司法保護論文范文第1篇【論文關(guān)鍵詞】股東優(yōu)先購買(mǎi)權立法缺陷司法保護股東論文論文摘要：股東優(yōu)先購買(mǎi)權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實(shí)中，由下面是小編為大家整理的司法保護論文【五篇】,供大家參考。
司法保護論文范文第1篇
【論文關(guān)鍵詞】股東優(yōu)先購買(mǎi)權 立法缺陷 司法保護 股東 論文論文摘要：股東優(yōu)先購買(mǎi)權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實(shí)中，由于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買(mǎi)權往往被忽視甚至遭侵害；
由于交易信息何時(shí)披露沒(méi)有限定，導致有些股東的優(yōu)先購買(mǎi)權難以實(shí)現。
一、股東優(yōu)先購買(mǎi)權概念和創(chuàng )設的必要性 股東優(yōu)先購買(mǎi)權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經(jīng)其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優(yōu)先于股東以外的第三人購買(mǎi)的權利。
我國自經(jīng)濟體制改革以來(lái)，大量企業(yè)先后進(jìn)行了改組改制，各種類(lèi)型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業(yè)都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實(shí)踐一涉及股權轉讓限制和股東優(yōu)先購買(mǎi)權利的主要為有限責任公司?，F實(shí)，南于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買(mǎi)權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時(shí)，只注意其他股東是否過(guò)半數同意；
對于已經(jīng)同意其轉讓m資的股東，便不再征詢(xún)他們是否愿意在同等條件下優(yōu)先購買(mǎi)的意見(jiàn)。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進(jìn)行股權轉讓交易的條件，背著(zhù)其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；
導致其他股東始終無(wú)從得知何為同等條件，即便有意購買(mǎi)該資也難以實(shí)現優(yōu)先購買(mǎi)權：
二、股東優(yōu)先購買(mǎi)權的起源與發(fā)展 追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，通常是由數個(gè)志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創(chuàng )業(yè)而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業(yè)維持的理念，公司自設立后非法定事由將會(huì )長(cháng)久存續；
而股東的感情卻變幻莫測，誰(shuí)都難保我心永恒。經(jīng)歷一段時(shí)期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個(gè)股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類(lèi)公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開(kāi)交易的市場(chǎng)，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買(mǎi)下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無(wú)限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問(wèn)相互轉讓持份(資份額)依意思表示來(lái)進(jìn)行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無(wú)論對誰(shuí)都可以自由轉讓?zhuān)@是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個(gè)股東濫用往往就會(huì )給其他股東帶米不利后果。不但會(huì )破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時(shí)所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業(yè)伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見(jiàn)到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發(fā)生。
可是，擁有大多數股份的股東可能又會(huì )毫不猶豫地利用自己的優(yōu)勢，以有利于A(yíng)己的方式行事：這時(shí)，處于弱勢地位的中小股東的優(yōu)先購買(mǎi)權如何得到有效保護便成為一個(gè)難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協(xié)議或者股東與公司之同簽訂的協(xié)議中規定相應條欲，為股東或公司創(chuàng )設了股份優(yōu)先購買(mǎi)權。
三、我國股東優(yōu)先購買(mǎi)權的立法缺陷 縱觀(guān)我國的公司立法，是過(guò)于簡(jiǎn)單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實(shí)際問(wèn)題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓?xiě)癯袚x務(wù)?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優(yōu)先購買(mǎi)權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協(xié)議等形式的補充，操作起來(lái)比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)而通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權；
不購買(mǎi)的 ，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優(yōu)先購買(mǎi)權的第一道防線(xiàn)，遺憾的是該規定過(guò)于粗淺，不夠周密，導致在執行時(shí)無(wú)所適從。
首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰(shuí)轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。
其次，全體股東過(guò)半數同意的方式和程序語(yǔ)焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿(mǎn)足股東人數的比例，不問(wèn)股份的大??；
后者則規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經(jīng)股東會(huì )作山?jīng)Q議。而股東會(huì )若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會(huì )發(fā)生理解分歧。例如實(shí)踐中如果某個(gè)出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓?zhuān)蓶|會(huì )議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，，股份是應當南不同意轉讓的股東購買(mǎi)，還是由股東以外的人購買(mǎi)? 同時(shí)，該條第三款規定，經(jīng)股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優(yōu)先購買(mǎi)權?？铍m然看似簡(jiǎn)單，但在實(shí)際操作，由于交易信息何時(shí)披露沒(méi)有限定，導致現有些股東的優(yōu)先購買(mǎi)權難以實(shí)現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰(shuí)尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實(shí)踐fJ1，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價(jià)款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無(wú)法認定被告侵權。
四、股東優(yōu)先購買(mǎi)權的司法保護 談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發(fā)現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會(huì )以其與法律法規相抵觸而判定其無(wú)效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀(guān)念大異其趣。就股東優(yōu)先購買(mǎi)權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實(shí)、程序合法公正，就應當確認有效。果實(shí)體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無(wú)效?？梢圆扇⊙a救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實(shí)踐常見(jiàn)問(wèn)題發(fā)表幾點(diǎn)淺見(jiàn)：
(一)關(guān)于股東主體的合法性 當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點(diǎn)，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問(wèn)題。一般應當注意把握以下要點(diǎn)：
一是尊重登記，即主要根據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無(wú)論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得。
二是兼顧事實(shí)，對雖未經(jīng)過(guò)登記但已實(shí)際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關(guān)股東身價(jià)的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。
三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點(diǎn)來(lái)確定股東資格，不受時(shí)空變化左右。
(二)關(guān)于對國有資產(chǎn)流失為由要求確認合同無(wú)效的認定 國有資產(chǎn)流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無(wú)效之訴訟請求的經(jīng)典理由之一。這類(lèi)案件的基本事實(shí)，就是涉案國有企業(yè)的股權轉讓在簽約時(shí)未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門(mén)批準并對轉讓股權進(jìn)行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實(shí)際履行的既成事實(shí)仍然判定轉讓合同無(wú)效，使得股東的優(yōu)先購買(mǎi)權一朝付諸東流。
筆者認為，國資轉讓批準和國有資產(chǎn)評估的目的在于限制股權的流向、防止價(jià)格的偏低：前者對?。緝榷嫉墓蓶|應當并無(wú)過(guò)多的約束，后者也只不過(guò)涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價(jià)并不要求等價(jià)在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價(jià)格，在我國近年召商引資中也不乏將介業(yè)股權無(wú)償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產(chǎn)或注冊資本商定股份價(jià)格。
(三)同等條件下對優(yōu)先購買(mǎi)權的認定 依照法律規定，股東的優(yōu)先購買(mǎi)權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價(jià)格、轉讓價(jià)款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價(jià)格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優(yōu)先購買(mǎi)權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無(wú)效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優(yōu)先購買(mǎi)的義務(wù)，并無(wú)股權善意取得之法律依據或法律基礎。
司法實(shí)踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人 故意抬高股價(jià)，迫使其他股東退出克買(mǎi)，之后再私下變更協(xié)議條款實(shí)際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優(yōu)先購買(mǎi)權的行為，筆者認為其他股東發(fā)現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無(wú)效。
(四)要對股東優(yōu)先購買(mǎi)權進(jìn)行多重保護 除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產(chǎn)法、刑法及行政法規、司法解釋、部門(mén)規章等等。所以在處理侵犯股東優(yōu)先購買(mǎi)權案件時(shí)，應當結合適用各種法律法規，全方位地保護股東的合法權益司法實(shí)踐中已經(jīng)現過(guò)享有優(yōu)先購買(mǎi)權的股東先依據《公司法》的規定，提出了保護股東優(yōu)先購買(mǎi)權的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“不得賣(mài)與他人”。之后再依據《合同法》的規定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“只能賣(mài)給自己”的訴訟目的。
(五)合理加強對股權的強制執行 股權轉讓行為的履行方式較為特殊，除了受讓方支付轉讓價(jià)款具有給什}生質(zhì)之外，出計方交付股權的義務(wù)較難強制執行。被執行對象看似出讓方股東，執行的標的如股東名冊的變更記載、公司章程的修改、股權的變更登記等確實(shí)涉及到公司。這些問(wèn)題不加以解決，股東的優(yōu)先購買(mǎi)權仍然會(huì )難以落到實(shí)處。雖然目前我們在股權轉讓侵權糾紛案件時(shí)未將公司列為當事人，但其仍負有協(xié)助執行法院生效判決的義務(wù)，可以責成其協(xié)助完成股東變更登記等所有相關(guān)事項。對于其怠于協(xié)助甚至設置障礙的行為，可依妨害民事訴訟予以處罰。如此則可使審判的空白得以彌補平¨延伸，從而切實(shí)保護當事人的合法權益
司法保護論文范文第2篇
[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號權與商標權沖突的案例，最終的結果幾乎全部都是商號權侵犯了商標權，這樣的結果暗含了兩個(gè)問(wèn)題：一是商號權的位階低于商標權，二是商標權不會(huì )侵犯商號權。本文將對上述兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行反駁并提出保護商號權的建議。
一、準確把握商號的概念
法學(xué)界對商號的的界定有廣義說(shuō)與狹義說(shuō)，廣義說(shuō)認為商號與企業(yè)名稱(chēng)、廠(chǎng)商名稱(chēng)同義。狹義說(shuō)認為商號是企業(yè)名稱(chēng)中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱(chēng)的顯著(zhù)特征。筆者采用狹義說(shuō)，第一個(gè)理由是因為本文從知識產(chǎn)權的角度討論商號的問(wèn)題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個(gè)理由是因為商號與企業(yè)名稱(chēng)有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業(yè)名稱(chēng)之中。商號是企業(yè)名稱(chēng)的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來(lái)說(shuō)，商號主要用于區別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產(chǎn)生了交集；
而企業(yè)名稱(chēng)則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會(huì )與商標直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來(lái)說(shuō)，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；
企業(yè)名稱(chēng)只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進(jìn)行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源。從這個(gè)角度說(shuō)，保護企業(yè)名稱(chēng)就是保護商號，因為企業(yè)名稱(chēng)組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個(gè)商事主體與另一個(gè)商事主體相區別的標志[1]。
二、商號權與商標權不公平的沖突
（一）商號權與商標權產(chǎn)生沖突的形式
所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權利沖突[2]。
有的學(xué)者認為，在實(shí)踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實(shí)際上表現為商號對商標專(zhuān)有權的侵犯[3]。有的學(xué)者認為兩者的沖突其實(shí)就是兩種：1.后注冊的商標專(zhuān)有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠(chǎng)訴上海張小泉剪刀總店一案；
2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專(zhuān)有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開(kāi)發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時(shí)候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀(guān)點(diǎn)將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀(guān)點(diǎn)以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發(fā)的沖突。
筆者同意第三種觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)和第二種觀(guān)點(diǎn)不全面，忽略了現實(shí)沖突的存在。第四種觀(guān)點(diǎn)中的后兩點(diǎn)無(wú)非是前兩種觀(guān)點(diǎn)中的特例，并無(wú)單獨列出之必要。
（二）商號權與商標權產(chǎn)生沖突的原因
商標是區別不同商品或者服務(wù)來(lái)源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；
商號是區別不同企業(yè)的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個(gè)商標只能有一個(gè)注冊人，而一個(gè)商號可以有多個(gè)使用人。商標、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區別的作用上十分類(lèi)似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學(xué)界對商號權與商標權產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點(diǎn)：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關(guān)所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門(mén)不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問(wèn)題是，商號是一個(gè)企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類(lèi)似的話(huà)，又一定會(huì )使得消費者產(chǎn)生混淆。這就是第三個(gè)原因。第四個(gè)是法律法規方面的原因，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)保護商號權的法律法規。第五個(gè)原因即該沖突就是利益驅動(dòng)一切的表現，可以說(shuō)是一切違法事件的源動(dòng)力。
（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無(wú)非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過(guò)一定的規則協(xié)調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng )造出公平的規則來(lái)為兩者各自劃出生存空間。這個(gè)規則就是法律，但是在實(shí)踐中這個(gè)規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。
而且從筆者所見(jiàn)到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實(shí)中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專(zhuān)有權，但事實(shí)上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業(yè)將商號注冊為商標并用于商品或服務(wù)當中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無(wú)一例外的通過(guò)侵犯商標專(zhuān)用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著(zhù)這樣一個(gè)邏輯：侵犯商標專(zhuān)用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個(gè)邏輯本身是有問(wèn)題的。
三、商號權相對于商標權在司法保護中的弱勢地位
我國法律對商號和商標實(shí)行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱(chēng)登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護等問(wèn)題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關(guān)商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實(shí)施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時(shí)候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時(shí)候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點(diǎn)很多，都是區別商品來(lái)源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。
目前對商號權的保護一種觀(guān)點(diǎn)是通過(guò)商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協(xié)議都沒(méi)有規定。
第二種觀(guān)點(diǎn)是通過(guò)國家工商管理局的《意見(jiàn)》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業(yè)名稱(chēng)中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱(chēng)所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業(yè)名稱(chēng)中的字號相同或者近似，使他人對市場(chǎng)主體及其商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專(zhuān)用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著(zhù)名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀(guān)標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀(guān)上相同或者近似，不管其主觀(guān)是否故意，均構成了對商標專(zhuān)用權的侵犯[8]?！斗床徽敻偁幏ā反_定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒(méi)有撤銷(xiāo)或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。
弱勢之二：在先權問(wèn)題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無(wú)顧忌的侵犯先登記的商號權。
對于惡意注冊或使用商業(yè)標記的行為，實(shí)踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經(jīng)營(yíng)者主觀(guān)善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實(shí)務(wù)傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時(shí)，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；
但若企業(yè)商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；
如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業(yè)商號專(zhuān)用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關(guān)所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業(yè)名稱(chēng)），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會(huì )得到保護，這是否表明，在該區域的企業(yè)的商品只有在該區銷(xiāo)售才比較安全，在區外銷(xiāo)售則是具有一定風(fēng)險的呢？這種風(fēng)險有兩種，一是被其他經(jīng)營(yíng)范圍相同的企業(yè)或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；
二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒(méi)有受到域外保護而必然承擔敗訴的風(fēng)險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問(wèn)題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產(chǎn)權的保護體系之前，將商號權放進(jìn)《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議
既然都應該是知識產(chǎn)權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著(zhù)手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當然應該實(shí)現“客體共享，權利專(zhuān)有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；
商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應保持穩定性與主體資格同生同死?？梢?jiàn)商號也擁有知識產(chǎn)權客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應該被納入知識產(chǎn)權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專(zhuān)有權，法律應該賦予商號權的排他性和專(zhuān)用性。
只有將商號權納入知識產(chǎn)權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時(shí)明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務(wù)之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產(chǎn)權屬性，對其按知識產(chǎn)權加以保護，建立統一保護體制。
建議之二：將商號權納入知識產(chǎn)權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關(guān)按照商標注冊機關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業(yè)在經(jīng)營(yíng)范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來(lái)，商號權與商標權的實(shí)質(zhì)保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個(gè)商號權與商標權不對等的的問(wèn)題，就是關(guān)于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽(yù)的商標以特殊的保護，促進(jìn)該企業(yè)的繼續發(fā)展，維護市場(chǎng)和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；
（2）該商標使用的持續時(shí)間；
（3）該商標的任何宣傳工作的持續時(shí)間、程度和地理范圍；
（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；
（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務(wù)的來(lái)源的功能，并且同樣會(huì )成為一種無(wú)形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家帶來(lái)利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
[1]姚俊峰，《論我國商號權及其法律保護》[J]，載于《滄州師范專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報》
[2]馮曉青，《知識產(chǎn)權理論與實(shí)踐》[M]，知識產(chǎn)權出版社64頁(yè)
[3]周曉冰，《商標與企業(yè)名稱(chēng)沖突問(wèn)題研究》[J]，載于王振清主編《知識產(chǎn)權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁(yè)
[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問(wèn)題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見(jiàn)鄭成思主編，《知識產(chǎn)權應用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁(yè)商號權的保護范圍等同于企業(yè)名稱(chēng)保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關(guān)所屬行政區域，而不是登記機關(guān)所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開(kāi)
[6]參見(jiàn)以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協(xié)調上海召開(kāi)“張小泉”案專(zhuān)題研討會(huì )》載于《中華商標》1999年第5期；
《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；
《浙江依法撤銷(xiāo)以馳名商標“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當商標遇到商號……商標權與商號權沖突評析》[J]，載于《經(jīng)貿世界》23頁(yè)2004年5月
司法保護論文范文第3篇
摘要 **女是危害性與被害性的同一體，但是人們往往只是看到**女的危害性而忽視其被害性。實(shí)踐中，**女的合法權益得不到應有的重視和保護，我國一些城市中甚至出現了專(zhuān)門(mén)針對**女的犯罪。目前應該重視**女的被害性，加強對**女群體合法權益的保護。關(guān)鍵詞 **女 被害性 合法權益 保護無(wú)論是在**合法還是非法的國家或地區，妓女（我國現在一般稱(chēng)為**女）都是一個(gè)不容忽視的龐大亞文化群體。據聯(lián)合國人口發(fā)展機構公布的資料顯示：在法律不禁娼的國家和地區，妓女平均占總人口的1%以上；
而發(fā)達的美國，歷史上最高占總人口的12%，現在仍占6.7%；
日本的妓女占總人口的5.6%；
德國妓女占總人口的6.1%；
法國妓女占人口的5.4%；
前蘇聯(lián)實(shí)行“新經(jīng)濟政策”時(shí)期，最高也達到了10%左右。我國曾經(jīng)一度消滅了**嫖娼現象，但是經(jīng)過(guò)20余年的恢復與發(fā)展，**女的數量日漸龐大，有學(xué)者推測她們已經(jīng)占到總人口數0.8%。
**女——危害與被害的二重性分析在人類(lèi)歷史上妓女所擁有的短暫的光榮時(shí)代已經(jīng)一去不復返了。自19世紀各國紛紛立法禁娼以來(lái)，人們對妓女的評價(jià)大都是否定的，其社會(huì )危害性為越來(lái)越多的人所認識和不容。人們對妓女危害性的指責大多數是從以下幾個(gè)方面展開(kāi)：（1）妓女**是對人類(lèi)共同道德尤其是性道德的冒犯，與人類(lèi)道德水準和文明程度的提高背道而馳，嚴重腐蝕社會(huì )上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社會(huì )風(fēng)氣。（2）導致性病的蔓延，危害人類(lèi)健康。性亂是性病傳播的主要途徑之一，今天，艾滋病、梅毒等性病嚴重威脅人類(lèi)健康，妓女所遭到的指責越來(lái)越大。（3）嚴重擾亂社會(huì )治安，誘發(fā)其他犯罪。例如誘使嫖客爭風(fēng)吃醋，打架斗毆甚至行兇殺人；
有的妓女在**活動(dòng)中常?！绊槺恪睂?shí)施盜竊、敲詐勒索、搶劫等犯罪活動(dòng)；
**還常常與黑社會(huì )性質(zhì)的有組織犯罪、腐敗犯罪糾合在一起，等等。（4）破壞家庭穩定和幸福。有人調查說(shuō)，因**嫖娼而造成的離婚案占到了所有離婚案的10%左右。妓女的危害性的確是一種客觀(guān)存在，但同時(shí)妓女也具有被害性的一面，這是一個(gè)日益突出而卻為人們所有意或無(wú)意忽視的問(wèn)題。在人們的觀(guān)念中，妓女是“壞人”，人們投向妓女的目光中充滿(mǎn)著(zhù)鄙夷和歧視，她們的痛苦和災難被視為罪有應得。在疾惡如仇的中國，這一點(diǎn)似乎更為突出。但是妓女的被害性與其危害性一樣是一種客觀(guān)存在，它主要體現在以下幾個(gè)方面：1．許多妓女生活在不健全的家庭環(huán)境中。國內外學(xué)者有關(guān)妓女的研究大都顯示，家庭因素在女性走上**道路中的作用非常重大，而探究妓女的墮落史大都能從破損的家庭因素中找到原因。許多妓女的早年飽受困苦和滄桑，形成童年陰影，逐漸產(chǎn)生不健全的人格，這是導致她們走上風(fēng)塵之路的一個(gè)非常重要的原因。她們的家長(cháng)腐化墮落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些妓女的家庭殘缺，或者父母不和，或者父母離異，或者父母一方或雙方死亡。美國一位學(xué)者對**少女的家庭狀況研究表明：47%的失足少女在**之前就由于死亡、遺棄、監禁或類(lèi)似的不幸而失去雙親或其中之一。
2000年10月，在伊拉克發(fā)生的薩達姆長(cháng)子命令特種部隊將百名妓女當街砍頭示眾的駭人聽(tīng)聞事件中，受害妓女也大都來(lái)自沒(méi)有男性的破碎家庭。
在我國，1999年北京進(jìn)行的一項調查顯示，**女家庭處于非正常狀態(tài)的比例高達22.3%。
國內其他一些學(xué)者的研究也大都證實(shí)，比例不低的**女身后都有不幸的家庭背景，她們過(guò)早體驗的不是家庭的溫暖而是各種家庭不幸。2．許多妓女是因為被強迫、引誘或者因為生活貧苦而被迫**。在舊社會(huì )，大多數妓女都是被迫從事**活動(dòng)。今天，被迫從事**活動(dòng)的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子為了謀取暴利，瘋狂實(shí)施引誘、強迫婦女**等犯罪行為。近年來(lái)，強迫他人**的犯罪分子與拐賣(mài)婦女的犯罪分子相互勾結，強迫被拐賣(mài)的婦女**，危害極為嚴重。在被拐賣(mài)婦女中有相當一部分被強迫**。2000年4-6月開(kāi)展的全國公安機關(guān)“打擊人販子、解救被拐賣(mài)婦女兒童”專(zhuān)項斗爭中所解救出的被拐賣(mài)婦女中被強迫**的比例很高，僅貴州省遵義縣公安局摧毀的一個(gè)拐賣(mài)、強迫婦女**特大犯罪團伙，自1996年以來(lái)，就先后多次將遵義縣80余名青年婦女拐騙到福建東山島等地強迫**。一份統計報告表明，全球約有多達200萬(wàn)名女子遭人口販子的誘騙或拐賣(mài)淪為娼妓，在歐洲大約有25萬(wàn)至50萬(wàn)婦女被迫淪為妓女。有些婦女** 是因為生活貧困，無(wú)法生存，無(wú)奈只得**。廣東、四川、遼寧、上海等**多發(fā)地的調查顯示，中年婦女因為生活困難而**的比例較高。
在這種情形中，妓女并未直接遭受不法侵害，但廣義而言她們仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社會(huì )競爭中往往處于劣勢，她們最容易成為社會(huì )變革所引發(fā)的陣痛的利益直接受損者，在社會(huì )變革中，當政府扶助弱者的配套措施滯后時(shí)，她們利益的損害則更為突出。譬如國有企業(yè)改革帶來(lái)職工下崗，女工往往是最先考慮的下崗對象。下崗工人中，女工占了相當比例。原本她們的生活政府應該保障，而事實(shí)上這一點(diǎn)在目前難以做到。下崗女工由于生活所迫**的，并非空穴來(lái)風(fēng)。據全國總工會(huì )調查顯示，許多下崗女工由于沒(méi)有了經(jīng)濟來(lái)源，在家庭中又受到丈夫的嘲諷、打罵，不得已棄良為娼。
以筆者在勞教所工作的體驗，下崗女工**的數量并不低。3．許多妓女是在遭受不法侵害后，發(fā)生惡逆變，自暴自棄，從事**活動(dòng)。不法侵害主要是指性侵害，如強奸、誘奸、猥褻、嚴重的性騷擾等。遭受不法侵害后，發(fā)生惡逆變而走上**道路的，在妓女中占了相當的比例。經(jīng)歷從受害人到犯罪人的轉變過(guò)程，是妓女的一個(gè)典型特征。據安徽省某市婦聯(lián)的調查，在37名女流氓犯中，第一次處在強迫、脅迫、被迫的情況下發(fā)生性行為的有14人，被騙奸的一人，戀愛(ài)對象提出性要求后堅持不住發(fā)生性行為的有6人，這三項合計21人，占總數地56.8%。另?yè){查，某監獄在押的50名青年女犯中，他人以戀愛(ài)為名，利用職權或從屬關(guān)系，采取欺騙引誘或其他手段使女青年受騙上當失去貞操后，逐漸走上犯罪道路的占62%。4．妓女是特殊的，極易遭受不法侵害的高危群體。妓女職業(yè)能夠輕易致富，許多妓女身上都帶有大量現金或者存折、信用卡及其他貴重物品；
妓女大都是單獨活動(dòng)，由于**的需要容易進(jìn)入高危時(shí)間和空間，也容易落入不法分子的設下的犯罪圈套中；
妓女所從事的是一種不光彩的、非法的職業(yè)，她們都是隱蔽、“地下活動(dòng)”，在遭受不法侵害時(shí)，常常是忍氣吞聲，鮮有尋求司法救濟的，這使得不法分子有恃無(wú)恐，變本加厲；
妓女常常被迫向黑惡勢力尋求保護，為此經(jīng)常受到社會(huì )黑勢力的敲詐、迫害；
報刊上時(shí)有“三陪**”女子被搶劫、殺害的報道。汕頭市普寧縣梅塘鎮田豐村青年官某（男，28歲）到該縣流沙鎮做臨時(shí)基建工，白天上工，夜晚則四處游蕩，見(jiàn)到一些外省暗娼在陰暗角落拉客**，性欲膨脹，又無(wú)錢(qián)嫖娼，于是采取嫖后搶錢(qián)、殺人的手段。官某從1988年9月至1989年1月14日，共嫖娼15名，嫖后用手卡暗娼脖子搶錢(qián)7次，卡死4人。北京出租車(chē)司機華瑞茁因戀愛(ài)失敗，竟瘋狂選擇**女作為報復對象，他在1998年月到2001年6月間先后殺害14名**女。另?yè)叮耗骋怀鞘?，三年內被惡勢力殺掉“三陪、賣(mài)春”女竟達九十名。
在一些城市中，甚至出現了專(zhuān)門(mén)針對**女的犯罪活動(dòng)，**女遭受犯罪侵害，已成為社會(huì )治安中的突出問(wèn)題。①5．**活動(dòng)本身嚴重損害妓女的生理和心理健康。頻繁的、雜亂的性行為，會(huì )損害妓女的生理健康，由于政府把她們的行為定為行政處罰的打擊重點(diǎn)，因此她們都在“地下”活動(dòng)，沒(méi)有健康檢查制度、衛生防治措施，造成性病發(fā)病率成倍增長(cháng)。妓女群體中婦女疾病及性病感染率非常高。廣州市抽查314名**女，患性病的高達76.7%。
妓女為了生意的成功，往往被迫滿(mǎn)足各色嫖客的需要。許多嫖客在性行為中的表現是掠奪式的，他們不管妓女的承受能力，舉止粗暴，常常造成妓女性器官的損傷。有些嫖客是性變態(tài)者，他們對妓女的機體傷害更加嚴重。**對妓女的心理?yè)p害也是非常嚴重的，妓女從良后，生理的傷害也許可以很快治愈，但心理上的損害則是長(cháng)期的，難以愈合的。知道她們**經(jīng)歷者的鄙夷和歧視，還會(huì )加深這種傷害。妓女從良后，大多數前景暗淡。對**女合法權益的保護論及**，人們往往關(guān)注的是其危害，是如何防治，所謂“非我族類(lèi)，同株共滅”，鮮有關(guān)注對妓女群體的保護問(wèn)題的，因為這個(gè)話(huà)題太容易引起部分疾惡如仇的正義人士的不滿(mǎn)。但是一個(gè)現代化、文明、法治國家也應該是一個(gè)注重犯罪人權益保障的國家。國家不應僅僅是善良公民的保護者，也應該是犯罪人的保護人。對妓女群體的保護，并不意味著(zhù)對其行為的默許，更不是肯定。這正如一些國家基于人道主義給吸毒人員發(fā)放注射用針管，并不意味著(zhù)這些國家肯定吸毒這種行為一樣。關(guān)注妓女的被害性，加強對妓女群體的保護，也是基于維護社會(huì )整體治安的考慮。在我國一些城市已經(jīng)出現了 專(zhuān)門(mén)針對“**女”的犯罪現象，而且危害大，影響壞，嚴重擾亂了社會(huì )治安，影響了社會(huì )公眾的安全感，也有損我國國際形象。重視和倡導對妓女的人道保護，尊重妓女的人格，保護妓女的合法權益，也是消滅**嫖娼這種社會(huì )丑惡現象所必須的。嫖娼者在嫖娼時(shí)都有一個(gè)對妓女的非人化過(guò)程，他們在實(shí)施嫖娼行為時(shí)不是把妓女作為母親、女兒、妻子的形象看待，而是把她們當作純粹的瀉欲工具，這也是嫖娼者得以實(shí)施嫖娼行為所必須的。一味強調對妓女的打擊，對妓女涇渭分明的敵視，以及對妓女人格、權益的蔑視，實(shí)際上也是一個(gè)對妓女的非人格化過(guò)程，這正是**嫖娼行為得以存在和發(fā)展的重要原因。從某種程度上說(shuō)，對妓女人格與權益的漠視，也就是容忍**這種社會(huì )丑惡現象的存在。目前，對妓女群體合法權益的保護，在以下幾個(gè)方面應予加強：1．法律上堅持禁娼的立場(chǎng)。徹底禁絕**，是最好的保措施，雖然目前要做到這一點(diǎn)不現實(shí)，但法律上必須堅持禁娼的立場(chǎng)。有些學(xué)者提出**合法化的建議，這是我們所不贊同的。**在理論上是一種無(wú)直接受害者的犯罪，它與其他類(lèi)型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外，別無(wú)其他直接受害者。為什么國家還應該堅持禁娼的立場(chǎng)呢？一個(gè)非常重要的原因是，對這種行為的干預和禁止實(shí)際上也是對行為人的一種保護措施。美國著(zhù)名法學(xué)家德沃金就曾經(jīng)指出：國家對這種行為的干預是一種“社會(huì )保險對策”，因為一個(gè)理智健全的人，為了保護自己，一定會(huì )采取這種做法。[12]2．嚴厲打擊組織、強迫**以及皮條客等居間盤(pán)剝妓女的不法行為。近年來(lái)組織、強迫婦女**犯罪較為突出，一些黑社會(huì )性質(zhì)的組織或者逼良為娼或者控制妓女**，稍有不從即殘酷迫害。一些妓女為尋求保護不得不依附于黑惡勢力，受到黑惡勢力的盤(pán)剝。妓女有從良的念頭也往往難以實(shí)現。皮條客居間對嫖客與妓女進(jìn)行撮合并收取一定費用，是**的一種常見(jiàn)形式。妓女的血汗錢(qián)相當一部分落入皮條客的腰包，對這種居間盤(pán)剝妓女的行為，我國目前的立法對之尚缺乏相應的對策，皮條客往往逍遙法外。即便是在**合法化的國家，也大都禁止皮條客居間盤(pán)剝妓女。目前，應該理性地，不帶世俗偏見(jiàn)地從保護妓女利益的角度考慮，加強對皮條客的打擊力度，制定相應的法律規定。3．貫徹司法上的非歧視原則。一些不法分子選擇妓女為犯罪對象，并且屢屢得逞，一個(gè)非常重要的原因是，受害妓女往往忍氣吞聲，不愿或不敢向司法機關(guān)報案。部分司法機關(guān)在處理針對妓女的犯罪時(shí)，并不很盡力——好人受害都管不過(guò)來(lái)，何況是妓女。除了一些重特大案件外，妓女受害常常為司法機關(guān)所忽視。處于羈押場(chǎng)所的妓女常常受到歧視性待遇，她們不僅僅可能受到司法人員的歧視，其他違法犯罪女性對妓女這種類(lèi)型的違法犯罪也是嗤之以鼻。被羈押妓女的合法權益常常得不到應有的保護。這些情況是應予糾正的。妓女也是國家的公民，國家并不能因為其妓女的身份而不給予與其他公民一樣同等的司法保護。對這部分人權益的忽視，只會(huì )帶來(lái)社會(huì )治安惡化的后果，進(jìn)而損害整個(gè)社會(huì )的利益。在司法上貫徹對妓女的非歧視原則，除了加強對司法人員的教育，提高他們的素質(zhì)外，有必要做出鼓勵被害妓女主動(dòng)尋求司法機關(guān)救濟的特殊規定。如對于受到犯罪侵害而報案的妓女，司法機關(guān)不得同時(shí)對其**違法行為進(jìn)行處罰。4．妓女的受害經(jīng)歷，在決定處罰時(shí)應予酌情考慮。自愿**妓女與被迫**妓女，與因為受害而墮落的妓女，是有區別的。她們在主觀(guān)惡性，再犯可能，社會(huì )危害性等方面都有很大區別。但是目前司法機關(guān)在對她們進(jìn)行處理時(shí)，很少考慮或并不考慮這些差異。從對妓女的合法權益保護角度說(shuō)，考慮這些差異有利于對妓女的挽救，同時(shí)也表明了國家對受害妓女特別關(guān)注的價(jià)值取向。5．加強對妓女群體性病的防治。妓女是性病的高危感染和傳播群體，妓女群體中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。調查表明，暗娼中有50%以上為艾滋病帶菌者，且絕大多數沒(méi)有使用避孕套的習慣。[13] 司法機關(guān)對妓女的打擊立場(chǎng)所帶來(lái)的負面影響是：妓女只能在“地下活動(dòng)”，且往往不能在一個(gè)穩定的處所中活動(dòng)，而經(jīng)常出于“游擊”狀態(tài)之中，這使得對于妓女性病的檢疫和防治工作無(wú)法開(kāi)展，除了少數被司法機關(guān)捕獲的帶有性病的妓女能在司法部門(mén)得到救治之外，絕大多數患有性病和艾滋病帶菌妓女處于完全失控狀態(tài)。加強對妓女群體性病的防治工作，并非僅僅是基于對妓女人道保護角度的考慮，也是保護整個(gè)社會(huì )公眾健康的需要。既要保持對**的打 擊態(tài)勢，又要人道保護妓女的生命健康，的確是一個(gè)難題。應該糾正一種偏見(jiàn)：如果對小姐進(jìn)行管理就等于承認**的合法性。在生命與道德面前，孰輕孰重一目了然?！皟珊ο鄼嗳∑漭p”，可以考慮免費向妓女發(fā)放避孕工具的做法，如果這一點(diǎn)難以做到的話(huà)，至少也應該在“掃黃”行動(dòng)中淡化避孕工具的證據作用，以讓妓女放心的使用避孕工具。司法機關(guān)對于發(fā)現的患有性病的妓女都應依法強制治療。6．注重對妓女的行為矯正，而非懲罰。各國對妓女的處罰有逐漸減輕的趨勢，主要表現在兩方面：一是進(jìn)行非犯罪化，把**這種行為從刑法調控的范圍內剔除出去；
二是即使在現有刑法中保留**罪名的，其刑罰幅度也越來(lái)越輕。因為妓女也是受害者，各國禁娼實(shí)踐也證明懲罰對于遏制**犯罪來(lái)說(shuō)幾乎無(wú)濟于事。為了挽救妓女，讓她們脫離皮肉生涯的苦海，各國大都以教養的方式對妓女進(jìn)行行為矯正，教會(huì )她們一技之長(cháng)，以便她們能通過(guò)合法、正當的方式謀生。我國針對妓女的法律措施主要有罰款、拘留、收容教養、勞動(dòng)教養等幾種方式。應該說(shuō)在立法上也注重對妓女的行為矯治，但是實(shí)踐中對妓女教養的處罰色彩依然非常濃厚，這是教養后妓女重犯率非常高的重要原因。據粗略統計，從婦教所解教出來(lái)的妓女不低于20%重抄舊業(yè)。[14] 國家對妓女所發(fā)動(dòng)的處置措施，應該以矯正妓女的行為為中心，教會(huì )她們一技之長(cháng)，防止她們再從事**的營(yíng)生。7．加強妓女自我保護意識的培養。缺乏自我保護意識是妓女群體容易遭受犯罪侵害的重要因素。從某種程度上說(shuō)，能夠真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。許多妓女對于嫖客缺乏必要的防備心理，她們怕得罪嫖客，影響“生意”，往往對嫖客曲意迎合，這一點(diǎn)容易為犯罪分子所利用。許多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女對艾滋病等性病的自我保護意識之弱令人驚訝。據中國醫科院流行病研究室研究人員對廣西、山東、海南等省區調查發(fā)現（資料統計截止到1997年底），750名路邊店服務(wù)員中有42-64%自報有“商業(yè)性”性服務(wù)行為，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某縣路邊店的221名服務(wù)員中，竟由34%的人從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)艾滋病，35%從來(lái)沒(méi)聽(tīng)說(shuō)過(guò)性病。這些**女的性病感染率均明顯高于一般人群。[15] 前文也提到過(guò)50%的暗娼?jīng)]有使用避孕套的習慣。教育妓女加強自我保護意識，學(xué)會(huì )必要的自我保護技能和常識，是非常必要的。司法機關(guān)、傳媒以及一些社會(huì )公益性機構對妓女不應只是一味的責難和非議，而應該在這方面有所作為。[本文原載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2009年第1期]參 考 文 獻 房思玉. 中國遏制“紅燈區”[M]. 濟南：山東友誼出版社, 2000. 15. 歐陽(yáng)濤. 當代中外性犯罪研究[M]. 北京：社會(huì )科學(xué)文獻出版社, 1993. 299. 彥欣. **嫖娼與社會(huì )控制[M]. 北京：朝華出版社, 1992. 21, 168 . 薩達姆長(cháng)子命令特種部隊將百名妓女當街砍頭示眾[N]. 揚子晚報, 2001-2-9. [13] 皮藝軍、馬皚.**活動(dòng)的共生模式[A]. 陳興良. 刑事法評論2000,（7）[C]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.636, 648. 打拐情長(cháng)路更長(cháng)[J]. 人民公安, 2000, (9). 周鋼:下崗職工違法犯罪的特征及預防對策[J]. 廣西公安管理干部學(xué)院學(xué)報, 2000, (1). 任平安、趙艷屏. 婦女心理學(xué)[M]. 沈陽(yáng): 遼寧大學(xué)出版社,1986.171. 蔡本紅. 可否給予色情業(yè)合法地位？[J/OL]. 三九健康網(wǎng)http// www.999.com.[12] [美]湯姆?L?彼徹姆著(zhù),雷克勤等譯.哲學(xué)的倫理學(xué)[M].北京：中國社會(huì )科學(xué)出版社，1988. 430.[14] 陳京秋. 青年女性 **行為的心理和防范[J]. 青少年犯罪問(wèn)題. 1997, (1).[15] 愛(ài)滋病盯緊性亂人群[J]. 性教育與生殖健康, 1999,(1).
司法保護論文范文第4篇
【論文摘要】 法律通過(guò)對多元利益主體進(jìn)行法律規制實(shí)現利益均衡，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì )生活的有序運轉?；诶婢獾乃枷?，各國公司法不僅關(guān)注公司與股東、股東和董事、公司與雇員、公司和社會(huì )公眾之間的權利義務(wù)關(guān)系，而且還強烈關(guān)注對公司債權人合法權益的保護。我國目前正在醞釀修改公司法，在修改過(guò)程中立法機關(guān)對完善公司治理結構、保護中小股東利益等問(wèn)題給予了很大的關(guān)注。然而十分遺憾的是立法機關(guān)對公司債權人保護問(wèn)題卻沒(méi)有給予足夠的重視，理論界也缺乏系統的研究?；诖吮疚脑趯ν鈬椭袊嚓P(guān)立法進(jìn)行分析的基礎上，就完善我國公司法債權人保護制度進(jìn)行了探討，并就現行公司法律制度下銀行債權保護工作提出了建議。
公司客戶(hù)是商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)最主要的客戶(hù)，而信貸業(yè)務(wù)是我國現階段商業(yè)銀行的主業(yè)。因此公司法律制度的完善和有效運行，對銀行銀行債權保護、信貸資產(chǎn)安全乃至中國整個(gè)金融安全都有不可或缺的意義。然而由于中國現行公司法律中制度設計存在的缺陷、粗疏和空白，使得銀行在現存公司法律架構下，維護銀行債權十分被動(dòng)、無(wú)奈和尷尬，屢禁不止甚至可以說(shuō)在某些地區還在愈演愈烈的企業(yè)逃廢銀行債權行為即是上述問(wèn)題的一種典型反映。因此檢討我國現行公司公司法律制度，借鑒引進(jìn)國外先進(jìn)的公司立法，完善我國公司法債權人保護制度對于促進(jìn)銀行債權保護工作，保障銀行信貸資產(chǎn)安全乃至中國整個(gè)金融安全，無(wú)疑具有十分重要的現實(shí)意義。
一 國外公司法債權人保護制度之考察 公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重，與債權人的利益保護存在很大沖突。首先，公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重，決定了出資者的優(yōu)勢地位，決定了公司機關(guān)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)是以實(shí)現公司利潤最大化作為公司的經(jīng)營(yíng)目標，也決定了法院在衡量董事和經(jīng)營(yíng)者是否違反其對公司所負的義務(wù)時(shí)，也是以股東利益是否得到最大限度的保護為前提的，至于股東以外的債權人利益往往沒(méi)有被公司法視為公司存在的目標。其次，公司以營(yíng)利為本，以股東利益為重的觀(guān)念決定了公司法的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于公司債權人利益的保護。公司法確認了公司財產(chǎn)的獨立性，用資本三原則確保公司資本的穩定，確認了股東的一系列權利和利益，以股東的有限責任隔離了債權人對股東債務(wù)的直接追索。在公司組織機關(guān)方面，設計了體現股東中心主義、至少享有結構性決策權的股東大會(huì )、就日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)享有臨時(shí)處置權的董事會(huì )、就公司的經(jīng)營(yíng)管理予以監督的機制，以確保公司實(shí)現營(yíng)利，以保護股東利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公開(kāi)披露義務(wù)，雖然對保護公司債權人有一定的好處，但其設計該義務(wù)的初衷往往出于保護現行的股東、潛在的股東和債券持有人的利益，而非出于保護公司債權人利益，而且這種信息公開(kāi)披露的內容主要局限于公司的財務(wù)狀況。
此外，有限責任制度是公司法的基石，而有限責任制度對公司債權人利益保護存在先天不足。有限責任制度是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，且隨著(zhù)資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善，到本世紀初，已成為現代社會(huì )最為普遍和典型的企業(yè)責任制度。有限責任制度的確立，被譽(yù)為是一次影響不亞于一場(chǎng)重大工業(yè)革命的公司組織形式的創(chuàng )新。有限責任制度克服了無(wú)限責任對企業(yè)發(fā)展的束縛，將股東個(gè)人財產(chǎn)與其投資而形成的公司財產(chǎn)分開(kāi)，減少和轉移了投資風(fēng)險，為更多的人創(chuàng )造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，從而刺激了廣大投資者的投資行為。然而，公司的有限責任制度并非完美無(wú)缺，對公司債權人利益缺乏有效保護就是其弊端之一。公司債權人與公司股東是兩種性質(zhì)不同、權利義務(wù)有別、法律地位迥異的利益主體。在公司組織與經(jīng)營(yíng)管理中，公司股東相對于公司債權人來(lái)說(shuō)，總是居于有利的地位。股東有權經(jīng)營(yíng)管理公司或監督公司運行而公司債權人無(wú)權介入，公司股東就有可能濫用公司人格，利用公司從事不正當的活動(dòng)，從而損害債權人的利益；
而當其管理不善致使公司虧損不能履行債務(wù)時(shí)，股東僅以其出資額為限承擔公司債務(wù)責任，公司資產(chǎn)不足以?xún)敻兜牟糠謧鶛囝~的損失則由對公司經(jīng)營(yíng)管理不善完全無(wú)辜的債權人承擔。而有權控制管理、可以避免虧損發(fā)生的股東卻不用承擔這種風(fēng)險，這與股東享有的權利不對等，因而顯失公平，與社會(huì )公平正義觀(guān)念不符。
法律是協(xié)調利益關(guān)系的平衡器。公司制度發(fā)展的歷史過(guò)程中貫穿了多元利益的沖突 與利益規制的均衡這樣一個(gè)反復互動(dòng)的過(guò)程，公司債權人保護制度的完善正是公司法利益均衡理念的一個(gè)實(shí)證，公司股東利益與公司債權人利益的協(xié)調也遵循均衡——不均衡——均衡的發(fā)展軌跡，對股東、債權人等多元利益主體的保護方法和體系不斷完善，進(jìn)而實(shí)現各相關(guān)利益主體之間利益的合理均衡?；诠痉ǖ睦嫫胶獾乃枷?，現代各國公司法不僅關(guān)注公司與股東、股東和董事之間的權利義務(wù)關(guān)系，而且還關(guān)注公司雇員、公司債權人和社會(huì )公眾的利益，在對公司股東的利益提供法律保護的同時(shí)，現代各國公司法亦對公司債權人的法律地位表示強烈的關(guān)注。
公司債權人的保護始于公司設立之際，貫穿于公司營(yíng)運之中，終于公司清算結束之時(shí)。
公司設立階段的債權人保護是公司法保護債權人利益的首道屏障，即在公司設立條件和程序上充分考慮可能出現的危及債權人利益的各種情形，并設計出相應的保障措施。從具體立法制度看，設立階段的債權人保護主要通過(guò)公司注冊資本額、股份認繳制度、股東出資方式與比例、發(fā)起人的責任等途徑而實(shí)現。
公司營(yíng)運階段的債權人保護主要體現在公司法中的資本維持制度、資本不變制度、股份轉讓限制制度、董事責任制度、公司越權行為的處理原則、公司信息公開(kāi)披露制度以及債權人對公司經(jīng)營(yíng)的制約機制如債權人會(huì )議制度、公司重整制度、債務(wù)和解制度等具體制度中。
公司清算結束階段的債權人保護是公司法中保護制度的最后一道屏障，它主要體現在公司因合并、分立、破產(chǎn)、解散等各種原因引起公司終止而導致清算程序時(shí)債權人享有的一系列特別權上，如公司合并或分立時(shí)債權人的責任制度、公司破產(chǎn)時(shí)債權人有優(yōu)先于股東獲得清償的權利、適用公司清算規則、抑制公司在即將解散或破產(chǎn)前非法處分公司財產(chǎn)的行為制度、對公司清算中的欺詐性交易追究責任制度等。
二 我國現行公司法律制度對銀行債權保護的缺陷 對公司債權人的保護，我國現行《公司法》在民法債權原理的指導下，結合公司制度特點(diǎn)，已設立了若干制度，如：公司財產(chǎn)合理處分制度、公司重大事項公開(kāi)制度等。上述制度在保護銀行債權方面發(fā)揮了一定的作用，但就整體而言我國公司法對債權人的保護方面仍存在較多問(wèn)題，主要表現在以下方面：
1、股東有限責任制度的異化、絕對化為企業(yè)的 逃廢債行為提供了安全庇護。
有限責任是企業(yè)對外承擔責任的一般原則，成為世界各國公司法的共同規則。但由于我國公司法律制度中欠缺對公司股東有限責任的規制以及當代中國社會(huì )信用基礎和信用理念的薄弱，使得公司有限責任制度成為公司股東逃避法律監督的工具，甚至異化為一種法律難以追究股東責任的障礙，成為公司企業(yè)逃廢銀行債務(wù)、獲取法外利益的工具。
受立法缺陷的影響，在目前的司法實(shí)踐中，更是存在著(zhù)將有限責任絕對化的傾向，即認為不管在何種情況下，股東的責任僅限于其出資額，而不管股東的欺詐行為給債權人造成了多大的損害。甚至在有確鑿的證據證明某個(gè)公司的股東利用另一個(gè)公司的名義隱匿資產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況下，某些司法審判人員也不敢動(dòng)用另一個(gè)公司的資產(chǎn)清償原公司所欠的債務(wù)，給債權人的利益造成了重大損害，也助長(cháng)了債務(wù)人的逃廢銀行債權的氣焰，損害了社會(huì )正常的經(jīng)濟秩序。
2、關(guān)聯(lián)交易規制的空白給銀行的債權保護帶來(lái)了被動(dòng)和無(wú)奈 。
近年來(lái)，隨著(zhù)我國大型企業(yè)集團的相繼組建和國外跨國公司的大量涌人，關(guān)聯(lián)公司帶來(lái)的“公司問(wèn)題”已日益突出。目前我國公司法等法律領(lǐng)域均沒(méi)有對關(guān)聯(lián)交易專(zhuān)門(mén)的、系統的規定，在從屬公司債權人的利益保護、從屬公司及其少數股東權益的保護、關(guān)聯(lián)交易及董事抵利益交易的規制等方面均是空白。在此情況下，我國目前的法人制度實(shí)際上是嚴格的股東有限責任，缺乏相應的制衡機制以規范控制企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易損害債權人利益的行為，從而使商業(yè)銀行在面對關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶(hù)通過(guò)關(guān)聯(lián)交易侵害銀行債權時(shí)，難以找到真正合法有效的手段來(lái)維護 自己的合法債權。實(shí)踐中關(guān)聯(lián)企業(yè)逃避銀行債權的種種表現，恰恰就是利用了現行公司法律制度的弱點(diǎn)。如某市一大型企業(yè)集團下屬十幾家子公司，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易，企業(yè)的利潤常常被轉移到一家職工持股的、注冊資本僅為100萬(wàn)元的一家子公司中，然后年年進(jìn)行利潤分配，債權銀行對此束手無(wú)策，數千萬(wàn)貸款均成為不良貸款。
3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，對債權人的利益保護不足。
我國現階段，在公司合并的實(shí)踐中銀行債權保護方面存在許多問(wèn)題，債權人利益得不到適當保護，侵犯債權人利益的現象時(shí)有發(fā)生，尤其是在不少地方政府為了追求政績(jì)對一些公司強制性進(jìn)行合并、組建大型企業(yè)集團時(shí)侵犯債權銀行利益的現象更為突出。造成我國公司合并中債權人保護方面存在問(wèn)題的原因是多方面的，但主要的還是立法方面的原因，即公司法律制度對公司合并中的債權人保護程序中存在的缺陷與不足。
4、未明確規定公司董事對公司債權人的責任，使公司債權人在受到損害時(shí)缺乏保護自己利益的手段。
董事在執行職務(wù)時(shí)是否就其過(guò)錯行為對公司債權人負責，公司法沒(méi)有規定。公司董事與公司債權人的關(guān)系可從兩方面來(lái)分析：一方面，董事在對外代表公司進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，是否就其侵權行為直接對債權人承擔責任。我國公司法沒(méi)有規定，但依據民法通則的有關(guān)規定，可知公司董事的侵權行為就是公司的侵權行為，應由公司對債權人承擔責任，而董事免責。另一方面，董事在執行公司職務(wù)時(shí)，是否就其致公司的損害而對公司債權人承擔賠償責任，我國公司法也沒(méi)有規定。因此，董事?lián)p害公司資財的行為，公司債權人是無(wú)能為力，不能加以干預的，這勢必會(huì )侵害公司債權人的利益，因為它們削弱、動(dòng)搖了債權實(shí)現的基礎。
5、債權人自治制度的缺陷及其對債權人的軟約束，加大了債權保護和債權實(shí)現的成本。
我國立法確立了破產(chǎn)債權人自治制度，但立法存在較多缺陷，我國公司法未規定公司重整制度，不利于在公司財產(chǎn)狀況惡化時(shí)，促進(jìn)公司通過(guò)重整重新獲得再生，進(jìn)而避免因公司破產(chǎn)而使債權人遭受更大的損失。同時(shí)我國沒(méi)有協(xié)調公司債權人的法律機制，以致使得公司財務(wù)狀況一旦出現惡化時(shí)，各債權人紛紛從自身本位利益出發(fā)，采取不同的債權保護措施，對公司的資產(chǎn)采取法律強制措施，甚至對對公司進(jìn)行法律制裁，加大了債權保護和債權實(shí)現的成本，同時(shí)使得個(gè)別有可能化解暫時(shí)財務(wù)危機重新獲得發(fā)展的公司喪失時(shí)機，走向破產(chǎn)或清算，擴大了公司全體債權人的整體利益的損失范圍。
6．對公司清算制度的規定不完備，使公司債權人在公司需要清算時(shí)無(wú)法保全債權。
雖然公司法規定了不同公司的不同清算主體，但對清算主體在未按有關(guān)規定履行清算義務(wù)對公司進(jìn)行清算時(shí)應付何種責任，并未明確規定，以致現在公司被關(guān)閉或解散時(shí)，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在處理時(shí)，也最多只是要求清算人對關(guān)閉、解散公司進(jìn)行清算而已，使得銀行在進(jìn)行債權保全時(shí)追索無(wú)門(mén)，進(jìn)行呆壞帳核銷(xiāo)時(shí)又因債務(wù)公司并未消亡而存在政策障礙，左右為難。此外，清算組在清理公司債權、債務(wù)關(guān)系時(shí)，如果發(fā)現公司在設立以后有從事欺詐債權人的行為，而公司債權人或清算人可否對此采取某種措施，我國公司法沒(méi)有規定。
7、對于不同行業(yè)的有限責任公司規定不同的最注冊資本額，使作為平等市場(chǎng)主體的公司債權人的利益不能得到平等有效的保障。
我國公司法第23條根據不同的公司類(lèi)別規定不同的注冊資本最低限額。當然這種分類(lèi)的立法本意在于強調不同經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的公司對最低資本額要求的差別性，體現區別對待，但其弊端也是明顯的，首先在于這種分類(lèi)本身并無(wú)多大的科學(xué)性和合理性，其次更在于隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)越來(lái)越適應市場(chǎng)的需求而從事多種經(jīng)營(yíng)，很難再把生產(chǎn)與銷(xiāo)售、批發(fā)與零售等截然分開(kāi)，最后在于作為平等市場(chǎng)主體的公司債權人的利益.由于受行業(yè)注冊資本額差別性的影響而無(wú)法得到平等有效的保障，從而減少了某些行業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險，這勢必造成行業(yè)差別的擴大，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。
8、公司越權行為絕對無(wú)效的原則，使公司債權人的利益不能得到有效的維護。
我國公司法第11條規定：公司的經(jīng)營(yíng)范圍 由公司章程規定，并依法登記。公司應當在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而對公司債權人從事其登記的經(jīng)營(yíng)范圍以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的處理原則未作明確規定，但依照民法通則的有關(guān)規定，可知這種行為是越權無(wú)效行為。根據這一原則，勢必給公司債權人帶來(lái)以下后果，其一是，公司如果超越其經(jīng)營(yíng)范圍與公司債權人從事交易活動(dòng)，其行為對交易雙方均無(wú)約束力，任何一方都沒(méi)有向對方承擔履行越權契約責任的義務(wù)。因而即便公司明知自己越權而仍然與債權人締結合同、從事交易，它也有權拒絕履行自己的義務(wù)，如果它已根據越權契約履行了自己的義務(wù)，而該義務(wù)的履行沒(méi)有給公司帶來(lái)預期利益，公司還可以提起越權無(wú)效之訴，從而使公司債權人的合理期待權因公司拒絕履行越權契約而落空；
其二是，如果公司債權人沒(méi)有查閱公司章程或雖然查閱公司章 程但未知公司越權，公司還可以以公司債權人有過(guò)錯為由而提起損害賠償之訴，從而使公司債權人的交易安全權因公司越權無(wú)效抗辯權的行使而被剝奪，因此嚴重地影響了公司債權人的利益。
三 完善我國公司債權人保護立法，保護銀行債權的建議 由于我國公司法存在著(zhù)上述不利于銀行債權保護的諸多缺陷，在實(shí)踐中損害銀行債權人利益的行為屢屢發(fā)生，嚴重地損害了公司債權人的合法權益，影響了信貸資產(chǎn)安全。因此，積極地借鑒國外公司法的成功經(jīng)驗，完善我國公司債權人保護制度，已是當務(wù)之急。
1、建立公司法人格否認制度。
公司法人格否認(disregard of corporate personality)是指法律原則上承認控制公司與從屬公司各為不同的法律主體，各自?xún)H以自身財產(chǎn)對其法律行為和債務(wù)承擔責任，控制公司對從屬公司債務(wù)不承擔出資之外的額外責任；
但當控制公司無(wú)度操縱從屬公司，從而使從屬公司實(shí)際上喪失獨立法人資格時(shí)，法律可以揭開(kāi)控制公司與從屬公司之間“面紗”，把控制公司與從屬公司視為同一法律主體，從而責令控制公司對從屬公司的債務(wù)承擔責任。
我國應正視現實(shí)和立法中的問(wèn)題，通過(guò)修改公司法的途徑確立和完善法人格否認制度。不過(guò)，建立法人格否認制度，并不是無(wú)條件地否定從屬公司的主體資格和拋棄股東有限責任，而是在維持股東有限責任和規制股東有限責任的濫用之間尋求一種平衡
司法保護論文范文第5篇
第二，弱勢群體權利的規范化和國際化。弱勢群體利益的受重視與人們對人自身的尊嚴的認識和高度重視有關(guān)，特別是在兩次世界大戰中人們對戰爭對整個(gè)人類(lèi)生命的踐踏促使人類(lèi)對弱者權利保護更加重視。二戰以后整個(gè)世界人權立法的關(guān)注點(diǎn)和重心之一就在于對弱勢者的關(guān)注和保護，弱勢群體的權利出現了規范化和國際化的趨勢。規范化的形式多種多樣，如憲法規定、憲法性法律規定、區域性人權公約規定、國際公約規定和憲法判例等構成。
多數國家在憲法和憲法性法律中直接或者間接地規定了保護弱勢群體的合法權利。
國際上也不例外。如《世界人權宣言》第25條規定：（一）人人有權……在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時(shí)，有權享受保障。（二）母親和兒童有權享受特別照顧和協(xié)助?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第6條規定對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑；
對孕婦不得執行死刑?！督?jīng)濟、社會(huì )和文化國際權利公約》第10條特定規定了對未獨立的兒童應當給以盡可能廣泛的保護和協(xié)助；
對母親，在產(chǎn)前和產(chǎn)后的合理期間，應給以特別保護；
應為一切兒童和少年采取特殊的保護和協(xié)助措施。等。
除此之外，還制定了一些專(zhuān)門(mén)的單行性人權公約。1975年聯(lián)大通過(guò)了《殘廢者權利宣言》，1980年通過(guò)了《消除對婦女一切形式的歧視的公約》，1989年通過(guò)了《兒童權利宣言》，1992年聯(lián)大通過(guò)了《在民族或族裔、宗教和語(yǔ)言上屬于少數群體的人的權利宣言》。不少地方還制定了區域性的人權公約。如《歐洲社會(huì )憲章》、《非洲人權和民族權憲章》等。
這些規范為弱勢群體的憲法司法保護提供了規范性依據。越來(lái)越多的規范雖然在內容上還存在差異，但其趨同性在增多。這表明，弱勢群體的憲法司法保護走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。
第三，對弱勢群體憲法司法保護的傾斜性特點(diǎn) 弱勢群體由于處于不利地位，需要憲法司法保護采取傾斜性保護。這種情況的出現并非偶然，其必然的機理在于：其一，從古代奴隸社會(huì )到資本主義初期經(jīng)歷了由身份到契約的發(fā)展。古代往往是赤裸裸的不平等，弱勢群體得不到平等的保護往往被視為自然或者上帝安排好的。近代資本主義建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的觀(guān)念深入人心，在制度上也有了相應的保證，如私有財產(chǎn)神圣不可侵犯等。這種形式上的平等既有重大的進(jìn)步，同時(shí)也有其局限性。片面強調形式上的平等，使強勢者與弱勢者的不平等的起點(diǎn)被忽視，結果常常導致諸多實(shí)質(zhì)的不平等，弱勢者的實(shí)質(zhì)性權利受到侵害。所以這種不合理的現狀必須改變。這種形式主義的平等觀(guān)帶來(lái)的掩蓋弱勢與強勢者的狀況受到了批評。西方新自由主義代表就提出了糾正的措施。新的主張和措施是在承認差別的前提下，承認由"身份"差異帶來(lái)的不平等的情況下，要求采取特殊的措施對弱勢者給予特別的保護。英國學(xué)者彼得·斯坦等認為，一視同仁原則必須有一些例外，考慮到個(gè)人特性（需要、才能、性格等）的差異，可以區別對待。[38]相對于梅因"從身份到契約"的公式，在今后似乎被反過(guò)來(lái)說(shuō)成是"從契約到身份".就是說(shuō)，當今應當考慮：基于一些特殊的原因造成的事實(shí)上的不平等的"身份"而給予弱勢群體特殊的保護。憲法對弱勢群體的傾斜性保護實(shí)際上也是實(shí)質(zhì)正義和平等理念的要求。對弱勢群體的傾斜性保護正是糾正近代片面強調形式平等原則的結果。其二，它是人權發(fā)展的必然結果。傳統的人權屬于消極型權利，強調政府少干預。二戰以后，積極權利開(kāi)始登場(chǎng)并越來(lái)越重要，其表現為社會(huì )權利在憲法中越來(lái)越廣泛地得到確認，在社會(huì )生活中其地位也愈加重要。社會(huì )權利的受到重視特別是納入憲法司法保護軌道為弱勢群體權利增添了新的內容，提供了更可靠的保證。
傾斜性的表現。其一，立法上的傾斜，包括立憲、修憲和制定憲法性法律等加以保護。一些國家將保護弱者權利納入憲法條文中，如印度憲法第14條：法律面前人人平等，包括平等的法律保護；
第15條：國家禁止依據宗教、種族、種姓、性別和出身地而歧視任何公民；
第16條：在公共就業(yè)方面機會(huì )平等；
第17條：禁止不可接觸制度及其實(shí)踐。第46條：國家將特別照顧貧弱人民，特別是表列種姓和表列部落2的教育和經(jīng)濟利益，保護他們免受社會(huì )歧視和一切形式的剝削。提高表列種姓和表列部落的社會(huì )經(jīng)濟權益；
第330條：在人民院中為表列種姓和表列部落保留席位；
第332條：在各邦的立法會(huì )議中為表列種姓和表列部落保留席位；
第335條：照顧表列種姓和表列部落的求職工作。這樣，《印度憲法》中不僅有了" 平等"的總原則，而且有了為實(shí)現所有公民的真正的平等而制定的政策原則和幫助"落后階級"上進(jìn)的具體條文?！队《葢椃ā返闹贫ㄕ邆兿嘈?，通過(guò)全社會(huì )的努力，印度在三四十年后將在平等方面取得成功，"落后階級"將不復存在，印度將成為一個(gè)真正平等的社會(huì )。也有的國家在憲法性法律中作出規定，如美國制定了《1964年民權法》及修正案，澳大利亞制定了1975年反種族歧視法，日本制定了1985年的《平等雇傭機會(huì )法》。
其二，司法上的傾斜。司法上的傾斜與司法機關(guān)正在承擔越來(lái)越重要的政策性功能分不開(kāi)，也與行政權的擴張和立法權的衰落等情況相適應。與行政國出現相適應，憲法司法對弱勢群體的保護不再象過(guò)去那樣片面強調形式上的中立性和平等性，而是往往在識別出弱勢群體的基礎上，根據憲法的精神作出傾斜性的保護。這是追求實(shí)質(zhì)正義與平等的結果。
第四，用憲法司法手段處理弱勢群體的權利，其后果往往影響大，既可能是消極性影響，也可能是積極性影響。憲法性判決的保護由于是具有最后效力的判決，所以其影響很大，不僅對司法系統，甚至對立法、行政都起著(zhù)導向、審查和確認的作用。如前述澳大利亞"瑪伯"案件的判決影響相當深遠。
總之，憲法司法保護呈現積極司法能動(dòng)的功能特點(diǎn)：明確承認不平等性的存在，進(jìn)而給予傾斜性的補償；
保護弱勢群體不僅是直接針對國家機關(guān)的立法行為，而且針對行政和司法行為；
不僅指向國家機關(guān)的公權力行為，還包括針對社會(huì )其他主體的非國家機關(guān)的行為；
憲法司法保護的權利越來(lái)越廣泛，不僅包括傳統的人權如人身權和政治權利，還包括了現代當今社會(huì )的社會(huì )和經(jīng)濟權利；
納入憲法司法保護的弱勢群體的權利最為突出的是涉及種族歧視、婦女權益、兒童等在受教育、職業(yè)、獲得補償等方面；
憲法司法保護的立法功能突出，通過(guò)憲法司法判決，在一定程度上進(jìn)行創(chuàng )新性立法（憲）以便對弱者進(jìn)行傾斜保護從而實(shí)現對失衡的社會(huì )關(guān)系的必要矯正，以此來(lái)緩和這種實(shí)質(zhì)上的不平等。
四、憲法司法保護弱勢群體的成因 第一，對弱勢群體進(jìn)行憲法司法保護是由問(wèn)題本身具有明顯的政治性決定的 保護弱勢者是個(gè)系統工程，帶有很強的政治性和政策性。一般的法律訴訟能夠解決一般的弱勢者的權利救濟，但往往不能從根本上解決歧視弱勢者的深層矛盾和癥結。而現代法治國家的憲法司法適用機關(guān)（特別是最高憲法司法適用機關(guān)）在政策性方面承擔一部分責任，[39]在一定程度上能解決深層次的根子問(wèn)題。弱勢群體權利的保護本身具有很強的政治性，表現在以下幾個(gè)方面。其一，關(guān)涉到一個(gè)國家和社會(huì )制度是否正義。正義是現代法治的重要價(jià)值，正義的一個(gè)重要內容是如何處理好弱勢群體的權利保護。在任何特定的社會(huì )里，其社會(huì )資源是有限的，如果社會(huì )強勢群體占有份額多，社會(huì )弱勢群體占有份額相對少，這是客觀(guān)存在的不平等。在維護法律普遍性的前提下，適當考慮對社會(huì )弱勢群體的保護是法治社會(huì )的特征。對經(jīng)濟和社會(huì )活動(dòng)中的弱者，如果法律不加以適當保護，一個(gè)社會(huì )就失去了起碼的正義基礎，難以長(cháng)久安定地發(fā)展下去。因而，對社會(huì )弱勢群體的保護應成為國家和社會(huì )義不容辭的責任。在羅爾斯看來(lái)，正義有兩個(gè)原則，其中第二個(gè)原則就是對社會(huì )的和經(jīng)濟的不平等的安排。他認為，要做到正義，必須使它們（1）被合理地期望適合于每一個(gè)人的利益；
（2）依系于地位和職務(wù)向所有人開(kāi)放。這個(gè)原則適用于指定與建立社會(huì )及經(jīng)濟不平等的方面。它表明財富和收入的分配無(wú)法做到平等，但它必須合乎每個(gè)人的利益，同時(shí)使權力地位和領(lǐng)導性職務(wù)向所有人開(kāi)放。[40]可見(jiàn)，羅爾斯對在社會(huì )和經(jīng)濟上處于不利地位的弱勢者開(kāi)出的處方是采用特殊性的積極差別待遇，即保證弱勢者能夠獲益并且保證權力和公職的開(kāi)放。憲法作為人權的宣言書(shū)和保證書(shū)，是正義的集中反映，通過(guò)憲法司法手段才能有力地保護弱勢群體，從而實(shí)現國家和社會(huì )制度的正義。憲法司法本身具有的強烈的政治性能夠勝任這一重任。其二，涉及到平等與差異、自由與平等、形式平等和知識平等的關(guān)系。對弱勢群體的特殊傾斜性保護具有困難性，其要處理好形式平等與實(shí)質(zhì)平等、平等與差異、自由與平等、反歧視與反向歧視的關(guān)系問(wèn)題。這些關(guān)系是一般的司法難以解決的，憲法司法要從憲法層次、政治高度、全面綜合地考慮各個(gè)方面的情況、權衡各種主體利益關(guān)系等，在其基礎上方能作出妥適的決定。其三，涉及到國家的消極功能和積極功能的配置和選擇等。對弱勢群體進(jìn)行憲法司法保護順應了行政化國家的要求。在19世紀，當時(shí)占主導地位的哲學(xué)和法律思想都認為國家應當是消極的不作為者。然而，"20世紀的國家日 益成為社會(huì )化的國家。國家的哲學(xué)基礎不再是消極性占主導地位，而呈現出基本上是積極干預的特征，國家對經(jīng)濟的干預、對財產(chǎn)的管理、對企業(yè)的監控日益頻繁。因此，可以見(jiàn)到，國家越來(lái)越需要賦予大量機構以經(jīng)濟和社會(huì )功能，從而實(shí)現國家干預，最終完成本世紀的中心特征——社會(huì )變革。"[41]但是積極主動(dòng)的功能發(fā)揮過(guò)度或者作出錯誤決定，帶來(lái)的不是福音，可能是災難。所以，對憲政措施的設置必須兼顧二者關(guān)系，"談到設計出能夠明智地解決問(wèn)題的政治制度時(shí)，憲政體制必須不止是限制權力的政體，它還必須能有效地利用這些權力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱勢群體的權利保護既要國家積極主動(dòng)的作為，又要防止國家權力的濫用，憲法司法審查制度正是順應了這個(gè)潮流，它使對弱勢群體的權利保護有望能將發(fā)揮權力的長(cháng)處和糾正控制權力的缺點(diǎn)有機地結合起來(lái)。
