民商法學(xué)論文范文第1篇民商法中沉默的法律含義–教學(xué)案例解析范劍虹[內容提要]本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；在文獻中，列出了與下下面是小編為大家整理的2023民商法學(xué)論文【五篇】（精選文檔）,供大家參考。
民商法學(xué)論文范文第1篇
民商法中沉默的法律含義 – 教學(xué)案例解析 范劍虹[內容提要]本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；
在文獻中，列出了與下列教學(xué)案例有關(guān)的論文與教科書(shū)以及法典評論；
在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；
在研究中，主要界定民商法上的沉默的問(wèn)題。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、導言在德國大學(xué)的民法練習課（Uebungen）中，學(xué)生通常需要從各個(gè)角度對一個(gè)案例進(jìn)行分析，并且給予一個(gè)法律鑒定。在解析民法案例時(shí)，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評論集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及學(xué)說(shuō)與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時(shí)使用，僅在考試之外，也即在撰寫(xiě)案例研究報告時(shí)使用。如果學(xué)生在簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）中, 得到的僅是對簡(jiǎn)短的案例中的特定理論問(wèn)題所作出的回答，那么在專(zhuān)門(mén)的案例課中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），學(xué)生必須在案例解答時(shí), 找到特定的法律觀(guān)點(diǎn)，并作出系統地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會(huì )局限于一個(gè)法條，或者局限于一個(gè)法規中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規。在案例解析中，主要是讓學(xué)生了解各個(gè)法條與各個(gè)法規的關(guān)系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學(xué)生必須將以往學(xué)到的或者儲存的知識在方法上重新加以構建與過(guò)濾，從中找出對案件具有重要意義的知識。但是，以往在教科書(shū)以及專(zhuān)著(zhù)中所學(xué)到的知識, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對具體的問(wèn)題去用具體的知識去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學(xué)上做出具體的明確的結論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒(méi)有提出的問(wèn)題，避免堆砌與案例解析思路無(wú)關(guān)的知識。案例解析不是以傳遞教科書(shū)上的知識為主要目的，而是要學(xué)會(huì )如何結合案情的細節，構造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書(shū)，同樣在教科書(shū)中也無(wú)法給予學(xué)生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習是為了提高學(xué)生的分析與解決問(wèn)題的能力，檢驗是否學(xué)到了活學(xué)活用的知識，從而加深對德國式的法律人訓練的重要性的認識。它是一種以案例為基準的知識傳授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書(shū)或者專(zhuān)著(zhù)是無(wú)法真正把握其中的精細的。學(xué)生必須從大學(xué)的入學(xué)開(kāi)始就加以訓練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國法學(xué)教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進(jìn)行演繹推理，也不是在具體與具體之間進(jìn)行類(lèi)比（歸納）推理。這個(gè)能力是法律人畢業(yè)后能夠留下的能力，而其他的知識往往會(huì )忘記，需要從新通過(guò)圖書(shū)館與咨詢(xún)的便利而恢復，而法律人的這種能力不是通過(guò)查閱與記憶能夠恢復的 。德國的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，對每一個(gè)行業(yè)的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問(wèn)而言，將來(lái)的極大部分的工作就是做出一個(gè)法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會(huì )以新的面目出現的案情之中去，創(chuàng )設判例的平臺，對于律師更多的就是正確預見(jiàn)法律的后果，并通過(guò)法律上的努力得到一個(gè)預設的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細節的專(zhuān)業(yè)能力，同時(shí)也有快捷、經(jīng)濟的專(zhuān)業(yè)風(fēng)格。而這些就可以在平時(shí)的案例解析以及三個(gè)小時(shí)的案例解析考試中得到訓練。德國法律工作者極為重視這樣的訓練，在德國的所有學(xué)分考試幾乎均與這樣的訓練有關(guān)，沒(méi)有這種訓練，學(xué)到的東西無(wú)疑是難以活學(xué)活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練在德國大學(xué)的法學(xué)院已極為普及，并已在法學(xué)方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個(gè)一年級學(xué)生在民法初級階段的案例來(lái)做一個(gè)分析，它與簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個(gè)簡(jiǎn)單的區分。以后將會(huì )給與更為復雜的案例解析。二、文獻（一）、教科書(shū)、專(zhuān)論l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同締結的基本問(wèn)題》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969頁(yè)）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承諾中的沉默》），in: Jura(《法學(xué)教育》)， 1984，235（1984年，第235頁(yè)）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律關(guān)系的意思構造》)，in: JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁(yè)，403頁(yè)）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1 985，449（1985年，第449頁(yè)）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初學(xué)者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范劍虹：締約上的過(guò)失，轉載于《海外法學(xué)》2009年第12期，人民大學(xué)資料中心。（二）、法典評論l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例評論l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820三、案例自然人布勞克先生在十月份突發(fā)奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細的關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購買(mǎi)了同樣品牌的藍色的純羊毛衫，因而認為李太太還是對此有興趣的，并說(shuō)如果李太太沒(méi)有在兩周中回復的話(huà)，那么就可以被認為李太太已經(jīng)同意買(mǎi)下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個(gè)星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價(jià)格為80元歐元。馬丁太太將此寄回，并附言說(shuō)：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認為，馬丁太太應該在聲明的兩個(gè)星期中回絕才有效，而馬丁太太沒(méi)有在此期限中回復，因而布勞克先生認為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元歐元。四、解析一、布勞克先生（以下簡(jiǎn)稱(chēng)B）要求支付80元歐元以及要求馬丁太太（以下簡(jiǎn)稱(chēng)M）接受此羊毛衫的請求權基礎是民法典第433條第2款。1、 B對M的請求權的前提是雙方之間有一個(gè)有效締結的買(mǎi)賣(mài)合同。這樣的買(mǎi)賣(mài)合同包括M有義務(wù)接受此羊毛衫并支付80元歐元。而買(mǎi)賣(mài)合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規定，通過(guò)一方的要約與另一方的承諾而成立。a)、 合同要約是一個(gè)需要接受的意思表示。一個(gè)人通過(guò)它表示愿與另一個(gè)人締結一個(gè)特定的合同。這個(gè)意思表示需要內容確定（標的物明確、價(jià)格明確），同時(shí)還要求：如果對方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達，也即需要接受的。根據案例，B寄給M的一份關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價(jià)為80元歐元，并愿與M訂立合同。因此B的一系列行為包含了一個(gè)內容確定的，并愿意以此內容與M締結有拘束力的買(mǎi)賣(mài)合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經(jīng)收到，也就是說(shuō)要約已到達。所以，這個(gè)意思表示是一個(gè)有效的要約。b) 對要約的承諾同樣是一個(gè)需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實(shí)質(zhì)性的內容，并受其拘束。M沒(méi)有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對購買(mǎi)羊毛衫要約的承諾是沒(méi)有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對B要約的承諾。對此我們必須借助于民法典第133條的規定來(lái)確定M是否在事實(shí)上以任何方式表示愿意購買(mǎi)B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個(gè)星期中沒(méi)有對B的廣告和附言等做出反應。M不作為（沉默）在此并不能作為一個(gè)意思表示。相反，B在M不作出承諾時(shí)，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對方的承諾。原則上，在民法中，接受者對一個(gè)針對他的已到達的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應該按照民法典第146條及第148條的規定視為要約的消失。但是有疑問(wèn)的是：這里是否存在一個(gè)已約定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照誠實(shí)信用的原則并顧及交易的習慣，這種沉默按照誠實(shí)信用的原則并顧及交易的習慣已可認定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現為：雙方長(cháng)期有業(yè)務(wù)來(lái)往，并以這種沉默的方式締結了多種買(mǎi)賣(mài)；
抑或，事先約定對要約的沉默視為承諾。對照案例，雙方之間僅進(jìn)行了一次買(mǎi)賣(mài)，雙方也沒(méi)有約定沉默可作為對要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務(wù)。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對B的要約，不存在一個(gè)約定的沉默，進(jìn)而也不能視為承諾。但是又有疑問(wèn)的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達的問(wèn)題，那么是否意味著(zhù)M的沉默不需要到達。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個(gè)這樣的承諾就已經(jīng)不存在了，那么沒(méi)有約定的沉默按照交易習慣也不存在省略到達的問(wèn)題。然而，問(wèn)題是：不是所有的民法上的沉默一定會(huì )被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類(lèi)案例。因而，M沒(méi)有對B的要約表示承諾。合同沒(méi)有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。但是問(wèn)題是：如果合同沒(méi)有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過(guò)失（culpa in contrahendo）要求M承擔信 任損害賠償呢？也就是說(shuō)B本期待著(zhù)對方會(huì )締結合同，但是對方?jīng)]有履行通知的義務(wù)，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開(kāi)始階段，也即：要么雙方之間有長(cháng)期的商事往來(lái)，要么雙方已正式進(jìn)入談判階段。而M既沒(méi)有與B開(kāi)始談判，也沒(méi)有與B有長(cháng)期的商業(yè)往來(lái)，因而不符合締約過(guò)失的第一個(gè)要件, 因而B(niǎo)不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔信任損害賠償。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對此民商法有不同的規定：（一）、民法在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點(diǎn)、第177條第2款第2點(diǎn)、第415條第2款第2點(diǎn)。對于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定人的追認，此前非完全行為能力人的沉默沒(méi)有意義。但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。這里需要注 意的是，民法典第119條的因意思表示的錯誤而撤銷(xiāo)的規則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說(shuō)：“我對被法律認可的沉默的含義發(fā)生誤解”，但是意思表示因錯誤而撤銷(xiāo)的規則，是為了使真實(shí)的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內容錯誤（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯誤而撤銷(xiāo)的規則僅適用于沒(méi)有非議的意志與意思表示錯誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個(gè)法律后果，不是以沉默人的真實(shí)意志為基礎的，它是法律的另一種擬制，也即通過(guò)法律使沉默人在這幾種情況下受權利外觀(guān)的拘束。當然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷(xiāo)，但是由于粗心閱讀或者理解錯誤而沉默，是否可撤銷(xiāo)的問(wèn)題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯誤而沉默，以后再提出撤銷(xiāo)的情況，并不符合筆者的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上也不符合通說(shuō)。至于沉默人根本沒(méi)有閱讀要約而主張撤銷(xiāo)的話(huà)，那么沉默人因為不了解要約內容而被推斷為不存在內容錯誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷(xiāo)規則。從沉默的歸責角度看，如果權利外觀(guān)責任與過(guò)錯責任規則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權利外觀(guān)規則，因而在此只能采用風(fēng)險責任規則，而不能用過(guò)錯責任規則。民法典第151條實(shí)際上講的是有關(guān)意思表示到達的例外問(wèn)題，這一條同樣不能使沉默繞過(guò)免于意思表示到達而使合同有效，因為這里必須首先滿(mǎn)足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅持承諾的意思表示必須針對要約人，并且要求到達要約人，那么意思表示的規則就需要適用；
而民法典第663條條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，它與意思表示沒(méi)有關(guān)系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務(wù)需負損害賠償責任。對此民法典第275條以下有相應的規定。（二）、商法1、商法典第362條中的沉默商法中關(guān)于商人對要約的沉默在一定條件下被視為同意。對此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，而商法典第362條與法律的規定有關(guān)，也就是說(shuō)與法律對沉默人的外觀(guān)約束有關(guān)。外觀(guān)權利責任的規定也同樣出現在商法典第75h條（不知欠缺權）和第91a條（欠缺權）中，也即將沉默視為同意；
反之，在民法典第177第2款（無(wú)權人訂立合同）則有相反的規定，也即將不追認視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個(gè)粗心的商人沒(méi)有認真閱讀，以致于對內容的意義發(fā)生了錯誤的認識。那么這樣的沉默是否可以撤銷(xiāo)呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個(gè)可抱怨的理由，也就是當商人認真閱讀了要約后仍然沒(méi)有發(fā)現錯誤，就可以撤銷(xiāo)。而Canaris在《商法-教科書(shū)》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中認為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷(xiāo)。Medicus認為Flume的理由在實(shí)務(wù)上是無(wú)法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認為Canaris的觀(guān)點(diǎn)不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過(guò)失。對于上述問(wèn)題，Medicus 更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzuegliche Antwort）的條件，從而使對方知道商人的無(wú)過(guò)錯也是可能的。Medicus認為，至于一個(gè)沉默人的有過(guò)錯的錯誤（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤銷(xiāo)。否則的話(huà)，沉默人在不對其過(guò)失負責的情況下，又將本已經(jīng)在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護商人交易的穩定性的目的，不符合法律其他人對商人應該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權利外觀(guān)責任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習慣不但對明示有意義，而且對推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。2、 對商人確認函的沉默如果商人收到確認函后，沒(méi)有不延期地表示異議，那么沉默的結果就是：無(wú)異議的確認函所指向的合同內容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問(wèn)題：比如是否合意、是否涉及合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?、是否涉及內容上的變更、是否有權、是否是特定的交易?lèi)型等等是非常復雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內容改變得到確認？為此，我們需要了解對商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應該看作為衡量確認函法律后果的標準，對此Dedicus與Canaris依據司法判例，均提出大同小異的觀(guān)點(diǎn)，先舉例如下：A、 確認函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認為確認函的接受人可以是建筑師。B、 對寄送確認函的人沒(méi)有特別嚴格的要求。聯(lián)邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動(dòng)而已。甚至商法典第362條顯示，每個(gè)人都可以作為寄件者。此外，聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應該知道與相信：確認函具體包括了協(xié)議的內容?；蛘?，我理解的是，即使偏離了協(xié)議的內容的話(huà)，這樣的偏離不涉及合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，也不涉及對方已表示的不能接受的非?shí)質(zhì)性?xún)热?，而僅是涉及對方能接受的非實(shí)質(zhì)性的內容。聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明顯地要求：對于寄件者的知道以及相信的要求也對其人有效，也就是說(shuō)：如果人沒(méi)有做到這點(diǎn)，那么責任歸于被人，其后果極可能是確認函不具有確認函的含義。C、 由于確認函應該是最終的確認，因而在這之前必須有談判的階段出現，也就是說(shuō)，不能馬上就出現確認函。如果開(kāi)始是口頭、長(cháng)途電話(huà)或者電報方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現，使得確認函有其用武之地。如果是書(shū)面締結合同，一切均已確定在紙上，那么確認函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱(chēng)為A）提供的是一種電話(huà)的邀請要約（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回復的是電話(huà)要約，然后A回復的是承諾。這里，如果確認函的寄送者（B）認為承諾已符合要約的內容，合同成立，那么確認函的余地就沒(méi)有了；
相反，如果確認函的寄送者發(fā)現要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對要約的擴張、限制等。我理解，就是有如同聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時(shí)反對合同的締結，這個(gè)反對也不是確認函。再舉例：只有當這里的B認為，承諾沒(méi)有對電話(huà)的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發(fā)出確認函最終加以確認。但是至少在確認函之前需要有談判的階段。D、 如果在一定期限對沉默函沒(méi)有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認為：如果在確認函到達之后8天內沒(méi)有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門(mén)在外不予考慮。在此，出門(mén)者本可以安排轉發(fā)信或者人就可以解決。與上述論述一樣，一個(gè)沉默人有過(guò)錯的錯誤同樣不能撤銷(xiāo)，而且這樣的錯誤是有過(guò) 錯的，而法律已規定“不延遲”的要件家以代替。本文原發(fā)表在《德國法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同締結的基本問(wèn)題》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969頁(yè)）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承諾中的沉默》），in: Jura(《法學(xué)教育》)， 1984，235（1984年，第235頁(yè)）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律關(guān)系的意思構造》)，in: JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁(yè)，403頁(yè)）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁(yè)）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初學(xué)者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范劍虹：締約上的過(guò)失，轉載于《海外法學(xué)》2009年第12期，人民大學(xué)資料中心。（二）、法典評論l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例評論l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820
民商法學(xué)論文范文第2篇
關(guān)鍵詞：中國商法；
商法學(xué)；
文化自覺(jué)；
本土化
所謂“文化自覺(jué)”，是借用我國著(zhù)名社會(huì )學(xué)家費孝通先生的觀(guān)點(diǎn)：它指生活在一定文化歷史圈子的人對其文化有自知之明，并對其發(fā)展歷程和未來(lái)有充分的認識。換言之，是文化的自我覺(jué)醒，自我反省，自我創(chuàng )建?！?〕而“發(fā)自人心的法律同時(shí)表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著(zhù)法律（進(jìn)而社會(huì )）的成長(cháng)，規定著(zhù)法律發(fā)展的方向?！??！?〕商法亦概不例外。在當今世界經(jīng)濟全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探討商法、商法學(xué)的源與流、得與失，合與分，尤對中國商法學(xué)在“文化自覺(jué)”、學(xué)術(shù)構建、自我反思方面的欠發(fā)達現狀而言，更為必要。而且，時(shí)下，法律移植與“本土化”問(wèn)題已成法學(xué)中之關(guān)注焦點(diǎn)。依一些學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，本土化即是把有世界性或國際性?xún)r(jià)值的法律理念、法律規則、法律組織、法律運行方式及法律技術(shù)等加以中國化的過(guò)程?！?〕法律本土化并不等于法學(xué)學(xué)科的本土化，二者有關(guān)聯(lián)卻不是一回事，其間差別常為學(xué)界所忽視，缺乏應有的“文化自覺(jué)”。法國商法學(xué)家商波曾指出，如同所有的法學(xué)內容一樣，商法可以并且應該以?xún)煞N科學(xué)方法進(jìn)行研究。第一種，從外部和整體上，把它視為包括“法學(xué)”在內社會(huì )科學(xué)范圍中的反映。第二種認識方法，就是從法律規則主體的內部，研究商法的實(shí)質(zhì)和形式，即商法規則的實(shí)體?！?〕前者相當于我國學(xué)者提出的學(xué)科意義上對商法進(jìn)行考察，后者相當于從規范的形式和規范的構成上把握商法?！?〕不過(guò)，一般人們在使用“商法”這一概念時(shí)，往往缺乏上述學(xué)科意義與規范意義區別的自覺(jué)，正如“有的教材‘名為民法’，實(shí)為民法學(xué)”一樣?！?〕筆者以為，商法與商法學(xué)應作嚴格的區分，簡(jiǎn)言之，商法是由國家制定或認可的，作為國家意志表現出來(lái)的法律規范，具有法律效力；
而商法學(xué)則是以研究商法理論與實(shí)踐及其發(fā)展規律為對象的一門(mén)學(xué)科，其無(wú)國家強制力為后盾可言，但對商事立法與司法實(shí)踐提供理論指導及科學(xué)依據。而且，商法學(xué)以法律革命中常常扮演先鋒角色的商法為研究對象，其中國本土化問(wèn)題之探討首當其沖。本文基于“文化自覺(jué)”的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，貫以商法和商法學(xué)的互動(dòng)，擬從下面幾個(gè)層次上予以展開(kāi)：
一、西方商法概念、學(xué)說(shuō)的發(fā)達與中國古代商法、學(xué)說(shuō)的缺席及根源：先天性地注定中國商法學(xué)的本土資源在古代文化的傳統積淀上尚付闕如
按通說(shuō)，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一詞是從中世紀歐洲商人習慣法（拉LexMercatoria）演化而來(lái)。一如哈佛大學(xué)教授伯爾曼在其研究西方法律傳統的名著(zhù)《法律與革命》中指出的那樣，“作為那個(gè)時(shí)期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的”?！?〕
但是，商法概念的不斷豐富和發(fā)展離不開(kāi)法學(xué)家們的貢獻。表現在：從英國歷史上看，商法的概念是很明確的，理論著(zhù)述也是彪炳史冊的，最早可溯至1622年馬里尼斯（G.Malynes）所著(zhù)的英格蘭首部商法著(zhù)作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），隨后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》這部現代權威專(zhuān)著(zhù)的誕生，被譽(yù)為開(kāi)創(chuàng )了英國商法的新紀元，標志著(zhù)商法學(xué)說(shuō)體系的形成?！?〕再看歐陸國家，商法概念、學(xué)說(shuō)更是商法典制訂的思想先導。類(lèi)似于民法受學(xué)說(shuō)、理論的支配，初期的國家商事立法受法學(xué)著(zhù)述的影響同樣頗深。在各民族國家制定成文法的歷史過(guò)程中，不應忘卻這些商法論著(zhù)的貢獻，如參加法國《商事條例》起草的薩維尼于1673年發(fā)表的《論完全商人》，德國學(xué)者馬奎德于1662年出版的《商事主體的政治和法律地位》，德國學(xué)者凱薩爾吉斯于18世紀中葉出版的《商法論》。它們?yōu)槌跗趪疑淌铝⒎酥翣柡蟆渡谭ǖ洹返某雠_起了舉足輕重的作用。其中德國《普魯士普通法》逐句逐段地引錄了馬奎德《商事主體的政治和法律地位》中對商法原理的概括，包括商人、商事行為，匯票、經(jīng)紀人、海商、承運人等內容。而且在法國著(zhù)名商法學(xué)家克洛德·商波看來(lái)，商法雖不是法國法律的特殊產(chǎn)物，“但商法這一概念純粹是來(lái)自于法國法律文化?！薄?〕現代意義上的商法的概念的出現，是以1961年薩瓦蒂埃首次出版了《商法》小冊子為標志?！?0〕總之，西方商法的概念和體系在不同歷史時(shí)期不同國家或地區大致經(jīng)歷了古代商人法近代商法典現代商法的若干變遷，在商法典的成文法形式上、商事法院司法審判規則上，以及商法學(xué)理的文獻方面有著(zhù)深厚的歷史積淀，從傳統至現代構成了西方法學(xué)的重要組成部分。
相比之下，我國雖遠在西周時(shí)代，就出現了與民事活動(dòng)的規則所不相同的零星的商法規范，《周禮·天官·小宰》載“聽(tīng)買(mǎi)賣(mài)以質(zhì)劑”，《周禮·地官·質(zhì)人》載“大審以劑”，“質(zhì)劑”是指商事交易關(guān)系之買(mǎi)賣(mài)契約，它與民事借貸契約“傅別”有本質(zhì)區別?！?1〕亦不乏商業(yè)管理法規的萌芽，但是總的來(lái)說(shuō)，在我國，因長(cháng)期重農抑商，商事交易極不發(fā)達，我國幾千年的封建社會(huì )缺乏產(chǎn)生真正完整意義的商法制度和商法學(xué)說(shuō)、體系的土壤，其歷史根源是多方面的：
1.自然經(jīng)濟的社會(huì )基礎。我國幾千年來(lái)我國封建社會(huì )以自給自足的農本經(jīng)濟為基礎，農產(chǎn)品手工產(chǎn)品的交換、流通只是偶然的局部的孤立的社會(huì )現象，這種超常穩定的單一農耕經(jīng)濟結構及與之相適的宗法血緣關(guān)系所構成的社會(huì )組織，與歐洲地中海沿岸海商貿易中產(chǎn)生的商人團體、階層組織大相徑庭，更勿庸說(shuō)去沖決封建家族宗法關(guān)系的藩籬，形成保護我國商人自身利益的商法的氣候。
2.儒家倫理的文化理念。自春秋孔孟創(chuàng )“儒”作“禮”，又經(jīng)西漢中期漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，孔儒思想在我國封建社會(huì )長(cháng)期占統治地位，其核心是“為國以禮”，“為政以德”，而且儒家學(xué)說(shuō)被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏議》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被認為是：“一準乎禮，而得古今之平”，〔12〕因此，“禮”的規范及儒家宗法倫理思想成為封建社會(huì )的主要調節器，貫穿到經(jīng)濟生活中則成為“商法”的替代物，從而于淵源上抽去了商法的產(chǎn)生存在的根據。
3.重農抑商的長(cháng)期“國策”。西方文明何以從簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟進(jìn)入到市場(chǎng)經(jīng)濟，我國卻長(cháng)期停滯在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟階段，其因之一，中國缺乏一個(gè)獨立的商人社會(huì )階層，而造成這一歷史狀況的重要原因，是與中國歷朝各代將重農抑商的經(jīng)濟政策作為“天不變道亦不變”的基本“國策”來(lái)推行和延續分不開(kāi)的。這種“國策”包括：一是從思想理論鄙視商人?？鬃拥摹熬佑饔诹x，小人喻于利”成為有力理論依據，商人在歷代社會(huì )中沒(méi)有應有地位，視為“小人”、“賤民”；
缺乏歷史的主體和動(dòng)力，遑論商品經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮？二是“農本商末”政策法制化。商鞅變法，規定：“戮力本業(yè)（指農業(yè)生產(chǎn)），耕織致粟帛多者，復其身（免徭役）；
事（商事活動(dòng)）利及怠而貧者，舉以為收奴手（連同妻女收為官府奴隸）”，〔13〕《魏奔命律》規定：商賈開(kāi)旅店的、贅婿，以及在百姓中不耕種的，不修建房屋的，都要從軍?！段簯?hù)律》規定不準商人占有田地，“勿予田宇”。三是對商業(yè)活動(dòng)嚴加限制和管理。如秦朝法律規定，“容未布吏而與賈，貲一甲”。明代則廣設鈔關(guān)，重征商稅，苛捐雜稅，以致商少，“如先年布店計一百六十余家，今止三十余家點(diǎn)矣”“……河南一帶貨物多的為議真、徐州稅監差人挽捉，商人畏縮不來(lái)矣”。（《明神宗實(shí)錄》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷專(zhuān)營(yíng)制度，興辦官營(yíng)作坊，削弱了民營(yíng)資本力量。禁榷范圍包括鐵、鹽、茶、酒、礬、香藥、硫磺等，自春秋到明清歷代還不斷有所擴大。五是實(shí)行“海禁”，抑制對外貿易發(fā)展。中國唐宋時(shí)期海上貿易一度繁榮，據阿拉伯人蘇萊曼《東游記》記載，唐朝時(shí)中國海船之大，惟中國船能在風(fēng)惡浪險的波斯灣航行無(wú)阻。南宋時(shí)，通商的國家和地區多達50多個(gè)，廣州兩市舶司凈收入占國家財政總收入的1/20.乃至明永樂(lè )三年，鄭和七下西洋，率官兵二萬(wàn)七人，“寶船”六十二艘，為世界壯舉，但這些并非中國民間海上貿易的驕傲。迨至明嘉靖時(shí)，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但雙桅者，即捕之。所載即非番物、以番物論，俱發(fā)戍邊衛?！保ā睹魇雷旨尉笇?shí)錄》卷五。）〔15〕延續大清閉關(guān)鎖國500年之久，嚴重堵塞了海內外商品交流的渠道，阻礙了社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展。
總之，中國漫長(cháng)封建社會(huì )積淀形成的農耕經(jīng)濟結構、儒教宗法制度、重農抑商“國策”，造成了中國商法制度長(cháng)期的歷史空白，直到大清商律出臺時(shí)，整個(gè)較西方（如法國商法典）整整推后了一個(gè)世紀，而中國幾千年商法體系的“缺席”（缺乏開(kāi)路先鋒的商法革命）無(wú)疑又維系和加劇了中國封建宗法制度的超穩態(tài)結構，并陷入了一種停滯、落后的惡性循環(huán)的歷史怪圈，更勿論類(lèi)似西方的商法思想、學(xué)說(shuō)的形成。因此，正如學(xué)者指出，“中國古代社會(huì )，不存在近現代意義上私法性質(zhì)的商法，也不存在以其為研究對象的商法學(xué)”?！?6〕而在西方，正如伯爾曼所說(shuō)，“新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統化提供了一種構架，假若沒(méi)有諸如流通匯票和有限責任合伙這樣一些新的法律設計，沒(méi)有對已經(jīng)陳舊過(guò)時(shí)的以往的商業(yè)習慣的改造，沒(méi)有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其它社會(huì )經(jīng)濟壓力就找不到出路?！薄?7〕
二、近代中國商法意識的有限啟蒙與中國商事立法本土化的萌芽：意味著(zhù)只是外國商法學(xué)說(shuō)、思想的倉促引入，遠非自我理論的生長(cháng)
1840年鴉片戰爭后，外國資本主義經(jīng)濟侵略的深入，破壞了中國悠久的占統治地位的自然經(jīng)濟結構。至19世紀末20世紀初，資本主義性質(zhì)的民族工商企業(yè)，已經(jīng)在社會(huì )經(jīng)濟生活中占有一定的比重。新的生產(chǎn)關(guān)系以及由此而形成的復雜的財產(chǎn)關(guān)系，已迫切需要新法加以調整。因此，作為資產(chǎn)階級的代言人———改良派的思想家們，在為西方法文化引進(jìn)、輸入伊始，即疾呼力倡制訂商律，推動(dòng)民族資本主義的發(fā)展。在早期改良資本主義思想啟蒙家鄭觀(guān)應、陳熾等那里商法意識作為“商人之政”、“整齊之法”、工商文明昌盛之法已有萌動(dòng)和覺(jué)醒。至1897年，“戊戌變法”領(lǐng)袖康有為上書(shū)光緒，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，復位施行，不能驟行內地，亦當先行于通商各口。其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明……故宜有專(zhuān)司、采定各律，以定率從”，〔18〕這堪為中國近代時(shí)期首次明確使用了商法概念，并提出了仿效西制，專(zhuān)門(mén)制訂商法的主張，隨后1901年（光緒27年），出使俄奧大臣楊儒、湖廣總督張之洞亦奏疏清廷提出過(guò)訂制商法主張，開(kāi)啟了移植新法、法制現代化修律運動(dòng)之序幕，為大清商律的出臺開(kāi)辟了道路。中國商法思想的啟蒙另一表現來(lái)自市民社會(huì )尤在民族資本家階層。1902年（光緒28年），上海商業(yè)會(huì )公所（1904年改為上海商務(wù)總會(huì )）成立，其章程響亮地提出，“如何詳訂商律，糾立公司，在在須資討論”，1907年10月88個(gè)商會(huì )等團體的代表齊集上海愚園舉行第一次商法討論會(huì )，正式提出了：“商法必須商人協(xié)議亟宜討論”?！?9〕1909年又在上海召開(kāi)了第二次商法大會(huì )。這意味著(zhù)商法思想在中國民間社會(huì )尤在民族資本家階層已有覺(jué)醒。
在清廷本土化的修律運動(dòng)中，商法扮演了中國法制現代化改革的開(kāi)路先鋒角色。1903年清政府為振興工商頒行《獎勵華商公司章程》，以封爵授勛來(lái)鼓勵商人投資，并陸續頒行《華商辦理實(shí)業(yè)爵賞章程》、《改訂獎勵華商公司章程》，為時(shí)人勵贊：“一掃數千年‘賤商’之陋習，斯誠希世之創(chuàng )舉”?！?0〕同時(shí)，光緒皇帝為力行新政，將制訂商法視為“通商惠工之經(jīng)國要政”，于1903年3月令載振、伍廷芳等起草“商律”，光緒29年12月5日，《大清商律》頒布，共有《商人通例》9條和《公司條例》131條，體例為日本式，內容多采德國式，為我國歷史上首部單行的商法。1904-1906年間，清政府還制定了《破產(chǎn)律》、《商會(huì )簡(jiǎn)明章程》、《公司注冊試辦章程》等單行法律、法規。1908年9月（光緒34年8月），修訂法律館聘請日本法學(xué)博士志田鉀太郎等協(xié)助編纂中國商法典，經(jīng)志田鉀太郎起草的商法草案，共分總則、商行為、公司律、票據法、海船律五編一千零八條。由于這部商律草案工程浩繁，“不適國情”，延至宣統二年，清政府又推出了一部改訂大清現行商律草案，該草案分總則編和公司編兩部分，較以往更多考慮了中國商事習慣和通行的商法原則，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修訂《商人通例》和《公司條例》的藍本。
可見(jiàn)，“商法”概念和商事立法在我國19世紀末20世紀初的出現，是近代西學(xué)東漸、民智開(kāi)啟、變法圖強的產(chǎn)物，是在中國傳統宗法文化被打破向近代法觀(guān)念轉型的艱難歷程中提出來(lái)的。應該說(shuō)商法這一概念和體系在康有為等維新派看來(lái)并未有職業(yè)法學(xué)家們那樣清晰，但他將之納入維新變法運動(dòng)的重要組成部分的這一觀(guān)點(diǎn)則是鮮明的。這應算是中國商法意識自上而下晚外發(fā)式的現代化覺(jué)醒的偉大標志。但是，這并沒(méi)有導致一種本土化的商法理論的自我生長(cháng)，相反只是修律運動(dòng)中移植國外尤其是日本商法的內容、體例及學(xué)說(shuō)。
這里有三個(gè)注意點(diǎn)頗值省思的是：1.所謂“參酌各國、學(xué)習西方先進(jìn)法制”實(shí)際是取大陸法系，又以日本為典范。何以不師英美呢？況且在西方列強中，第一個(gè)設立君主立憲、傲居列強之首的是英國，第一個(gè)以鴉片、船炮打開(kāi)中國大門(mén)的是英國，第一個(gè)迫使清廷在華享有領(lǐng)事裁判權的也是英國，第一個(gè)允諾以中國的法律西化為撤廢領(lǐng)事裁判權的也是英國，而且與沈家本同時(shí)被任命為修訂法律大臣的伍廷芳乃中國獲得完整英倫法律教育及出庭律師資格的第一人，理應在移植英國法治（商法）上有更大優(yōu)勢。個(gè)中緣由固然復雜，但筆者以為，有重要一點(diǎn)是，中日在地理上不僅一衣帶水，而且歷史文化上有親緣性、共通性，日本法學(xué)家箕作麟祥在翻譯法文（Droitcommercial）即借用了漢字“商法”，如李貴連先生一語(yǔ)中的指出，從法國法律用語(yǔ)———日本法律新詞———中國近現代法律概念，用改換讀音加以解說(shuō)之法，以較短時(shí)間把西方法律概念移植到中國，可以說(shuō)非常順利地奠定了20世紀中國法學(xué)的語(yǔ)言基礎?！?1〕這樣通過(guò)日本法學(xué)家如著(zhù)名商法學(xué)家志田鉀太郎等人的學(xué)說(shuō)、立法主張，日本法例在中國的繼受則為順其自然的事。2.學(xué)術(shù)有觀(guān)點(diǎn)認為，“發(fā)明法律之學(xué)為維新驕子梁?jiǎn)⒊鶆?chuàng )”?！?2〕“1907年和1909年召開(kāi)的兩次商法大會(huì )及其所形成的《商法調查案理由書(shū)》的編輯完成，標志著(zhù)中國商法學(xué)的正式產(chǎn)生?！薄?3〕筆者這里不敢茍同，因為“作為一門(mén)學(xué)科、一種學(xué)術(shù)、一種社會(huì )現象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟基礎，立法基礎，世界觀(guān)或理論基礎，研究?jì)热?，法的體系，原則，概念術(shù)語(yǔ)，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋”。其中，筆者以為，一種該門(mén)學(xué)科本土化的理論體系的成長(cháng)堪為其根本性標志，而這在清末這一時(shí)期皆尚付闕如，有的充其量只是對于中國急需的商事立法問(wèn)題的局部討論，如兩次商法大會(huì )所附的商法總則理由書(shū)和公司草案理由書(shū)，并不代表提升到“商學(xué)學(xué)”體系的自我創(chuàng )建的“文化自覺(jué)”水平。3.而且這種國外商法的方法與思想的啟蒙是有限的，只為先進(jìn)人士所覺(jué)悟，但與社會(huì )民眾仍很膈膜。如張騫建大生紗廠(chǎng)，招股告示后，絕大多數人卻“非假笑不答，則掩面而走”“入股者僅畸零少數?！笔箯堯q頓生“中國之人，莫亟于變習氣”之概。清末《破產(chǎn)律》頒布不久，就有各地商會(huì )多以“中國現實(shí)商智尚未大開(kāi)，商業(yè)亦未齊同，肯請暫緩實(shí)行?！边@說(shuō)明廣大民眾的落后觀(guān)念，不僅影響了商法（公司）制度的順利實(shí)施和健康發(fā)展，也制約著(zhù)商法思想的普及和深入。
三、民國時(shí)期的商法更迭與中國“商事法學(xué)派”的形成：標志著(zhù)中國商法學(xué)本土化一個(gè)里程碑，但因其歷史的局限需要在新的契機、條件下進(jìn)行創(chuàng )新與重構
1911年孫中山先生領(lǐng)導的辛亥革命推翻了清王朝統治，標志著(zhù)中國幾千年封建帝制的結束。在1912年中華民國建立之初，凡清律不與國體抵觸者，仍有效，故《大清商律》暫準援用，1914年1月3日，中華民國在《大清商律》改造的基礎上先后頒布了《中華民國公司條例》、《中華民國商人通例》，并于同年9月1日實(shí)行。1923年法國的愛(ài)師嘉拉幫北洋政府起草過(guò)《商法》草案，但未正式頒行。與此相隨，出現了一批由中國人翻譯、編譯、編著(zhù)的商法學(xué)的著(zhù)作，如據日本教習在京師法律學(xué)堂講授內容而成的《京師法律學(xué)堂筆記》中的《商法總則》、《商法（有價(jià)證券，船舶）》、《破產(chǎn)法》（1911），秦瑞、鄭劍譯述的日本松本仁一郎《日本商法論》，陳時(shí)夏據青木徹二氏著(zhù)作和志田截太郎講授編譯而成的《商法海商》。另外，《譯書(shū)匯編》、《政法雜志》、《政法淺說(shuō)報》、《法政介聞》、《預備立憲公會(huì )報》等法律報刊中，也發(fā)表了一批由留學(xué)生翻譯、編譯的國外商法學(xué)名家的論著(zhù)。這一時(shí)期總體上仍在為自己的商法學(xué)的誕生創(chuàng )造條件的孕育時(shí)期，是國外商法學(xué)引入傳播的續曲。
迨國民黨政府定都南京后，為適應新興工商業(yè)關(guān)系調整需要，接受了立法院胡漢民院長(cháng)等建議，采民商合一的立法模式：（1）將通常屬于商法總則的經(jīng)理人及代辦商和屬于商行為編中的買(mǎi)賣(mài)、交互計算、行紀、倉庫、運送及承攬運送等一并訂入民法債編中；
（2）在民法之外又另訂單行商法制度，如1929年《票據法》、《公司法》、《海商法》、《保險法》、1937年的《商業(yè)登記法》等，形成了中華民國民商法典合一與單行商法相結合的立法格局，至今在我國臺灣適用。
這一時(shí)期堪稱(chēng)商法學(xué)在中國自主開(kāi)創(chuàng )、發(fā)展的階段。筆者以為應以此作為中國本土化的商法學(xué)的正式發(fā)端。其理由在于：1.在學(xué)界首次對民商法是分立還是合一作了較系統深入的理論研討，如朱學(xué)增的《民商法應否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法統一論》、吳炯照《商法民法分合論》等，表明對商法獨立性問(wèn)題有了一定的理性反思和“文化自覺(jué)”。2.1929年南京國民政府采行的民商合一立法主義，是將商法總則內容囊括并入民法典，然又剩公司、保險、票據、海商，外加商業(yè)登記等法律法規無(wú)法融為一體，便單行予以立法，作為民事特別法的一個(gè)整體來(lái)對待，名曰商事法，此為狹義的商事法；
廣義上的商事法則還添上民法典中關(guān)于調整商事關(guān)系（即商法總則）法律規范的內容。這種“民商合一”法例區別于瑞士的“民商合一”模式，獨具一格，被龐德贊為“此一舉措殊足表示其見(jiàn)解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飛躍發(fā)展、商事法規的體系完整性為商法學(xué)的本土化研究開(kāi)拓了廣闊的空間。3.本土化的學(xué)術(shù)生成與“商事法學(xué)派”的開(kāi)創(chuàng )。這從19世紀30、40年代著(zhù)作迭出可窺一斑，如王效文的《商事法概論》（1931）、《商事法要義》（1947）、《中國公司法論》（1930）、《新公司法論》（1948）、《中國票據法論》（1930）、《海商法論》（1933）、《中國保險法論》（1930）等十幾部著(zhù)作，其它著(zhù)名的商法學(xué)家還有王去非、王孝通、張知本、丁元普、王家駒、何基鴻、李浦、戴修瓚等也是碩果累累，可謂開(kāi)創(chuàng )了一個(gè)本土學(xué)派———“商事法學(xué)派”。這種學(xué)術(shù)傳統影響深遠，迄今為我國臺灣學(xué)者多沿用“商事法”之稱(chēng)謂，如我國臺灣學(xué)者梅仲協(xié)的《商事法要義》，劉清波的《商事法新論》、張國健的《商事法論》、曾如柏的《商事法大綱》、朱敬恒的《商事法概論》、張東亮的《新編商事法論》，且在狹義上專(zhuān)指公司法、保險法、票據法、海商法、商業(yè)登記法等，不一而足。而且，張東亮還指出，“商事法”成為我國臺灣法學(xué)界特有之理念、科目名稱(chēng)，還在于“乃教學(xué)上需要之權宜稱(chēng)呼”?！?5〕這樣立法實(shí)務(wù)與理論教研上的共識俗成，甚至影響到目前祖國大陸教科書(shū)“商事法”之流行。但總體而言，由于歷史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行為理論檢討，商法學(xué)的自我發(fā)展是受到極大制約的，有賴(lài)于在新的契機和條件下實(shí)現偉大的復興與重構。
民商法學(xué)論文范文第3篇
關(guān)鍵詞：協(xié)商民主；
中國協(xié)商民主；
多元主義
中圖分類(lèi)號：D089 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）22-0040-02
一、國外研究狀況綜述
作為對共和主義、自由主義、精英主義和多元主義的一種理論反思和對代議制民主的有益補充，西方協(xié)商民主理論從20世紀80年代成為西方學(xué)者研究的一種新的民主理論范式?！皡f(xié)商民主”（deliberative democracy），西方又稱(chēng)之為“審議性民主”、“商議性民主”。1980年，美國克萊蒙特大學(xué)政治學(xué)教授約瑟夫·畢塞特（Joseph.M.Bessette）在《協(xié)商民主：共和政府的多數原則》一文中首次從學(xué)術(shù)意義上使用“協(xié)商民主（deliberative democracy）”一詞。1987年和1989年，伯納德·曼寧和喬舒亞·科恩相繼發(fā)表文章《論合法性與政治協(xié)商》、《協(xié)商民主與合法性》。從此，協(xié)商民主理論引起了廣大學(xué)者的關(guān)注。1996年，美國圣路易大學(xué)的詹姆斯·博曼（James Bohman）出版了論述協(xié)商民主條件的著(zhù)作《公共協(xié)商：多元主義、復雜性與民主》（Public Deliberation：Pluralism，Complexity and Democracy，The MIT Press，1996），在書(shū)中，他系統地回應了文化多元主義、不平等和社會(huì )復雜性對協(xié)商民主的挑戰，提出了自己關(guān)于理性對話(huà)的思考。澳大利亞學(xué)者德雷澤克（John Dryzek）在《協(xié)商民主及其超越：自由與批判的視角》（Deliberative Democracy and Beyond：Liberal，Critics，Contestations，Oxford University Press，2000）一書(shū)中對協(xié)商民主進(jìn)行介紹和論述，并以批判的角度對協(xié)商民主進(jìn)行評論。1998年，哥倫比亞大學(xué)社會(huì )科學(xué)教授喬·埃爾斯特（Jon Elster）在其主編的《協(xié)商民主》（Deliberative Democracy，Cambridge University Press，1995）一書(shū)中提出，作為一種政治決策機制，協(xié)商民主是對選舉民主的一種有益補充。
歸納起來(lái)，西方學(xué)者對協(xié)商民主的內涵的解釋有這樣幾個(gè)觀(guān)點(diǎn)：一是治理形式。喬治·M·瓦爾德斯（Jorge M. Valadeze）認為，在多元社會(huì )里協(xié)商民主應該是一種治理方式，它是“一種具有巨大潛能的治理形式，它能夠有效回應文化間對話(huà)和多元文化社會(huì )認知的某些核心問(wèn)題?！盵1]美國學(xué)者詹姆斯·博曼在《協(xié)商民主：多元主義、復雜性與民主》一書(shū)中講道：“什么是協(xié)商民主？首先且最重要的是，民主就意味著(zhù)某種形式的公共協(xié)商。協(xié)商民主是這樣一種概念，即合法的立法來(lái)自公民的公共協(xié)商，它代表基于公民實(shí)踐推理的政治自治理想?！盵2]二是決策形式。大衛·米勒（David Miller）認為：“當決策是通過(guò)公開(kāi)討論的程序而達致的，其中每個(gè)參與者都能自由發(fā)表意見(jiàn)并且愿意平等傾聽(tīng)和考慮不同觀(guān)點(diǎn)，這個(gè)民主體制就是協(xié)商性質(zhì)的?！盵3]三是參與方式。澳大利亞學(xué)者約翰·S·德雷澤克認為：“民主的本質(zhì)是協(xié)商，而不是投票、利益聚合與憲法權利，甚或自治。民主走向協(xié)商，表明人們在持續關(guān)注著(zhù)民主的真實(shí)性：在多大程度上，民主控制是實(shí)質(zhì)性的而不是象征性的，而且公民有能力參與其中?！盵4]盡管西方學(xué)術(shù)界對協(xié)商民主的內涵沒(méi)有統一的表述，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，但從以上觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，我們還是能夠對其有個(gè)大致的基本認識：無(wú)論是作為一種治理模式，還是參與方式，協(xié)商民主是對代議制民主缺陷的有益補充，強調協(xié)商在公共決策、國家治理以及權力運行和監督中的重要作用，注重公民、政黨、社會(huì )組織和利益集團對公共決策參與的有序性，從而賦予立法和決策的合理性，更好地保障公民利益。
二、國內研究狀況綜述
近年來(lái)，隨著(zhù)我國社會(huì )改革進(jìn)入深水區，我國社會(huì )結構日益多元化，影響社會(huì )穩定的不和諧因素日益增多，積極推進(jìn)協(xié)商民主制度建設得到了中央高度重視。2005年2月，中共中央頒發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度建設的意見(jiàn)》，2006年2月，中共中央頒發(fā)了《關(guān)于加強人民政協(xié)工作的意見(jiàn)》，后者明確提出:人民通過(guò)選舉、投票行使權利和人民內部各方面在重大決策之前進(jìn)行充分協(xié)商，盡可能就共同性問(wèn)題取得一致意見(jiàn)，是我國社會(huì )主義民主的兩種重要形式。這是我們黨首次對社會(huì )主義民主的形式明確闡述。協(xié)商民主理論引起了廣大學(xué)者的關(guān)注，現階段國內對協(xié)商民主的研究主要集中在以下幾方面：
民商法學(xué)論文范文第4篇
論文摘要…………………………………………………………1
一、國際上采用民商合一的趨勢………………………………2
（一）“商人”與“商行為”的概念難以確定………………2
（二）國家職能和角色的轉變…………………………………3
二、我國民商合一立法現狀及存在的主要問(wèn)題………………4
（一）我國民商合一立法現狀…………………………………4
（二）我國民商合一存在的主要問(wèn)題…………………………5
三、我國民商合一體系的未來(lái)構造……………………………6
（一）民商合一的含義…………………………………………6
（二）民商合一體系中商法的地位……………………………6
（三）未來(lái)民法典中商法規則的設計…………………………7
參考文獻…………………………………………………………10
論文摘要
目前“民商合一”已經(jīng)成為世界民商立法模式主要的發(fā)展趨勢，我國在制定民法典時(shí)也傾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未來(lái)民法典中的具體制度設計，成為民法典制作的一個(gè)重要的問(wèn)題。在我國，至今沒(méi)有頒布民法典，更談不上商法典。自我國改革開(kāi)放開(kāi)始建立私法制度時(shí)起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文從“民商合一”現實(shí)趨勢、在我國的立法現狀、存在的主要問(wèn)題及“民商合一”未來(lái)體系的構造等方面進(jìn)行分析，重點(diǎn)說(shuō)明商法在民法中的地位及未來(lái)的發(fā)展趨勢。
關(guān)鍵詞:民商合一；
民法典；
商法編；
立法體系
自從意大利學(xué)者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反對“私法二元論”后，該理論便得到學(xué)術(shù)界的響應。各國學(xué)者紛紛提倡“民商合一論”，即使在民商分立的國家，學(xué)者也多主張“由分而合”。在立法實(shí)踐上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中對某些商事內容做了規定，并放棄了在民法典之外另訂商法典。瑞士于1881年制定《債務(wù)法》，其中包括民事規范，也放棄了民商分立體例。之后的蘇俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制?？梢钥闯?，民商合一成為民商立法的一種趨勢。
一、民商合一的國際趨勢
商法是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽在沖破封建法制的束縛后應運而生的，它起到了調整傳統意義上的商事活動(dòng)的作用，并對民法調整的社會(huì )經(jīng)濟關(guān)系起到了補充調整作用，其對經(jīng)濟發(fā)展和立法發(fā)展的歷史影響是不容質(zhì)疑的。然而，隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展，社會(huì )化大生產(chǎn)與市場(chǎng)經(jīng)濟水平的不斷提高，出現了“民法商法化”的現象，加之經(jīng)濟法的產(chǎn)生，商法存在的基礎發(fā)生了動(dòng)搖，主要表現在以下幾個(gè)方面：
（一）“商人”與“商行為”的概念難以確定
商法學(xué)派按照傳統分類(lèi)將商法的主要內容分成商行為法和商主體法的分類(lèi)方式已經(jīng)不能適應現代社會(huì )市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的需求?，F代市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的結果，導致了人的普遍商化，生產(chǎn)者直接成為商人，商人直接成為了工業(yè)生產(chǎn)者，使商法規定的商人很難與自然人和法人相區別。而商業(yè)職能與生產(chǎn)職能融合，使過(guò)去依據商法只有商人才能取得的經(jīng)商的特權，現已普及于社會(huì )的各個(gè)方面，為全社會(huì )的人所享有。商行為的泛化也使商事行為與其他民事行為難以區分。同時(shí)，商事行為的范圍越來(lái)越大，商法對于經(jīng)濟生活的保障顯得力不從心。
即使在民商分立的國家，也難以明確劃分民事行為與商事行為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來(lái)劃分，有很大的任意性。因民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂?？梢?jiàn)，傳統商法立法的理論基礎已與現代經(jīng)濟的發(fā)展不相適應1。
（二）國家職能和角色的轉變
現代國家集行政管理者、經(jīng)濟管理者和經(jīng)濟參與者三位于一體，對于經(jīng)濟生活越來(lái)越需要統一的調控，管理和參與，缺乏系統理論和統一性的商法難以勝任這樣種需要，這是現代商法漸次式微的根本所在。
無(wú)論是基于中國現實(shí)的立法現狀還是基于建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制的發(fā)展目標的需要,都決定了我國目前應采取“民商合一”的立法體例。綜觀(guān)我國近年來(lái)的立法實(shí)踐,很明顯也是朝著(zhù)民商統一的立法方向發(fā)展的,典型的如新頒布的統一合同法就是將傳統的“商事合同”與“民事合同”融為一體,統一納入民法調整的范圍之內。因此我們選擇民商合一,并不是基于一時(shí)的理論沖動(dòng)。
1杜麗娜：《論民商合一的立法模式》，載《湖北省社會(huì )主義學(xué)院學(xué)報》，2003年第2期。
二、我國民商合一的立法現狀及存在的主要問(wèn)題
（一） 立法現狀
在我國，至今沒(méi)有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開(kāi)始的時(shí)候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著(zhù)制定一部完整、完善的民法典的目標，并且該目標已經(jīng)被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過(guò)程中。在80年代的時(shí)候，國家經(jīng)濟性質(zhì)還不明確，經(jīng)濟體制改革正在進(jìn)行，實(shí)行民法法典化的確是困難重重，因此將制作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個(gè)部分，那時(shí)將這種做法稱(chēng)為“批發(fā)零售”，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據法、保險法等具有提高效率和維護交易安全特點(diǎn)的單行法。這是我國民法和商法獲得發(fā)展的重要事實(shí)。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會(huì )生活的各個(gè)領(lǐng)域，制定具有我國特色的民法典，已經(jīng)成為我國民法理論和實(shí)務(wù)界的共同呼聲。
對于我國要不要單獨制定商法，現在有幾種意見(jiàn)：有人主張制定一個(gè)獨立專(zhuān)門(mén)的商法典；
有人則主張制定一個(gè)類(lèi)似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個(gè)《深圳市商事條例》。大多數學(xué)者則對此持否定態(tài)度，認為不必單獨制定商法典，他們認為，盡管商事活動(dòng)有其特殊性，但仍無(wú)法回避對民法一般規則的適用，而且另外制定商法典或商法總則，即便不出現與民法典內容重復的現象，也無(wú)法避免兩者間的矛盾沖突。
（二） 存在問(wèn)題
自從我國實(shí)行改革開(kāi)放，開(kāi)始建立私法制度時(shí)起，民法和商法的界限就是不清楚的（這個(gè)時(shí)期長(cháng)期存在的是民法和經(jīng)濟法之爭，商法被人們所忽視）。有學(xué)者對我國商法制度的狀況進(jìn)行過(guò)這樣的描述“中國從有大清商律開(kāi)始，商法的歷史至今將近一個(gè)世紀。但人們對商法的研究卻沒(méi)有這么長(cháng)時(shí)間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白?！蔽覈?980年就開(kāi)始了所謂的事實(shí)交易規則的創(chuàng )制，不過(guò)這個(gè)時(shí)候人們還沒(méi)有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經(jīng)濟合同法規定有買(mǎi)賣(mài)、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點(diǎn)也不過(guò)分①；
民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內容。在我國，商事領(lǐng)域有三個(gè)基本問(wèn)題仍然是我國立法中相當薄弱的環(huán)節：①商事企業(yè)制度。我國在商事企業(yè)應如何分類(lèi)，商事企業(yè)種類(lèi)要不要采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無(wú)限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業(yè)新形態(tài)的法律地位等問(wèn)題上存在較多爭議。②商事制度。經(jīng)理的權限問(wèn)題非常重要，對各類(lèi)企業(yè)組織形式中作為全權人的經(jīng)理的權限的確定；
對經(jīng)理的越權行為的效力的認定，以及能不能對抗善意相對人等問(wèn)題的規定還有待完善。③商事人格權問(wèn)題。在我國，商業(yè)信用的價(jià)值認定及其保護機制、商業(yè)秘密的界定與保護商業(yè)注冊問(wèn)題等問(wèn)題，在立法上均缺乏行之有效的規范。
1鄒海林：《我國商法發(fā)展過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題》，2005年11月。
三、我國民商合一體系的未來(lái)構造
（一） 我國民商合一的含義
楊立新教授認為：我國的“民商合一”體制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，將商法的內容單獨規定，作為民法的特別法，構成民商法的完整體系。也就是我國的民商法律體系，應以民法典為基本內容，以民商法為基本的表現形式，輔之以公司法、保險法、海商法、證券法等一系列商事單行法。這些商事單行法在總體上適用民法典總則的原則規定，在具體規則上則獨立成章；
在民法典的原則指導下，加上這些商法單行法，構成完整的民商法律體系。
（二） 民商合一體系中商法的地位
民法與商法同為私法，商法的調整對象是民法調整對象的一部分，商法的基本原則來(lái)源于民法的基本原則，民法中的各種基本制度是商法的依據?？傊?，在民商合一的立法體制下，商法是作為民法的特別法而存在的。民法確立并保障一般人格，商法則在此基礎上鼓勵并保護對人格快樂(lè )之追求?！懊穹ㄖ猿蔀槊穹?，是它具備因特定的傳統而逐漸形成的價(jià)值理性與形式理性融合的完整性”。而商法之所以成為商法，也是一樣。商法從民法中產(chǎn)生，并逐漸發(fā)展，形成了自己獨特的性格，二者存在著(zhù)天然的聯(lián)系：商法是民法的特別法。然而，說(shuō)民法與商法存在天然聯(lián)系，并不意味著(zhù)無(wú)所區別，民商法雖然同屬私法，但是兩者并不兼容，民法的規范和普遍性并不可以囊括一切，民法的內容不完全在商法之中，商法中的許多問(wèn)題，民法也沒(méi)有能夠涉及到。
可見(jiàn)，民法與商法之間雖然聯(lián)系密切，但商法又有一定的獨立性。具體分析如下：
民商合一體制的本來(lái)含義是民法包含商法，商法規范被包含在民法典之中，但從20世紀至今，已有大量的商事單行法制定并頒布，民法典已經(jīng)難以包容全部商法的。即使是典型民商合一的國家情況也是如此。時(shí)期，在民法典之外，也廣泛存在《公司法》《票據法》《保險法》等大量的商事單行法。我國目前在《民法通則》之外，制定了《公司法》《保險法》《政權法》《海商法》等商事單行法。這些單行法在我們制定民法典時(shí)，不可能將他們都納入民法典當中，應該允許其繼續獨立存在。這些都充分說(shuō)明，商法與民法的實(shí)質(zhì)相互關(guān)系，并不在于立法模式上的表現，商法的獨立存在并不以是否有獨立的商法典為必要條件，就如同我國沒(méi)有制定經(jīng)濟法典和行政法典，但都不否認經(jīng)濟法和行政法作為部門(mén)法的獨立存在。
作為商法學(xué)科的獨立存在也更是如此。在許多國家（如瑞士、意大利、荷蘭）民法與商法在各大學(xué)依照構成不同課程的內容，分別由法學(xué)家講授。我國近幾年正熱烈討論“民商合一”與“民商分立”的同時(shí)，“商法學(xué)”研究也使商法走上了各個(gè)法學(xué)院的講堂。民、商法律學(xué)科的分立，也絕不會(huì )影響“民商合一”立法體系的建立。
（三） 未來(lái)民法典中商法規則的設計
目前，有一些對商法、民法關(guān)系的似是而非的表述，其視角是立足于商法是民法的特別法造成的，是不科學(xué)的。具有典型性的一種表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者濫用簡(jiǎn)稱(chēng)的“民商法”。這種表述雖然揭示了商法作為民法特別法框架內商法與民法你中有我、我中有你的歷史陳?ài)E，但是，這種表述不符合全面發(fā)展規律、協(xié)調發(fā)展規律和可持續發(fā)展規律的要求，也不符合以人為本的價(jià)值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多數學(xué)者認可?，F代市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展對商事立法模式及技術(shù)水平的要求越來(lái)越高，要怎樣在民法典中體現商的含義，還有許多可探究的地方。
民商合一立法模式之中的民商完全融合論并不符合社會(huì )發(fā)展的要求，現代學(xué)者們有一個(gè)普遍認同的觀(guān)點(diǎn)，即在私法領(lǐng)域只制定一部基礎性的法律??民法典，公司、票據、保險、海商等以單行法的形式加以規定；
并且可以將民法與商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、誠實(shí)信用、合法性等民商法共有的價(jià)值取向，以及商事、行紀、居間等制度;在民法典之外，就民法典無(wú)法融合卻又對其他商事單行法有統率作用的商事一般性規定制定《商事通則》，對商法特有的基本原則、商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商事法律淵源等加以規定。
民商統一立法并不是簡(jiǎn)單地將商法并入民法之中，或是將商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而應以承認民法和商法各有其獨立地調整內容為條件，在充分承認民商各有其特殊性地基礎上將民法內容和商法內容相互進(jìn)行補充，以民法典為載體，從而更大限度地實(shí)現民法和商法對經(jīng)濟地共同調整。應以承認民法和商法之間存在價(jià)值取向上的重大差異性為條件,即承認商法在現行法律體系中的相對獨立地位。所謂獨立,就是說(shuō)商法有自己相對獨立的調整對象,有自己豐富的調整內容和獨立的法律體系。這些調整對象和調整內容與民法之外的其他法律部門(mén)之間有質(zhì)的區別。所謂相對性,是指商法不能完全脫離民法而存在,商法內容必須受民法原則的制約。
在法律體系中,商法與民法一道共同構成了民商法律的完整體系,即民商法律系統。在具體立法上,應在制定一部統一的民法典之外,通過(guò)另外制定若干商事單行法規的方式,完成對社會(huì )經(jīng)濟關(guān)系的綜合調整。這樣一來(lái),既能夠保證民法典的相對穩定性和原則性,又能保證商事法規的相對靈活性和具體性,從而使民商立法體系達到穩定與靈活、原則與具體的統一。在法律的適用上,商法應以民法基本原則作為最基本的原則,商法適用是對民法原則一般適用的有效延伸。另一個(gè)方面,商法作為民法特別法,依照特別法優(yōu)先于普通法的適用原則,凡有關(guān)商事的事項,應首先適用商法的特別規定,只有在商法未予明確規定的情況下,才適用民法的有關(guān)規定1。
在研討我國的民法典制定時(shí)，無(wú)論是合一論者還是分立論者都應放棄已經(jīng)爭論了近一個(gè)世紀且持續下去仍可能是沒(méi)有結果的學(xué)術(shù)成見(jiàn)，應該更加理性地而不是理想化地面對現實(shí)，另辟蹊徑，為正確處理民商關(guān)系做出明智的選擇。我國新一屆人大常委會(huì )明確提出要提高立法質(zhì)量，“堅持立法為民，以人為本”， 其關(guān)鍵在于樹(shù)立科學(xué)立法觀(guān)。沒(méi)有牢固的科學(xué)立法觀(guān)，很難實(shí)現從追求立法數量和規模的立法趕超的“前立法時(shí)代”向重視立法質(zhì)量和效益的“后立法時(shí)代”的跨越。同樣，要正確
① 趙萬(wàn)一：《論民法法價(jià)值取向的異同及其對我國民商立法的影響》，2003年5月。
處理商法、民法的關(guān)系，根本也在于在構建我國法律體系中樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀(guān)。
參考文獻：
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[3]張加文：《我國制定民法典一應堅持民商合一》，載《山西省政法干部學(xué)院學(xué)報》，2001年第3期。
民商法學(xué)論文范文第5篇
一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導思想
近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺(jué)得我國現時(shí)的經(jīng)濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟體制替換階段，新的經(jīng)濟體制尚未定型，重要的經(jīng)濟關(guān)系還沒(méi)有穩定下來(lái)，若現在就匆匆忙忙搞出一部法典來(lái)，勢必會(huì )造成法典的不穩定，而損害法典本身的權威性。此外，制定民法典需要相當濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學(xué)界雖進(jìn)行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒(méi)有形成一種全民性的民法文化，社會(huì )尚未作好迎接民法典誕生的心理準備，時(shí)機不成熟，不宜現在就開(kāi)始制定民法典。
應當說(shuō)，“條件成熟論”所提出的理由并非沒(méi)有一點(diǎn)道理。但是，把新的經(jīng)濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現時(shí)制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。
任何一個(gè)民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過(guò)法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實(shí)施民商法而形成，當今世界絕大多數國家都經(jīng)歷了漫長(cháng)的自然經(jīng)濟加等級森嚴的奴隸社會(huì )和封建社會(huì )，沒(méi)有哪個(gè)民族天生就具有民法文化。就連盛行過(guò)羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數世紀的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢?jiàn)，民法文化是可以通過(guò)法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開(kāi)花結果的。一個(gè)民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實(shí)施反過(guò)來(lái)亦可以萌發(fā)或推進(jìn)民法文化。十多年前，我國社會(huì )絕大多數人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀(guān)念已在社會(huì )普通成員中深深地扎下根來(lái)。我國的法治文化從無(wú)到有，恰恰主要是許多法律法規頒布與實(shí)施的結果，沒(méi)有法的具體存在和有效實(shí)施，很難想象我國社會(huì )今天會(huì )是個(gè)怎么樣的社會(huì )。經(jīng)過(guò)十多年的艱辛努力，我國社會(huì )已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規的制定實(shí)施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數以千計的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著(zhù)和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實(shí)的理論基礎。民法典的制定與實(shí)施。勢必又將促進(jìn)我國民法文化的進(jìn)一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。
從經(jīng)濟條件來(lái)看，我國確正處于新舊經(jīng)濟體制更替時(shí)期。但是，歷史上從沒(méi)有哪個(gè)民法發(fā)達的國家等到經(jīng)濟關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會(huì )主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時(shí)距十月革命尚不過(guò)5年。我國當前經(jīng)濟體制改革的主要目標。是要在我國逐步建立和完善社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟。社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟與資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟雖然在經(jīng)濟目的上存在著(zhù)本質(zhì)區別。但兩者的運行規則卻無(wú)甚大差異，價(jià)值規律等基本市場(chǎng)規律仍在社會(huì )主義市場(chǎng)中發(fā)揮著(zhù)重要作用。盡管我國現時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規則，來(lái)充實(shí)我國的民法典。隨著(zhù)對外開(kāi)放的進(jìn)一步發(fā)展，我國經(jīng)濟正全面走向世界，與世界經(jīng)濟尤其是發(fā)達國家的經(jīng)濟保持一致，“按國際經(jīng)濟慣例辦事”，已成為進(jìn)一步開(kāi)放的基本要求。這意味著(zhù)我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。
持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無(wú)可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無(wú)形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類(lèi)的優(yōu)秀民法文化。當今世界經(jīng)貿在蓬勃發(fā)展，時(shí)不我待。我們不可能等到把什么問(wèn)題都研究透了，待到社會(huì )經(jīng)濟相對靜止下來(lái)了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠跟不上世界經(jīng)濟發(fā)展的浪流。
二、制定民法典，應堅持民商合一的立法模式
縱觀(guān)近代以來(lái)法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒(méi)有規定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規?？梢?jiàn)，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；
民商合一者亦不否認商法的存在。
我們制定民法典，要不要同時(shí)再搞一個(gè)商法典呢，即是說(shuō)到底是民商分立還是民商合一，我認為，這不是哪個(gè)權威一句話(huà)就能定奪的問(wèn)題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實(shí)際需要的理論根據，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門(mén)戶(hù)之見(jiàn)”，抱著(zhù)誠實(shí)的態(tài)度來(lái)進(jìn)行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長(cháng)期存在著(zhù)一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個(gè)法律，就恨不得把該法弄成個(gè)“獨立部門(mén)”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場(chǎng)機制的需要，更有利于健全市場(chǎng)法制體系。
商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀商業(yè)貿易中孕育成長(cháng)起來(lái)的，它們與當時(shí)封建社會(huì )其他階段、階層有著(zhù)不同的經(jīng)濟利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長(cháng)一段時(shí)期，商業(yè)貿易仍然在資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟中占主導地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說(shuō)與社會(huì )其他階層如工人、農民依然有著(zhù)重大的利益差別。在這種經(jīng)濟形勢下，專(zhuān)為保護商人特殊利益，調整商人內部關(guān)系的商法典的出現是不足為怪的。二十世紀以來(lái)，尤其是二戰以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動(dòng)在經(jīng)濟舞臺上愈來(lái)愈扮演著(zhù)極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動(dòng)三足鼎立，市場(chǎng)社會(huì )化，商人世俗化，已不再存在一個(gè)有著(zhù)特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應這種極度變化了的經(jīng)濟形勢，本世紀以來(lái)許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。
我們今天所要建立的市場(chǎng)經(jīng)濟是一種全球性的、全社會(huì )性的、徹底開(kāi)放的、現代化的經(jīng)濟機制，其規模、深度、普及性是上個(gè)世紀以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴(lài)性越來(lái)越強。那種把商人的利益與社會(huì )其他階層的利益人為地強行分割開(kāi)來(lái)的做法早已不合時(shí)代潮流了?，F實(shí)生活及將來(lái)高度發(fā)達的市場(chǎng)經(jīng)濟，都不存在民商分立的客觀(guān)基礎。
民法與商法都是調整平等主體間的社會(huì )商品經(jīng)濟關(guān)系的，都必須貫徹平
等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的基本原則，其調整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調整某個(gè)特殊經(jīng)濟領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；
而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著(zhù)相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問(wèn)題作出規定，如前所述，現代高度發(fā)達的市場(chǎng)經(jīng)濟，市場(chǎng)社會(huì )化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無(wú)甚區別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無(wú)非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無(wú)疑造成立法上的浪費、重疊；
若作出的規定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場(chǎng)法制的和諧、統一、權威，令人無(wú)所適從。如果商法典中沒(méi)有包括規定主體、行為制度在內的總則，則“法典”只不過(guò)是“法規匯編”而已。
有鑒于此，我國制定民法典，應當堅持民商合一的立法模式。
三、精心構制，實(shí)現民法典的現代化
民法發(fā)達是一個(gè)國家法制發(fā)達的標志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發(fā)達的標志。正因為這樣，民法典的制定，是我國立法史上一項世紀性的巨大工程，必須以極其嚴肅認真、對社會(huì )負責、對后代負責的科學(xué)態(tài)度來(lái)對待。我國民法典將在二十世紀和二十一世紀之交產(chǎn)生，此時(shí)，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀民法典的楷?！嘟倌炅?，世界已發(fā)生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類(lèi)優(yōu)秀的民法文化，更要面對今天的現實(shí)，制定出一部符合我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟客觀(guān)情況，具有濃厚現代化氣息，能經(jīng)得起歷史考驗的民法典。
