而針對行政機關(guān)作出的行政行為則不宜納入受案范圍[7]。遺憾的是,這些研究所提出的理由和觀(guān)點(diǎn)長(cháng)期以來(lái)變化不大,可訴與否及在何種范圍內可訴的問(wèn)題,基本限于在保障行政機關(guān)的效率與公民基本權利之間取得某種平衡。

前述研究對內部行政行為相關(guān)問(wèn)題作出了卓有成效的探索,但仍然存在諸多不足。最大的不足是存在強烈的“司法視角中心主義”,將問(wèn)題局限在可訴性問(wèn)題上,缺乏對內部行政行為從行政面向出發(fā)的考察。跳出“司法視角中心主義”會(huì )發(fā)現,內部行政行為首先面臨的問(wèn)題是其概念與內涵并沒(méi)有通常以為的那么清晰。以往的理論僅提供了一個(gè)輪廓[8-9],卻并未徹底厘清其內涵與形態(tài),尤其是,由于未能厘清內部行政行為與相關(guān)行為之間的關(guān)系,時(shí)常出現概念使用上的錯亂,如將所有行政機關(guān)內部的行為——包括那些根本不構成行政行為的行為——視作行政行為[10-11]。甚至,內部行政行為概念存在的必要性與正當性仍然面臨著(zhù)持續的質(zhì)疑[12-13]。因此,本文的主旨便是厘清內部行政行為的概念,并在這一概念基礎上對實(shí)踐中的內部行政行為體系進(jìn)行梳理。

任何法律概念均與其他法律概念有聯(lián)系。在行政行為概念群中,內部行政行為是行政行為的下位概念,與外部行政行為相對;而在內部行為概念群中,則是作為內部行為的下位概念與其他內部行為聯(lián)系。前者是一個(gè)學(xué)理上公認但有爭議的概念,后者則需要進(jìn)行梳理。因此,欲厘清內部行政行為概念,須首先確立其概念,同時(shí)對內部行為進(jìn)行體系化梳理,指明行政行為在其中的地位。

(一)作為前提的行政行為概念應選擇廣義說(shuō)

關(guān)于行政行為的概念,主要有最廣義(行為主體說(shuō))、廣義(行政權說(shuō))、狹義(全部公法行為說(shuō))及最狹義(具體行為說(shuō))等多種觀(guān)點(diǎn)(2)二十世紀八十年代末九十年代初使用這一概念的教材參見(jiàn)：應松年.行政法學(xué)教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1988：8;羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1989：243。自二十世紀八十年代末期這一概念使用后,相關(guān)文獻多如牛毛,在此不宜全部羅列,因此,后續相關(guān)文獻僅列出不同時(shí)間段具有代表性的文獻2～4個(gè)以說(shuō)明問(wèn)題。。從目前不同學(xué)者的主張來(lái)看,最廣義說(shuō)已經(jīng)少有學(xué)者堅持,爭議主要集中在廣義說(shuō)和最狹義說(shuō)之間。最狹義說(shuō)的堅持者認為我國對行政行為理論“繼受不足”,導致“外國法的思想和制度精華在繼受過(guò)程中被極大地稀釋甚至遺漏”,其中的“內核被抽去”,淪為一個(gè)毫無(wú)內容的空洞概念;應“保留傳統純粹的行政行為概念”[14]1-5。新近廣義說(shuō)的主張則指出,應當尊重我國實(shí)定法之規定,考慮將行政協(xié)議之訴部分寫(xiě)入新法的事實(shí)(2014年的《行政訴訟法》修訂),對新法中的“行政行為”作相對中觀(guān)意義的理解,即行政主體行使行政職權或履行行政職責所作出的具有法律效果的行為,并引入“行政處理”作為“具體行政行為”的代稱(chēng),與行政協(xié)議相并列[15-16]。

行政行為作為行政法治與行政法學(xué)理中的重要一環(huán),其概念的確立應綜合考慮行政法的歷史、實(shí)踐與未來(lái)三個(gè)面向。在歷史面向上,應植根于自改革開(kāi)放以來(lái)的行政法治建設傳統;在實(shí)踐面向上,要立足于現行法的實(shí)踐及個(gè)別情況下實(shí)踐中對現行法的適度超越;在未來(lái)面向上,應當考慮能夠容納行政法,尤其是行政訴訟法的未來(lái)發(fā)展?；谇笆隹剂?行政行為應采取廣義概念,即行政行為指的是行政主體作出的具有行政法意義的行為。

首先,廣義說(shuō)在我國具有歷史實(shí)踐基礎。1989年《行政訴訟法》第2條第1款將“具體行政行為”作為界定受案范圍的主要統合概念,同時(shí)將并未外化的內部行政行為及實(shí)質(zhì)性的抽象行政行為排除在受案范圍之外。從其反面觀(guān)察,我國行政行為概念應包括抽象行政行為與具體行政行為,采取的是廣義的概念。因為只有廣義說(shuō),具體行政行為中的“具體”二字才有存在的必要。另外,經(jīng)過(guò)三十余年的長(cháng)期使用,廣義說(shuō)在我國已成為最被廣泛認可的定義,在絕大多數教科書(shū)尤其是權威教科書(shū)中大多采取廣義說(shuō)的立場(chǎng)。

其次,現行法采取的是廣義說(shuō)的立場(chǎng)?！缎姓V訟法》第2條第1款使用“行政行為”這一概念來(lái)對行政機關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行統合,在后續的受案范圍列舉中完整囊括了具體行政行為、事實(shí)行為、行政協(xié)議等行政活動(dòng)。另外,該法第13條關(guān)于“受案范圍的排除”的規定中雖然使用的是“事項”,但該條第(四)項規定“法律規定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為”,結合司法實(shí)踐及學(xué)理將該條第(三)項解釋為“內部行政行為”來(lái)看,該條規定的四類(lèi)行為——國家行為,抽象行政行為,行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等行為,行政機關(guān)的裁決行為——都屬于行政行為[17],只是被排除在受案范圍之外,從這里也可以看出行政行為這一概念應屬廣義。

最后,廣義說(shuō)的立場(chǎng)能容納未來(lái)的發(fā)展?！缎姓V訟法》第12條第1款第(十二)項對受案范圍的兜底規定(3)《行政訴訟法》第12條第2款規定：除前款規定外,人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。,具有“面向未來(lái)”的性質(zhì),即可以根據實(shí)踐發(fā)展將未列舉的、但應當納入的,且未被明確排除的行政行為納入行政訴訟受案范圍。而且,任何被據此納入受案范圍的行政行為都可以被第2條第1款中的廣義行政行為所囊括,并根據具體情況將其歸入四類(lèi)主要行政行為或者其他種類(lèi)的行政行為進(jìn)行具體建構。

站在廣義說(shuō)的立場(chǎng),行政行為指的是行政主體為規制行政關(guān)系,以行使職權的方式作出的具有行政法意義的行為,進(jìn)一步分為抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等。為了表達上的統一,本文借鑒前面學(xué)者的意見(jiàn),除需要與抽象行政行為相對應的情形外,統一將具體行政行為稱(chēng)為行政處理。

(二)內部行為梳理及行政行為在其中的地位

內部行政法不僅具有保障行政內部有效運轉的功能,“與外部行政行為合法性之間(也)存在著(zhù)無(wú)法割斷的關(guān)聯(lián)性”[18]77。然而,無(wú)論是秩序的形成還是組織內部的整合抑或分化,其中心仍是制度化的規范,即通過(guò)角色行為的規范,使得整個(gè)行政系統內部形成整合,從而保障其功能的實(shí)現[19]48。從對行政系統內部角色行為的考察出發(fā),行政機關(guān)內部的行為主體包括行政機關(guān)、行政機構與行政機關(guān)工作人員,這些主體在行政內部行使職權或履行職務(wù)的行為均為內部行為。但是,行政行為的作出主體只能是行政主體,即只能是具有獨立法律地位的行政機關(guān)或法律、法規、規章授權的組織。因此,行政機構與行政機關(guān)工作人員的行為首先被排除在行政行為的范疇之外。

然而,這里還需要討論的是,無(wú)論是行政機關(guān)的內部行為,還是行政機構與行政機關(guān)工作人員的內部行為,均存在法效果“外部化”的可能。一般認為,外部化指的是內部行為向行政行為轉變的過(guò)程[20]102?！皟炔啃袨榉ㄐЧ饣?內部行為法效果僅限于內部的)一種例外情形。通常情況是,行為形成于內部程序,但它的法效果卻溢出了內部行政邊界,進(jìn)入了外部行政領(lǐng)域,影響了行政相對人的權益?！盵21]59然而, 筆者認為,這種判斷是從可訴性出發(fā)的,當且僅當其在可訴性領(lǐng)域進(jìn)行討論時(shí)方才成立。從行為本身的效力來(lái)看,內部行為“外化”后,對外部行政相對人產(chǎn)生效力,但是,其內部效力并沒(méi)有因此喪失。也就是說(shuō),內部行為產(chǎn)生了“雙重效力”,即對內、對外均具有法效力。在“延安宏盛建筑工程有限責任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監督管理局生產(chǎn)責任事故批復案”中,延安市人民政府對子長(cháng)縣人民政府作出的內部批復,在其外化后,不僅對外部行政相對人產(chǎn)生法效力,對子長(cháng)縣人民政府依然具有內部法效力,支撐其可訴的是外部法效力,但內部法效力并不會(huì )因此喪失(4)參見(jiàn)山東鼎華商務(wù)酒店投資管理有限公司訴慶云縣人民政府行政批復案,山東省高級人民法院行政判決書(shū)(2020)魯行終1228號。。

在行政機關(guān)自身所作的內部行為中,根據內部行為是否具有獨立的法效力,可以分為職務(wù)行為和行政行為兩種類(lèi)型。前者是一種日常性的行為,而后者則是具有獨立法效力的行政行為。如果我們借用外部行政中行政機關(guān)行為型式化的觀(guān)點(diǎn),可以認為,行政行為是行政機關(guān)內部行為中型式化的那部分行為。在內部行政領(lǐng)域,基于行政系統中的領(lǐng)導關(guān)系產(chǎn)生的命令服從關(guān)系,“上級有權對其下級行政機關(guān)和(或者)公務(wù)員發(fā)布有關(guān)機構和活動(dòng)方面的指令”,這些“指令具有法律和處理行為的屬性”[22]192。但是,這些指令如果沒(méi)有行政法意義,本質(zhì)上只是一種“職務(wù)行為”,即為了完成某項行政任務(wù)進(jìn)行的行為?？偠灾?內部行政行為只是內部行政中行政機關(guān)作出的屬于行政行為的那部分行為。

在確立行政行為概念,并梳理清楚行政行為在行政機關(guān)內部行為地位的基礎上,確立內部行政行為的概念,需要首先證成其具有必要性與正當性,然后在與外部行政行為比較的基礎上厘定內部行政行為的概念構造。

(一)內部行政行為概念必要性與正當性證成

從內部行政行為概念產(chǎn)生之初,其成立本身就不斷地受到質(zhì)疑。對內部行政行為概念的否認主要源自對行政行為這一上位概念的認識,如果堅持認為行政行為必須是行政主體實(shí)施的“對外產(chǎn)生行政法律效果”的行為,那么,內部行政行為這一概念自然無(wú)法獲得認可。然而,將“直接的外部效力”視為行政行為(僅針對行政處理)構成要素的觀(guān)點(diǎn),已經(jīng)難以與實(shí)踐的發(fā)展相契合。若將“外部效力”作為行政行為的基本構成,必然得出以下結論：處于行政機關(guān)內部的組織和公務(wù)員,作為行政機關(guān)的組成要素,行政機關(guān)對其作出的涉及其公務(wù)員權利義務(wù)的行為不是行政行為。葉必豐教授認為“具體行政行為必須直接產(chǎn)生外部法律效果”,同時(shí)認為“法律效果是指主體通過(guò)意志行為直接設定、變更、消滅或者確認某種權利義務(wù)關(guān)系,以及所期望取得的法律保護”[23]197-198。然而,行政機關(guān)針對公務(wù)員作出的處分,其中必然涉及公務(wù)員權利義務(wù)的設定、變更、消滅或確認某種公務(wù)員權利義務(wù)關(guān)系。此時(shí)存在兩種可選的路徑,一是將這些行為,或其中涉及重要權利的那部分,直接視為外部行政行為,德國法便是如此[14],但是這種處理方式取決于特別權力關(guān)系理論崩塌、憲法對基本權利的保護,以及在“重要性理論”影響下將某些公務(wù)員權利視為基本權利的制度背景下,而我國完全不存在這種歷史和制度條件。因此,這條路徑在我國面臨巨大的困難,很難行得通。第二條路徑是將其視為內部行政行為,并根據我國的制度架構設定適當的救濟途徑。從我國《憲法》的內容、實(shí)施情況及法治本土化生成來(lái)看,起碼在短期內,后一種路徑更加符合我國的實(shí)際情況。

對內部行政行為的第二種否認理由同樣來(lái)自對行政行為的認識,不過(guò)與前述對行政行為的概念認識不同,第二種否認理由來(lái)自對行政行為功能的認識。這種觀(guān)點(diǎn)認為,“行政行為概念是在行政訴訟制度的基礎上產(chǎn)生并以服務(wù)于行政訴訟為目的而存在的。因而界定行政行為的概念不僅要對其產(chǎn)生的基礎有深刻的把握,而且要以服務(wù)于行政訴訟為其著(zhù)眼點(diǎn)和歸宿”[12]77。然而,這種觀(guān)點(diǎn)徹底混淆了行政行為的概念、類(lèi)型與行政行為的可訴性之間的關(guān)系,是“司法視角中心主義”主導下的典型邏輯錯誤?；蛟S在德國,這種觀(guān)點(diǎn)具有重要意義,因為德國將所有行政行為均納入司法救濟的范圍,“一旦將某個(gè)行政活動(dòng)認定為行政行為,是否提供行政法律救濟的問(wèn)題隨之解決”[24]13。然而,在我國行政救濟范圍的制度建構需要借助于行政行為的分類(lèi),但絕不取決于行政行為的分類(lèi)。在邏輯上,不能用可訴性來(lái)界定哪些行為屬于行政行為,而是先有哪些行為是行政行為,再有哪些是可訴的。

那么,內部行政行為為什么是必要的和正當的?內部行政(法)與外部行政(法)的區分,以及內部行政對完成行政任務(wù)的重要影響,構成了內部行政行為存在的必要性基礎。為了確保國家意志的表達或執行,必須建立、維持并發(fā)展一個(gè)錯綜復雜的政府組織[25]62,這一政府組織內部秩序的建構和維持是保障行政任務(wù)有效完成的基礎,因為“一個(gè)內部管理混亂、工作無(wú)章可循的機關(guān),是不可能有效地進(jìn)行面向社會(huì )的公共行政管理活動(dòng)的”[26]181。對此,毛雷爾教授也曾指出,“國家作為一個(gè)整體與公民來(lái)往,但其自身是一個(gè)復雜的形體,有為數眾多的行政主體、行政機構和公務(wù)員構成,同樣,在被視為行政主體的內部,行政機關(guān)與公務(wù)員之間、行政機關(guān)和公務(wù)員分別與所在的行政主體之間的關(guān)系,也必須予以規范”[22]34。內部行政與外部行政“涉及不同的結構”,因此需要“不同的規則”[22]35。外部行政主要調整的是“國家與公民”之間的關(guān)系,這種關(guān)系構成外部行政法與外部行政行為的必要性基礎;而內部行政法主要調整作為行使國家行政權的行政系統的內部管理關(guān)系,這種關(guān)系構成內部行政法與內部行政行為存在的必要性基礎。

對于其正當性而言,則可從理論與實(shí)定法兩種視角展開(kāi)。從理論上看,內部行政行為的正當性是指在分權基礎上的行政權對于核心領(lǐng)域的自負其責,即行使內部行政行為的權力是行政權的固有權力(5)認為行政機關(guān)對內部程序性、組織性、規制性制度和機制為主要內容的內部規則享有固有職權的觀(guān)點(diǎn),參見(jiàn)胡斌.論“行政制規權”的概念建構與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：89-90.。在分權的基礎下,無(wú)論對分權采取何種理解,每一種權力都有其自負其責的核心領(lǐng)域,“沒(méi)有任何功能主體可以侵入其他權力之核心形成范圍”[27]191,否則分權將不復存在。這種核心領(lǐng)域的自負其責是保證行政效率和實(shí)現國家作用的基礎,“如果行政無(wú)法占據一定的主動(dòng)性和自主性,那么行政效率和國家作用的實(shí)現就會(huì )大打折扣”[21]125。不過(guò),這并不意味著(zhù)內部行政行為想要創(chuàng )造一個(gè)獨立于法律之外的領(lǐng)域,而是表明行政權在法律框架之內作出內部行政行為的權力。在實(shí)定法層面,內部行政行為的正當性同樣有著(zhù)堅實(shí)的憲法與法律上的基礎?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《憲法》)第89條所規定的國務(wù)院職權中,不少都屬于內部行政行為的范疇。如第(一)項規定的,“根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,發(fā)布決定和命令”,其中行政措施的絕大多數屬于“內部法”的范疇[21]125,即制定行政措施的行為屬內部抽象行政行為,即便是行政法規、決定和命令也可能僅適用于內部,如國務(wù)院制定的《政府參事工作條例》;再如第(十七)項中的“依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員”,屬于典型的內部行政行為?！稇椃ā返?07條也明確規定,“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限……發(fā)布決定和命令,任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員”,其中的決定和命令可能屬于內部行政行為,而任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員則全然屬于內部行政行為。類(lèi)似的規范基礎在《中華人民共和國地方各級人民代表大會(huì )和地方各級人民政府組織法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《地方人大和政府組織法》)及《中華人民共和國公務(wù)員法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公務(wù)員法》)中也有明確的體現。這些憲法和法律層面的規范,為內部行政行為提供了堅實(shí)的實(shí)定法上的正當性基礎。

(二)內部行政行為的概念厘定

任何法律概念都是有諸多必不可少的要素構成的,這些要素之間相互聯(lián)系構成一個(gè)法律概念。對內部行政行為概念的認識,可以以行政行為概念為基礎,從與外部行政行為相比較的視角來(lái)進(jìn)行認識。前述對行政行為的定義可以拆解為行為主體要素、行政職權要素及行政法意義三個(gè)部分,這三個(gè)部分是內、外行政行為所共有的,所需要考察的是內、外部行政行為在其間的區別。

在行為主體層面,主流觀(guān)點(diǎn)認為,“內部行政行為的主體只能是行政機關(guān)或行政機構,行為對象人只能是公務(wù)員或另一行政機關(guān)、行政機構及其他行政主體”[8]123-124。然而,這種觀(guān)點(diǎn)無(wú)法適應我國的實(shí)踐需要與社會(huì )發(fā)展,而且忽視了在內部行政中廣泛存在的抽象行政行為。我們以?xún)炔烤唧w行政行為中的公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系為例,雖然公立高校針對學(xué)生進(jìn)行的管理在法律性質(zhì)上存在諸多爭議(6)我國學(xué)者提出了行政法律關(guān)系二分說(shuō)、階段法律關(guān)系說(shuō)、混合關(guān)系說(shuō)、行政契約說(shuō)等一系列新型學(xué)說(shuō),也有研究者主張以修正的特別權力關(guān)系理論解釋高校與學(xué)生的法律關(guān)系。具體參見(jiàn)王旭.變革中的高校與學(xué)生法律關(guān)系研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2017(4)：150-151.,但無(wú)論如何應明確公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系性質(zhì),不可否認,公立高校都可能會(huì )對學(xué)生作出行政行為,典型如開(kāi)除學(xué)籍的行為。過(guò)去理論與實(shí)務(wù)常因可訴性的需要將其認定為(外部)行政行為,但是這種認定只是一種權宜之計,因為這種行為并非針對高校外部一般社會(huì )公眾作出的,而是針對高校內部具有特殊身份的學(xué)生作出的。任何(外部)行政行為均不需要對這種特殊管理關(guān)系和身份作出要求。正如有學(xué)者指出的,“開(kāi)除學(xué)籍處分作為限制和影響學(xué)生受教育權這一基本權利的重大事項,足以成為納入行政訴訟受案范圍的理由,不必為了論證開(kāi)除學(xué)籍處分的可訴性而牽強地將其定性為(外部)行政行為”[28]31。因此,無(wú)論是行政機關(guān),還是法律、法規、規章授權的組織,均可作為內部行政行為的作出主體。

行政職權要素在行政行為概念中的功能主要是用來(lái)將行政行為與行政機關(guān)的私法行為進(jìn)行區別,因此在區別內、外部行政行為問(wèn)題上無(wú)甚助益。在行政法意義層面,這一要素同樣主要是為了對行政機關(guān)的行政行為與其私法行為進(jìn)行區分,然而,這種觀(guān)點(diǎn)是在外部行政法為主導乃至完全忽視內部行政法的情況下得出的。如果將這一問(wèn)題置于內、外部行政法的比較中進(jìn)行考察,可以發(fā)現行政法意義是內部行政法與外部行政法的根本區別之所在,進(jìn)而構成內部行政行為與外部行政行為之根本區別所在。因此,這里需要回溯至內、外行政法之區分。

對此,章劍生教授新近的研究值得參考。章劍生教授認為,內部行政法,就是控制行政機關(guān)對內行使權力的法規范總稱(chēng)。在法的功能這一點(diǎn)上,它與外部行政法是一樣的。內部行政法至少有如下三個(gè)特征：(1)沒(méi)有行政相對人參與行政機關(guān)的內部行為;(2)行政機關(guān)制定的內部規則沒(méi)有涉及行政相對人的權利和義務(wù);(3)行政機關(guān)作出的內部行為對行政相對人不產(chǎn)生法效力[18]71-72。不過(guò),這里需要說(shuō)明的是,章劍生教授的觀(guān)點(diǎn)中所使用的行政相對人這一概念,必須被限定為外部行政相對人。在作出限定之后,內部行政法與外部行政法的根本區別在于,內部行政法不對行政系統以外的人產(chǎn)生法效力,無(wú)論是制定內部規則還是作出內部行為,都不對外產(chǎn)生效力,只具有內部法效力?；氐絻炔啃姓袨?由于內部行政法這種內部法效力的限定,其與外部行政行為的根本區別便在于,內部行政行為只具有內部法效力,而外部行政行為則具有外部法效力。因此,可以將內部行政行為定義為,行政主體行使行政職權作出的只具有內部行政法效力的行政行為。

然而,僅此依然不夠,必須對何謂“內部法效力”作出進(jìn)一步的解釋,而這也恰恰是此前的研究中所根本欠缺的。內部行政行為的內部法效力中,法效力即產(chǎn)生法律意義上的拘束力,這一點(diǎn)無(wú)須過(guò)多解釋。關(guān)鍵在于對“內部性”的理解。在現代社會(huì ),行政系統基本上采取的是韋伯意義上的官僚制,就算不是“純粹的”,在主要特征上也是符合的。在韋伯看來(lái),現代官僚制的主要特征之一便是,“存在著(zhù)管制管轄權限的原則,該權限一般是由規則,即由法律或行政規章決定的”[29]1095。雖然現代官僚制的特征不限于此[29],但這一特征是幫助我們理解內部行政行為法效力之內部性的關(guān)鍵鑰匙?？梢哉f(shuō),內部行政行為法效力之“內部性”根本上是“管轄權”的直接結果,這種管轄權主要是組織法意義上的,同時(shí)也包括行為法意義上的,即因為有管轄權,所以在管轄權內形成一種內部性。因而,并不是所有存在于行政系統內部的行為或關(guān)系都具有這種法效力的內部性。如兩個(gè)省人民政府之間的關(guān)系,雖然在整個(gè)國家行政系統內部發(fā)生,但是相互之間不存在任何管轄權限,其行為特征上不會(huì )表現出具有管轄權所具有的內部性。因此,內部行政行為法效力的內部性,可以理解為行為主體在其(基于組織法或行為法所具有的)管轄權范圍內,其行為僅對管轄權內的組織或行政工作人員產(chǎn)生拘束力,或者僅能針對他們作出。

從邏輯上,內部行政行為作為行政行為的次級類(lèi)型,在其具體類(lèi)型上與行政行為沒(méi)有區別,即內部行政行為包括抽象行政行為、具體行政行為及行政協(xié)議等類(lèi)型。將內部行政行為區分為抽象行政行為與具體行政行為在域外也普遍存在。如法國行政法中,內部行政措施的“適用范圍有的是普遍性的,例如通令和指示,有的是個(gè)別性的,例如長(cháng)官對某一公務(wù)員所發(fā)出的命令和對某一公務(wù)員所作出的處分”[30]138。在葡萄牙行政法中,同樣“將行政機關(guān)之公法行為分為內部行政及外部行為,既適用于具體行為,亦適用于規范行為”[31]149。不過(guò)需要指出的是,后文的研究將表明,與外部行政行為的類(lèi)型不同的是,由于內部行政行為所特有的“內部性”,內部行政協(xié)議是無(wú)法成立的。

(一)內部抽象行政行為的結果體現為任何位階的內部行政規定

對內部行政行為的類(lèi)型認知的科學(xué)性,必須從我國實(shí)踐中尋求驗證。內部抽象行政行為其實(shí)普遍存在于我國行政實(shí)踐中。我國所有層級的行政機關(guān),均會(huì )作出只具有內部法效力的抽象行政行為,即制定只適用于行政內部的行政規范,這些規范甚至包括國務(wù)院的行政法規。

根據所制定的規范在形式上的性質(zhì)表現,主要有三種形態(tài)。其一,國務(wù)院制定的行政法規,如《政府參事工作條例》這種形態(tài)的內部行政規定數量較少。其二,行政規章,如公安部制定的《公安機關(guān)內部執法監督工作規定》、財政部制定的《財政部門(mén)內部監督檢查辦法》等(7)與此類(lèi)似的內部行政規章還有《財政部門(mén)內部監督檢查辦法》(2010年)(中華人民共和國財政部令(第58號))、《教育系統內部審計工作規定》(2020年)(中華人民共和國教育部令(第47號))、《衛生計生系統內部審計工作規定》(2017年)(中華人民共和國國家衛生和計劃生育委員會(huì )令(第16號))等等。。其三,行政規范性文件,這種規范數量最多,可以進(jìn)一步分為三種情形：(1)涉及外部行政事項的,但僅在內部具有直接的規范性效力的規范性文件,如2004年國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號)、廣州市人力資源和社會(huì )保障局制定的《廣州市人力資源和社會(huì )保障局規范行政許可自由裁量權規定》(穗人社發(fā)〔2014〕58號)等;(2)針對行政機關(guān)內部運轉的規范性文件,如《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈國務(wù)院工作規則〉的通知》(國發(fā)〔2018〕21號)、《云南省人民政府關(guān)于印發(fā)云南省人民政府工作規則的通知》(云政發(fā)〔2018〕72號)等;(3)針對內部人財物管理的規范性文件,如青島市農業(yè)委員會(huì )制定的《機關(guān)公務(wù)車(chē)輛及駕駛員管理辦法》(青農委〔2014〕69號)(8)這些規范性文件在我國可以說(shuō)是海量存在,幾乎所有針對行政機關(guān)內部運作、行政機關(guān)內部人財物管理以及裁量基準的規范性文件均屬此類(lèi)。如《昆明市人民政府關(guān)于印發(fā)昆明市人民政府工作規則的通知》(昆政發(fā)〔2015〕48號)、上海市公安局制定的《上海公安派出所日常運作規范(試行)》(滬公通字〔2020〕59號)、《福建省水利廳關(guān)于印發(fā)〈福建省水行政處罰裁量基準〉的通知》(閩水〔2021〕14號)等等。。前述行政法規、規章和規范性文件,均僅具有內部效力,其總體數量甚至不低于適用于外部的行政法規、規章和規范性文件。因此,在內部行政中,抽象行政行為,即制定內部行政規章或規范性文件的行為大量存在,且深刻影響著(zhù)整個(gè)行政系統的運轉并進(jìn)而影響外部行政的合法性和效率。

由于前述抽象行政行為所產(chǎn)生的規范多種多樣,為表達上的統一,本文將其統稱(chēng)為內部行政規定。我國《行政復議法》第7條第1款明確將國務(wù)院部門(mén)、縣級以上地方人民政府及鄉鎮人民政府制定的規范性文件稱(chēng)為“規定”,并在第2款中將“規章”排除在可以審查的范圍之外。這里存在兩種解釋可能：其一,行政規章是規定之外的規范,第2 款的功能在于提示;其二,行政規章是規定范圍之內的規范,第2款的功能在于排除。筆者認為,第二種解釋更具合理性,因為如果規章不屬于第1款的規定,可以刪除第2款。從這個(gè)角度來(lái)看,這些被排除的“規章”同樣屬于“規定”的范疇(9)此前已有學(xué)者主張使用“行政規則”這一概念來(lái)統合行政機關(guān)制定的所有規范,包括行政立法以及其他規范性文件。筆者贊同這種統合,但主張基于實(shí)定法的規定使用“行政規定”這一概念。參見(jiàn)葉必豐,周佑勇.行政規范研究[M].北京：法律出版社,2002：27;胡斌.論“行政制規權”的概念建構與法理闡釋[J].政治與法律,2019(1)：85.,二者之間的區別在于是否可以審查。因此,適用“行政規定”這一概念在我國更具實(shí)定法基礎。

另外,判斷一部規章或規范性文件是否屬于內部行政規定,唯一的標準便是其效力是否僅限于行政組織內部。過(guò)去有觀(guān)點(diǎn)認為,應當以是否對外部公民發(fā)生法律效力作為實(shí)質(zhì)標準,將行政機關(guān)制定的規范分為法律規范和行政規則,后者“不屬于法規范”[32]。但這與我國(大陸)實(shí)踐中的形式判斷標準相違背,因為很多從形式上看屬于法律規范的行政規章也僅具有內部效力,如前文提到的《公安機關(guān)內部執法監督工作規定》形式上屬于法規范,但卻不對外部公民發(fā)生法律效力,這種差異主要是由于不同國家和地區立法體制的不同造成的。

(二)內部行政處理包括針對組織與內部人員作出的授益性與負擔性行為

與抽象行政行為過(guò)去不被重視相比,具體行政行為則因其可訴性問(wèn)題受到普遍關(guān)注。不過(guò),過(guò)去的研究存在認識上的局限,即內部行政行為僅限于行政機關(guān)針對公務(wù)員作出的負擔性行政行為。這種認識存在三個(gè)尚待展開(kāi)的盲點(diǎn)：一是針對公務(wù)員作出的授益性行政行為;二是法律、法規、規章授權組織所作的內部行政處理;三是行政機關(guān)針對其所管轄的行政機關(guān)作出的內部行政處理。

首先,針對公務(wù)員的授益性行政行為在我國有著(zhù)充分的規范基礎且實(shí)踐中大量存在?！豆珓?wù)員法》第八章“獎勵”以專(zhuān)章的形式對公務(wù)員的行政獎勵作出基本規定。一些部門(mén)還制定適用于該部門(mén)系統的行政獎勵規定,如公安部與人力資源和社會(huì )保障部專(zhuān)門(mén)制定了《公安機關(guān)人民警察獎勵條令》(2015)以規范對公安機關(guān)人民警察的獎勵行為。

其次,法律、法規、規章授權組織作出的內部行政處理,除前面提到的高等學(xué)校對學(xué)生作出的行為,還包括如律師協(xié)會(huì )針對其會(huì )員作出的不予準許執業(yè)許可、懲戒等公共組織作出的行為。2017年上海行政審判十大典型案例之一的“王某某訴上海市律師協(xié)會(huì )不予準許執業(yè)許可決定案”中,法院確認,律師協(xié)會(huì )作為法律法規授權的自治性組織在其職權范圍內作出的管理行為,根據新行政訴訟法及其司法解釋?xiě)_認其行政訴訟的被告主體資格(10)參見(jiàn)王培雋訴上海市律師協(xié)會(huì )不予準許執業(yè)許可決定案,上海市第三中級人民法院行政判決書(shū)(2017)滬03行終48號。。

最后,行政機關(guān)還會(huì )針對其管轄范圍內的其他行政機關(guān)作出內部行政處理,主要形態(tài)表現為警告和通報批評。在大多數行政法規或規章的“法律責任”部分,均會(huì )專(zhuān)門(mén)規定行政機關(guān)的法律責任(11)參見(jiàn)《中華人民共和國動(dòng)物防疫法》第十一章、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六章、《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第六章等等。?！吨腥A人民共和國動(dòng)物防疫法》第88條規定：“縣級以上人民政府農業(yè)農村主管部門(mén)及其工作人員違反本法規定,有下列行為之一的,由本級人民政府責令改正,通報批評?！?/p>

(三)“內部行政協(xié)議”因簽約主體之間欠缺“內部性關(guān)系”而無(wú)法成立

此前的研究中,不少學(xué)者將不具有隸屬性的行政機關(guān)之間簽訂的協(xié)議稱(chēng)為內部行政協(xié)議。代表性的觀(guān)點(diǎn)如關(guān)保英教授認為,內部行政合同是“行政主體在實(shí)現行政權、履行行政管理職能的過(guò)程中與其他行政主體通過(guò)雙方的意志表達, 達成合意后所結成的一種關(guān)系形式”[33]24。黃學(xué)賢與廖振權進(jìn)一步認為,內部“行政協(xié)議的協(xié)議方都是行政主體,行政協(xié)議的內容都是行政主體內部自己的行政事務(wù),并且行政協(xié)議產(chǎn)生的法律關(guān)系僅僅是行政主體之間的法律關(guān)系,屬于行政系統內部的法律關(guān)系,由此可見(jiàn)行政協(xié)議是內部行政行為”,同時(shí),其“行為性質(zhì)本質(zhì)上是一種對等性公法契約”(12)兩位學(xué)者根據行政法律關(guān)系的不同,將行政行為分為內部行政行為和外部行政行為,認為內部行政行為只存在于行政主體之間或者行政主體與其內部工作人員之間,它是行政主體對其內部事務(wù)實(shí)施管理所作的行政行為。。最具有共識性的行政機關(guān)之間的合同是行政事務(wù)協(xié)議與區域合作協(xié)議。行政事務(wù)協(xié)議是針對某項行政事務(wù)而達成的協(xié)議,主要包括行政事務(wù)管轄協(xié)議與行政執法協(xié)作協(xié)議;區域合作協(xié)議是指不同區域的行政主體之間為了實(shí)現共同的行政目的或者協(xié)調各方區域發(fā)展的需要,且基于各自利益的考慮相互之間進(jìn)行合作而達成的協(xié)議[34]。此前的研究將行政機關(guān)之間的協(xié)議認定為內部行政協(xié)議的理由,似乎僅限于協(xié)議雙方均為行政機關(guān)及所針對的事務(wù)是行政主體內部自己的行政事務(wù)[33-34]。

然而,僅僅這兩點(diǎn)理由是完全站不住腳的。首先,協(xié)議雙方都是行政機關(guān)絕不意味著(zhù)這種行為的內部性。正如在前面談到內部行政行為法效力的內部性時(shí)所指出,內部行政行為的內部性建立在管轄權的基礎之上,如果主體雙方相互之間不具有任何管轄權,作為具有“對等性”的行政機關(guān)之間的協(xié)議與行政機關(guān)和公民之間的協(xié)議在內部性與外部性問(wèn)題上并沒(méi)有任何本質(zhì)上的區別。其次,行政機關(guān)之間的協(xié)議所針對的事務(wù)并不一定都是行政主體內部自己的事務(wù)。如教育部與各省級人民政府在教育領(lǐng)域簽訂的協(xié)議及絕大部分區域合作協(xié)議,其協(xié)議所針對的事務(wù)均非行政機關(guān)的內部事務(wù)。

退一步來(lái)說(shuō),即便行政機關(guān)簽訂的協(xié)議所針對的事務(wù)為行政機關(guān)的內部事務(wù),如以協(xié)議的方式建立聯(lián)席會(huì )議制度,也不意味著(zhù)這種協(xié)議具有內部性,因為內部性定然建立在“內外有別”“內外分殊”的基礎之上。一類(lèi)內部行政行為之成立,必然建立在其與相對應的外部行政行為之間的“內外分殊”之上,如果一類(lèi)內部行政行為與對應的外部行政行為之間并沒(méi)有建立起一種“內外有別”的理念和制度,那么二者之間可能就只是一類(lèi)行為的不同表現形態(tài)而已。前面在談到內部行政行為法效力內部性時(shí)已經(jīng)說(shuō)明,實(shí)質(zhì)意義上的內部性建立在管轄權的基礎之上。管轄權意味著(zhù)從屬性,即行為主體對行為對象具有管轄權,則行為對象在組織內部對行為主體具有從屬性。而行政機關(guān)之間的協(xié)議具有對等性,簽約雙方是獨立自主的人格主體,這種獨立自主與內部行政行為的內部性及其中隱含的從屬性相沖突。

最具有內部性表現的當屬那些能夠對簽約主體管轄范圍內的其他行政機關(guān)產(chǎn)生間接拘束力的行政協(xié)議。有學(xué)者認為,內部行政協(xié)議也對第三方——非簽訂主體管轄下的行政機關(guān)——產(chǎn)生間接的效力[34]24。但是,即便是這些數量較少的對簽約主體管轄范圍內的其他行政機關(guān)產(chǎn)生效力的區域行政協(xié)議,也不具有內部性。因為這種拘束力必須通過(guò)“組織法機制才能產(chǎn)生”[35]6,這種組織法機制本身具有內部性,但那是簽約主體后續實(shí)施行為的內部性,而不是區域行政協(xié)議自身的內部性。

行政機關(guān)與公務(wù)員之間的協(xié)議是否屬于內部行政協(xié)議?我國《公務(wù)員法》明確規定了行政機關(guān)應當與聘任制公務(wù)員簽訂書(shū)面合同(13)參見(jiàn)《中華人民共和國公務(wù)員法》第102條。。如果從內部行政協(xié)議的內部法效力來(lái)看,聘任合同的核心意義便在于使不具備公務(wù)員身份的公民因該合同的簽訂從而具備公務(wù)員身份。公民在簽訂協(xié)議之時(shí)并不具有公務(wù)員身份,因此無(wú)法稱(chēng)其為“內部”。因此,行政機關(guān)與公民簽訂的聘任合同,應當屬于外部行政協(xié)議而非內部行政協(xié)議。進(jìn)一步來(lái)看,當公民具備公務(wù)員身份之后,行政機關(guān)基于對公務(wù)員的管理權,無(wú)需再與其以簽訂協(xié)議的方式完成行政任務(wù)。

總之,由于內部行政行為的內部性源自行政主體的管轄權,而管轄權中隱含著(zhù)程度不同的從屬性,因此,行政機關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議因管轄權欠缺而不具內部性,內部行政協(xié)議無(wú)法成立。極少數法律法規規定的行政機關(guān)之間的協(xié)議和現實(shí)中大量存在區域合作協(xié)議,也不具有內部性,甚至一些協(xié)議根本不是行政性質(zhì)的協(xié)議。

行政法曾一度被認為是只包括行政與私人之間的關(guān)系的法,不過(guò)隨著(zhù)對內部行政法的發(fā)掘,內部行政法逐漸變成與外部行政法相對的行政法構成部分。然而,對于內部行政法的研究在域外和我國都顯得太過(guò)薄弱。內部行政行為的各個(gè)構成部分,在此前都有著(zhù)長(cháng)期的理論和實(shí)踐積累,但是很多理論未能對實(shí)踐作出全面和充分的解釋,僅是長(cháng)期抓住某一個(gè)點(diǎn)在理論上做移植式的拼湊。正如狄驥曾說(shuō)：“理論只能是對我們所掌握的事實(shí)的抽象性綜合。如果某種理論已經(jīng)無(wú)法容納它所面對的事實(shí),我們就應該放棄它,并且去尋找一種更加全面和充分的理論?！盵36]118內部行政行為作為行政法的基本范疇,作為內部行政法的基石性范疇,需要基于我國實(shí)踐作出符合我國制度框架和法律文化的解釋,以使這一從中國本土生長(cháng)起來(lái)的概念能夠具有更好的理論解釋力和建構力。