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程序研究論文范文第1篇
由于最高人民法院將部分死刑案件的核準權下放給高級人民法院，這就勢必造成了一些地方死刑案件的復核程序與二審程序相重疊，合二為一，因為高級人民法院也可能是案件二審法院。在當前的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有高級人民法院在判處死刑案件的二審裁定書(shū)上注明“根據最高人民法院依法授權高級人民法院核準部分死刑案件的規定，本裁判即為核準死刑的裁判”。應該說(shuō)，這種做法是不妥當的，其實(shí)際上就是用二審程序吸收了死刑復核程序。根據我國有關(guān)法律的規定，死刑復核程序與第二審程序是互相獨立的訴訟程序，它們既不能合并，也不能同時(shí)進(jìn)行。死刑復核程序只能在第二審程序終結之后才能夠進(jìn)行，并且死刑復核程序應當另行組成合議庭進(jìn)行。因此，上述做法的理由雖然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授權，但這卻是嚴重違背法律程序的，同時(shí)也剝奪了不至于被判死刑的罪犯的最后一線(xiàn)希望，導致死刑復核程序失去最后屏障作用且容易導致錯殺，同時(shí)這兩種程序合二為一也容易導致官官相護的地方保護主義現象。從另一個(gè)方面折射出，某些法院對人的生命的漠視。
但是應當如何解決死刑復核程序與第二審程序合二為一的問(wèn)題呢？
筆者認為，鑒于死刑復核程序與第二審程序合二為一的不正?，F象的存在，最高人民法院應當將所有的死刑案件核準權收歸自己行使，以保證死刑在全國范圍內正確適用。同時(shí)，建議最高人民法院設立獨立的死刑復核庭，并在全國范圍內設立獨立于地方法院系統的死刑復核分庭，最高人民法院實(shí)行垂直領(lǐng)導且各分庭至少管轄兩個(gè)省、自治區或直轄市。另外，兩級死刑復核庭的財政支出由中央財政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復核程序與第二審程序合二為一的問(wèn)題，另一方面防止了地方保護主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準權收歸最高人民法院行使，體現了國家慎用死刑的嚴肅態(tài)度；
從實(shí)踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯誤，統一死刑適用標準，保證死刑案件的質(zhì)量，有效控制適用死刑的數量，對防止錯殺，堅持少殺與慎殺具有重要意義。
二、關(guān)于死刑復核程序中是否應聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)問(wèn)題
我國刑事訴訟法規定，人民檢察院依法對刑事訴訟進(jìn)行法律監督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現確有錯誤時(shí)提起抗訴，還可以在罪犯執行死刑時(shí)派員臨場(chǎng)監督，并可以提出糾正建議。由此可見(jiàn)，死刑復核程序是當然接受人民檢察院的監督的。但是，筆者發(fā)現，在死刑復核程序中卻沒(méi)有辯護方的法律地位，只有控訴方的。應該說(shuō)，在刑事訴訟中，控方與辯護方是相對立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復合程序中起著(zhù)法律監督的作用，那么辯護方更加應該參與到死刑復合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著(zhù)“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會(huì )傾斜，不僅司法公正無(wú)從談起，而且會(huì )使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應該說(shuō)，這種現象對我國法治國家的建設是十分有害的。
筆者認為，在死刑復核程序中，控辯雙方都應該參加，體現司法的公正；
對于人民法院來(lái)說(shuō)，在死刑復核程序中，也應當兼聽(tīng)控辯雙方的意見(jiàn)，正所謂“偏聽(tīng)則暗，兼聽(tīng)則明”。鑒于實(shí)踐中復核機關(guān)對死刑案件雖然進(jìn)行全面審查，包括事實(shí)審與法律審，但其只進(jìn)行書(shū)面審查，因此其審查的程序價(jià)值有限，不利于徹底發(fā)現錯誤，尤其是事實(shí)上的錯誤，此外我國法律沒(méi)有規定在死刑復核程序中對已經(jīng)判處死刑的人可以委托律師進(jìn)行辯護的現狀，筆者建議，司法解釋?xiě)敱M快明確規定：在死刑復核程序中對死刑案件應當實(shí)行不公開(kāi)地開(kāi)庭審理，對已經(jīng)判處死刑的人必須委托律師進(jìn)行辯護，同時(shí)允許人民檢察院參加，兼聽(tīng)雙方的意見(jiàn)，然后再作出裁判；
二、復核機關(guān)必須將最后的裁判結果與理由、控辯雙方的意見(jiàn)必須公布于眾，接受社會(huì )監督。
三、關(guān)于死刑復核程序的期限問(wèn)題
我國的刑事訴訟法對偵查、、審判等程序均規定了訴訟期限，但惟獨對死刑復核程序的期限沒(méi)有作出規定。筆者認為，雖然說(shuō)死刑復核程序是一種對死刑案件的特別監督程序，有其特殊性，但是對死刑復核程序的期限不作出任何的規定，顯然是不合適的，是立法上的一大疏漏。因為，期限的不確定性狀態(tài)首先將直接有損于一部法律的嚴肅性和統一性，既使判決立即執行的案件難以發(fā)揮死刑的威懾力，又影響了對不應當判處死刑的人及時(shí)解除其瀕于絕望的精神狀態(tài)，甚至促成更嚴重的后果，如被告人不堪巨大的精神壓力自殺等。同時(shí)這也極不利于迅速、及時(shí)地復核死刑案件，從而導致對被告人羈押時(shí)間過(guò)長(cháng)，案件數量增多，這一方面是給羈押場(chǎng)所帶來(lái)管理上的困難，另一方面如果判處死刑的人應當無(wú)罪，死刑復核程序的期限不確定導致羈押時(shí)間過(guò)長(cháng)，從而使國家賠償的數額增多，給國家造成較大的經(jīng)濟損失。有鑒于此，筆者認為，對死刑復核程序的期限應當以司法解釋的形式作出具體而又明確的規定，設置一個(gè)期限的最高限。
除此之外，我國刑事訴訟法對死刑復核的具體程序也僅僅在第202條規定了復核組織，對復核的內容、方法，復核后的處理也均未作出規定。不得不說(shuō)這是我國死刑復核程序立法的嚴重缺欠，并與死刑復核程序在刑事訴訟中的重要地位極不相稱(chēng)的。因而，筆者認為，為保證死刑復核程序的嚴肅性，確保適用死刑的正確性，我們立法者應當對刑事訴訟法中死刑復核程序用正確與慎重的眼光、用端正的態(tài)度去認認真真地審視它，盡快地完善它，不要讓死刑復核程序形同虛設。
現實(shí)中就有許多案件，明明是錯判，但是無(wú)論當事人怎么上訴、申訴，得到的結果基本一致——維持原判或者是對原審的判決略作修改。并在當事人上訴、申訴的過(guò)程中，有來(lái)說(shuō)軟話(huà)的，有來(lái)威脅的，有來(lái)施加壓力的……這正如一句老話(huà)所說(shuō)：“林子大了什么樣的鳥(niǎo)都有?！辈贿^(guò)，也有例外，但卻往往要經(jīng)歷砸鍋賣(mài)鐵、傾家蕩產(chǎn)、身心俱憊等過(guò)程。
對于死刑核準權下放可能出現的問(wèn)題，人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師盧建平曾作這樣的分析：“各省高院行使復核權帶有很濃的地方色彩，實(shí)踐中受到黨政領(lǐng)導的干預比較明顯。有時(shí)，證據、程序上的疑點(diǎn)不能充分考慮；
另外，發(fā)案率、社會(huì )治安一票否決權等類(lèi)似的東西使省一級高院在處理時(shí)某些環(huán)節上不太好把握?！?/p>
參考文獻：
1、《刑法學(xué)》，王仲興，中山大學(xué)出版社[M]，2008年5月。
2、《刑事訴訟法》，陳衛東，中國人民大學(xué)出版社[M]，2004年1月。
3、試論死刑復核法律監督的路徑，《法治研究》，2008年2月。
4、論死刑復核程序之完善，中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報，2006年5月。
程序研究論文范文第2篇
德國著(zhù)名社會(huì )學(xué)家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動(dòng)的程序性。從人們的一般認識來(lái)看，法律活動(dòng)的程序性通常是指立法和司法活動(dòng)的程序性，而行政活動(dòng)的程序性最初是被排斥在外的。行政活動(dòng)或行政行為充滿(mǎn)了復雜性和變異性，不同行政機關(guān)會(huì )根據不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關(guān)的自由裁量權幅度很大，因此，講究行政程序及其規范化被認為是給行政機關(guān)工作束縛手足，會(huì )影響行政機關(guān)的工作效率。各國行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國法學(xué)家對此往往視為難題。在中國法律現代化進(jìn)程中，行政程序法典化亦成為一個(gè)雖然棘手但應該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關(guān)行政程序法概念的看法
美國著(zhù)名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“世界上的大多數糾紛都是由詞語(yǔ)所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動(dòng)方式的多樣性和差異性，這兩個(gè)概念有著(zhù)先天的模糊性和不確定性，但我們一開(kāi)始討論就無(wú)法回避這個(gè)問(wèn)題。
目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點(diǎn)是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關(guān)系主體的程序；
行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；
行政程序的權利義務(wù)和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務(wù)和法律責任。實(shí)際上，這個(gè)概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運用行政權為主線(xiàn)，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線(xiàn)來(lái)組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關(guān)系的法律規范的總和，也就是說(shuō)，行政法既有以行政權為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動(dòng)、發(fā)揮其作用的方面。在現代行政法別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認為，“參與是民主政治的基石”?，F代民主和民主行政的成長(cháng)，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長(cháng)起來(lái)的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽(tīng)證程序作為行政程序的核心，而無(wú)論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽(tīng)證，都設有利害關(guān)系人參與上述活動(dòng)的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關(guān)的活動(dòng)程序，而且還規定了行政相對人的活動(dòng)程序，他們的學(xué)者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長(cháng)FritzOssenbuhl批評說(shuō)：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會(huì )提及，利益沖突或相沖突的利益并沒(méi)有作為行政程序規范之內容”?！?〕從我國已公布的法律、法規來(lái)看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關(guān)的程序權利和義務(wù)，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務(wù)。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來(lái)看，其程序權利義務(wù)和法律責任一般涉及復議機關(guān)、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實(shí)現公共行政職能為目的而設立的行政法律關(guān)系主體在行政活動(dòng)中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規范的總和。這樣概括的優(yōu)點(diǎn)是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關(guān)系都納入了調整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時(shí)有時(shí)分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱(chēng)實(shí)質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；
另一種是狹義的行政程序法；
僅指國家統一的行政程序法典，也稱(chēng)形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實(shí)憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過(guò)程的程序化問(wèn)題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個(gè)世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現是適應行政權擴張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當密切的關(guān)系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調行政行為的根據，但這并不能完全防止行政權的濫用，因此人們又開(kāi)始從行政程序方面去尋找規范行政權的新途徑，而行政程序法典的出現和其內容的更新在每一個(gè)國家又具有自己的特點(diǎn)。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調對公民程序權的保護。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問(wèn)題的一開(kāi)始，就把司法程序移植到行政過(guò)程、行政行為中來(lái)。在此基礎上，行政程序獲得了獨特的發(fā)展。正如美國當代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書(shū)中所描寫(xiě)的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng )設新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價(jià)住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類(lèi)的法律部門(mén)”。他認為，社會(huì )的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來(lái)引導公眾以創(chuàng )造性的而非破壞性的方式實(shí)行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”?！?〕可見(jiàn)，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會(huì )調節市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調節政府公共權力與公民權利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實(shí)現社會(huì )公正目標與自身效率目標矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀(guān)察問(wèn)題，中國行政程序法典化成為中國法制現代化的熱門(mén)課題也不是偶然的。中國市場(chǎng)經(jīng)濟剛剛起步（當時(shí)人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開(kāi)始重視法律程序以及行政程序問(wèn)題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問(wèn)題越來(lái)越加以關(guān)注。在行政立法、行政執法、行政司法各領(lǐng)域都有相應的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個(gè)時(shí)期，有些高校和法律研究機構還成立了行政程序法課題研究組，對市場(chǎng)經(jīng)濟條件下行政程序立法的要求、內容、原則等進(jìn)行了廣泛的調查研究?！?〕這一切表明，行政程序法典化問(wèn)題正成為我國法學(xué)界一個(gè)方興未艾的新的重要研究課題。
根據筆者的觀(guān)察和研究，行政程序法典化至少有以下社會(huì )功能和積極作用：
（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治
行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當然，有關(guān)行政程序法的理論基礎在不同意識形態(tài)的國家存在著(zhù)區別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個(gè)古老的法治原則，它很早就表現為英國高等法院對下級法院和行政機關(guān)的監督，要求它們公正行使權力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調任何人在行使權利可能導致對方不利影響時(shí)，必須聽(tīng)取對方的意見(jiàn)，每個(gè)人都有為自己辯護和防衛的權利。這些思想發(fā)展到現代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎，并為英國增添了新的內容。美國的歷史和國情決定了它的傳統理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認為：對于行政權的監督，一方面是憲法的問(wèn)題，另一方面又是行政法的問(wèn)題，在政策提案過(guò)程中的參與，是憲法和政治制度的問(wèn)題，但在行政過(guò)程中，公民能否積極、能動(dòng)地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問(wèn)題。因為行政權的發(fā)動(dòng)過(guò)程中就存在權利和權益的紛爭，通過(guò)行政程序中行政機關(guān)與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權利與義務(wù)得以確定和保障，行政權才得以發(fā)動(dòng)，也就是說(shuō)，行政權即使有法律根據也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說(shuō)過(guò)的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證?！泵绹姓▽W(xué)家勞奇教授也說(shuō)：“行政程序法能將行政權控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權專(zhuān)擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實(shí)現社會(huì )主義法治、完善社會(huì )主義而服務(wù)，它應該在《中華人民共和國憲法》規定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規定：“人民依照法律規定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會(huì )事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規定國家機關(guān)必須聽(tīng)取人民意見(jiàn)，提高工作效率和反對。其第二款明確規定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢?shí)行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽(tīng)和聽(tīng)訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據。制定行政程序法典正是落實(shí)憲法有關(guān)條款的基本措施，無(wú)疑將有力地推動(dòng)我國民主制度的建設。
（二）防止行政侵權，保障公民權益
目前各國為防止、糾正違法或不當的行政活動(dòng)，保護公民的合法權益，建立了許多制度，也創(chuàng )造了不少經(jīng)驗，其中最主要的途徑有立法監督、行政監督和司法監督三種。立法監督主要采用法律的形式規定行政權限，使行政機關(guān)依照法律規定行使行政權，在大陸法系國家行政法律主要體現為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現，立法監督有其局限性，隨著(zhù)服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權的擴張，立法監督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現實(shí)的挑戰。行政監督主要是指行政機關(guān)內部的監督，包括行政系統內部專(zhuān)門(mén)監督機構的監督，例如運用行政復議、行政監督等形式，這是一種依靠行政機關(guān)自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實(shí)踐表明，這種監督機制也有它的局限性，行政系統內部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監督則主要表現為司法審查機制，即通過(guò)行政訴訟等制度對行政機關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對公民權益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規定的限制，尤其司法審判人員的數量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監督作用有較多制約。上述三種監督機制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎上創(chuàng )制并形成一種“新行政法”，其重要特點(diǎn)之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規劃中的咨詢(xún)論證程序，增設行政裁判和某些行政行為中的調解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達國家和地區行政法的發(fā)展趨向。
可見(jiàn)，行政程序法的完善涉及現代國家中行政權力與公民權利之間調整機制的民主化、科學(xué)化問(wèn)題。中國也不例外。80年代以來(lái)，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權的監督機制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監督機制，使行政機關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過(guò)程中就受到有效的監督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監督行政和預防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來(lái)。有的學(xué)者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見(jiàn)或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀(guān)、理性、公正的決定起見(jiàn)，必須有程序法的規制，按程序法系實(shí)體法所發(fā)展出來(lái)的工具，用以創(chuàng )造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見(jiàn)、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實(shí)現實(shí)體法?！薄?〕也就是說(shuō)，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權力濫用、保障公民權益的法律手段，那種過(guò)分強調行政程序法作用而把它凌駕于行政實(shí)體法之上或將行政程序法完全割裂于行政實(shí)體法之外的說(shuō)法，并不符合中國國情和實(shí)際需要。
（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開(kāi)放
行政程序法不僅保障公民合法權益，而且可以提高行政效能；
不僅可用以防止行政權活動(dòng)的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導行政權運行的作用。中國的改革開(kāi)放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規范設計合理性和歷史進(jìn)化合理性的結合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結合起來(lái)，從而適應現代市場(chǎng)經(jīng)濟的需要，積極地推動(dòng)我國社會(huì )的進(jìn)步。
我國對外開(kāi)放過(guò)程中就有一個(gè)行政程序逐步與國際規范接軌的問(wèn)題，特別是涉外經(jīng)濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿易組織的過(guò)程中，中國行政程序法的完善就成為一個(gè)急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場(chǎng)準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問(wèn)題上作了承諾，這些承諾無(wú)不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規定：中國制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規定、條例、法令、行政指導和政策應在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規定：在對衛生和植物衛生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機會(huì )。在有關(guān)許可程序的規定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類(lèi)似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個(gè)沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來(lái)說(shuō)，我們必須改變“重實(shí)體權利，輕程序權利”，“重實(shí)體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內部行政程序，輕外部行政程序”等老觀(guān)念，樹(shù)立起“程序是法律的生命”、“程序是權益的切實(shí)保障”等新的法律價(jià)值觀(guān)念?？梢灶A料行政程序法典的制定，無(wú)疑將提高我國在國際社會(huì )中的地位，有力地推動(dòng)我國改革開(kāi)放政策的持續貫徹執行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時(shí)要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少?lài)以?jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無(wú)成功。于是立法家與學(xué)者們又開(kāi)始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少?lài)液偷貐^獲得了成功，但一般來(lái)說(shuō)，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會(huì )議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經(jīng)過(guò)了幾十年時(shí)間。我國臺灣地區50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問(wèn)題”，于1974年開(kāi)始設立行政程序法專(zhuān)案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專(zhuān)題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過(guò)程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開(kāi)展起來(lái)，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎，但在立法理論和實(shí)踐的準備方面仍相當不足。其困難和問(wèn)題主要表現在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導頭腦中，依法定程序行政的觀(guān)念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無(wú)關(guān)緊要的”觀(guān)念在現實(shí)生活中，特別是執法過(guò)程中往往占主導地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于我國行政程序法典化問(wèn)題尚缺少相當人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機關(guān)的程序作統一的規范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。
（四）從目前情況來(lái)看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒(méi)有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規范大多分散、零亂地存在于各種形式的規范性文件中，缺乏各系統、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規定。已有的行政程序法律規范大多是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，反映了高度集權為特征的行政體制模式的要求，與社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設想，供有關(guān)部門(mén)參考：
（一）從實(shí)現社會(huì )主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門(mén)高度重視此項工作。
行政程序法典的立法工作肯定會(huì )遇到阻力，首先來(lái)自行政機關(guān)體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門(mén)特點(diǎn)云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開(kāi)性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽(tīng)證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經(jīng)聽(tīng)證程序，對此，征詢(xún)草案意見(jiàn)時(shí)遇到不少行政部門(mén)、甚至司法部門(mén)的反對，可見(jiàn)，行政程序法典化過(guò)程就是培養和提高行政工作人員依法行政法律意識的過(guò)程，不從觀(guān)念上發(fā)生深刻的轉變，行政程序法典會(huì )難產(chǎn)，頒布后也難實(shí)施和收到預期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門(mén)、政府部門(mén)很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機關(guān)來(lái)牽頭和帶動(dòng)此項工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專(zhuān)門(mén)設立全美國際會(huì )議，吸納政府官員和國內外學(xué)者一起商討行政程序法典化問(wèn)題。由于行政程序法的制定需要很長(cháng)時(shí)間，制定后要不斷修改與完善，因此還專(zhuān)設長(cháng)期工作的機構和組織，隨時(shí)對立法中有關(guān)問(wèn)題加以探討。我國也應有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權利模式等區別?？刂颇Ｊ?，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構活動(dòng)，防止下級機構偏離上級意志行事，這一模式特別注重內部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權利模式則以保障行政相對人合法權益為重心，重點(diǎn)以行政程序來(lái)規范、限制和制約行政機關(guān)對行政權的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價(jià)值取向首先應加以研究，例如我國應以民主與效率相結合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時(shí)又應以何者為重點(diǎn)則應作出具體、明確的安排與選擇，其依據是中國國情現狀和發(fā)展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點(diǎn)。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數種初步意見(jiàn)，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開(kāi)原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開(kāi)、效率的三大原則，〔10〕應進(jìn)一步展開(kāi)討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著(zhù)作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴(lài)保護原則和應予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經(jīng)驗出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創(chuàng )制統一的行政程序法典。
美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過(guò)程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個(gè)、制定一個(gè)，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動(dòng)手制定一部包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個(gè)擊破?！彼鲝埧梢韵韧晟菩姓⒎ǖ某绦蚝托姓谭ǖ某绦?，逐步積累經(jīng)驗，采取一條穩步前進(jìn)的途徑?！?2〕目前我國立法部門(mén)正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會(huì )有助于整個(gè)行政程序法的制定，這是整個(gè)系統工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開(kāi)展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗交流，取人之長(cháng)，補己之短，為后來(lái)居上創(chuàng )造條件。
各國、各地區行政程序法制定過(guò)程中都有一個(gè)相互借鑒和學(xué)習的過(guò)程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；
第二次世界大戰后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過(guò)程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗等等。我國臺灣地區行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見(jiàn)和資料。在考察過(guò)程中，發(fā)現有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗的提煉，把法官們在辦案過(guò)程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗臺灣地區十分重視并引進(jìn)，對臺灣地區行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門(mén)可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問(wèn)題的討論會(huì )，擴而充之，也可以吸收東亞地區或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習，尊重實(shí)踐，并與實(shí)際部門(mén)攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應有的貢獻。
〔1〕《德國行政程序法十五年來(lái)之經(jīng)驗與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁(yè)。
〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書(shū)店版，第60頁(yè)。
〔3〕參見(jiàn)季衛東《法律程序的意義》，載《中國社會(huì )科學(xué)》1993年第1期。
〔4〕參見(jiàn)江必新、周衛平編著(zhù)《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁(yè)。
〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調查報告。
〔6〕轉引自臺灣羅傳賢著(zhù)《行政程序法基礎理論》第8頁(yè)、第10頁(yè)。
〔7〕轉引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎理論》第6頁(yè)。
〔8〕見(jiàn)臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著(zhù)《行政程序法學(xué)原理》等書(shū)。
〔9〕見(jiàn)章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁(yè)。
〔10〕應松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問(wèn)題》，載《行政程序法研究》第12頁(yè)。
程序研究論文范文第3篇
引進(jìn)的一項新制度，在促進(jìn)行政機關(guān)依法行政、公平執法等方面具有重要作用，是行政程序法的核心內容。我國《行政處罰法》首次規定了該制度。本文借鑒國外相關(guān)
立法和實(shí)踐，提出了健全我國行政聽(tīng)證制度的具體設想和建議。特別提出了行政聽(tīng)證必須遵循的四項基本原則，即公開(kāi)原則、職能分離原則、事先告知原則、案卷排他性原則。論文結合國內外立法分析了每項原則的具體要求，并對健全我國行政聽(tīng)證程序提出了建議和設想。
關(guān)鍵詞行政聽(tīng)證程序基本原則公開(kāi)，職能分離事先告知
聽(tīng)證程序是指國家機關(guān)作出決定之前，給利害關(guān)系人提供發(fā)表意見(jiàn)提出證據的機會(huì )，對特定事項進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序，其實(shí)質(zhì)是聽(tīng)取
利害關(guān)系人的意見(jiàn)。廣義上的聽(tīng)證包括立法、司法和行政聽(tīng)證三種形式。立法機關(guān)制定法律征求利害關(guān)系人意見(jiàn)的程序稱(chēng)為立法聽(tīng)證。司法聽(tīng)證事實(shí)
上就是法院審理案件的程序。本文研究的行政聽(tīng)證是專(zhuān)門(mén)適用于行政機關(guān)的程序制度。在這一程序制度中，行政機關(guān)作出影響行政相對人權益決定前，有義務(wù)告知相對人決定的理由和獲得聽(tīng)證人的權利，行政相對人有權就事實(shí)和適用法律表達意見(jiàn)、提供證據，行政機關(guān)有義務(wù)聽(tīng)取和接納，通過(guò)公開(kāi)、民主的方式達到正確實(shí)施行政行為的目的。
行政聽(tīng)證程序是現代民主政治的產(chǎn)物，也是行政程序法的核心內容，近幾十年來(lái)，受到世界許多國家的特別重視。凡是制定有行政程序法的國家都不同程序地采用了聽(tīng)證程序。在普通法國家，聽(tīng)證程序淵源于英國古老的"自然公正原則"。該原則是"英國皇家法院對下級法院和行政機關(guān)行使監督權時(shí)，要求它們公正行使權力的原則。"它是"支配行政機關(guān)活動(dòng)的程序方面的規則"，也是"一個(gè)最低限度的公正原則"，它包括兩個(gè)最基本的程序規則：（1）任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽(tīng)取對方意見(jiàn)，每一個(gè)人都有為他自己辯護和防衛的權利；
（2）任何人或團體不能作為自己案件的法官。①前一個(gè)程序規則就是聽(tīng)證規則。在美國，聽(tīng)證不僅是普通法上的一個(gè)重要原則，而且也是憲法正當法律程序條款的要求。憲法修正案第5條規定："未經(jīng)正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)"。正當法律程序的意義就是公正行使權力，行政機關(guān)作出對當事人不利的決定時(shí)，必須聽(tīng)取當事人的意見(jiàn)，當事人具有要求聽(tīng)證的權利。②美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》明確規定了行政機關(guān)的聽(tīng)證義務(wù)。在大陸法國家，依法治國理論，特別是依法行政理論的完善，為這些國家的行政聽(tīng)證制度提供了法理基礎。德國行政聽(tīng)證程序雖然沒(méi)有憲法的直接依據，但被認為是法治國家不成文法的重要原則。③1976年通過(guò)的德國《行政程序法》明確規定了聽(tīng)證程序。此外，奧地利1950年的《行政程序法》,西班牙1958年的《行政程序法》，韓國1987年的《行政程序法》,日本1993年的《行政程序法》,均規定了聽(tīng)證程序。
我國1996年公布的《行政處罰法》首次規定了聽(tīng)證程序，它是引進(jìn)國外先進(jìn)法律制度和經(jīng)驗的一次有益嘗試，在我國民主法制史上具有重要意義。盡管我們能夠從中國憲法精神中找到聽(tīng)證程序的法律基礎，如憲法第27條第2款規定，"一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監督，努力為人民服務(wù)"。但聽(tīng)證程序畢竟不同于一般的"走群眾路線(xiàn)"、"傾聽(tīng)人民意見(jiàn)"的工作原則，它具有自身特殊規則和適用范圍，能夠發(fā)揮十分獨特的作用。為了進(jìn)一步了解聽(tīng)證程序的本質(zhì)特征，全面認識聽(tīng)證程序的重要意義，本文結合國內外聽(tīng)證程序的基本理論與立法實(shí)踐，對聽(tīng)證程序的基本原則加以分析和研究，以期有助于健全我國行政聽(tīng)證程序。
聽(tīng)證程序之所以不同于通常意義上的"聽(tīng)取意見(jiàn)"、"兼聽(tīng)則明"等工作方式，就在于它是由眾多特別法律原則支持的一種程序。這些原則和制度既是聽(tīng)證程序的必然要求。也是決定聽(tīng)證區別于其他程序的根本準則。盡管各國對聽(tīng)證原則的認識和表述不盡相同，但具有共性的原則大致有以下幾個(gè)：
一、公開(kāi)原則
公開(kāi)是聽(tīng)證程序順利進(jìn)行的前提條件，也是防止用專(zhuān)橫的方法行使權力的有力保障。我國《行政處罰法》第42條規定："除涉及國家機密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽(tīng)證公開(kāi)舉行"。聽(tīng)證的目的是聽(tīng)取對方當事人意見(jiàn)，怎樣才能保證當事人的意見(jiàn)被充分如實(shí)聽(tīng)取呢？最重要的是在聽(tīng)證開(kāi)始階段就應當向當事人公開(kāi)有關(guān)材料，允許他在決定作出之前為自己辯解，避免被調查人"處于黑暗之中"。④具體而言，公開(kāi)原則要求聽(tīng)證程序公開(kāi)進(jìn)行，舉行聽(tīng)證會(huì )之前應發(fā)出公告，告知利害關(guān)系人聽(tīng)證程序舉行的時(shí)間、地點(diǎn)、案由等情況；
允許群眾、記者旁聽(tīng)，允許記者采訪(fǎng)報道；
在聽(tīng)證過(guò)程中，當事人有權在公開(kāi)舉行聽(tīng)證的地點(diǎn)進(jìn)行陳述和申辯，提出自己的主張和證據，反駁對方主張和證據；
行政機關(guān)作出決定的事實(shí)根據必須公開(kāi)并經(jīng)當事人質(zhì)證，不能以不為一方當事人所知悉的證據作為決定作出的事實(shí)根據；
根據聽(tīng)證記錄作出的行政決定的內容也必須公開(kāi)。聽(tīng)證程序公開(kāi)化不僅可以保證行政決定更加公正、全面、客觀(guān)，而且有利于加強對行政機關(guān)的社會(huì )和輿論監督，提高公民的守法意識。正如英國弗蘭克斯委員會(huì )在行政裁判所和公開(kāi)調查的報告中所說(shuō)的，為了做到裁判上的公平，一切裁判活動(dòng)必須以三個(gè)原則為指導，即公開(kāi)、公正和無(wú)偏私。在這三個(gè)原則中，公開(kāi)原則列為第一位。⑤
當然，公開(kāi)原則也不是聽(tīng)證程序的絕對要求。凡涉及國家機密，個(gè)人隱私的事項，可以不公開(kāi)聽(tīng)證，這是很多國家的習慣做法，有些國家的法律甚至規定了聽(tīng)證不公開(kāi)舉行。例如，日本《行政程序法》規定，"聽(tīng)證一般應當不公開(kāi)進(jìn)行，但聽(tīng)證主持人認為公開(kāi)聽(tīng)證也不會(huì )對社會(huì )公共利益或他人合法權益產(chǎn)生不利影響的，聽(tīng)證也可以公開(kāi)進(jìn)行。"⑥德國《行政程序法》也規定，"言詞辯論采用不公開(kāi)原則"，"在當事人不提出異議的前提下，聽(tīng)證主持人可以準許其他人員參加"。⑦當然，不公開(kāi)聽(tīng)證畢竟是個(gè)別國家的做法，而且"少數不公開(kāi)的聽(tīng)證是例外，那是為了保護有關(guān)的私人利益而存在"。例如，美國正式聽(tīng)證必須公開(kāi)，對非正式聽(tīng)證程序，行政機關(guān)有較大的自由裁量權，不一定采取公開(kāi)方式。通常行政機關(guān)對當事人提出的不公開(kāi)聽(tīng)證的請求，是在考慮了個(gè)人利益和公共利益，并平衡各方面利益后，作出是否允許的決定。⑧
二、取能分離原則
職能分離原則是指在聽(tīng)證過(guò)程中從事裁決和審判型聽(tīng)證的機構或者人員，不能從事與聽(tīng)證和裁決行為不相容的活動(dòng)，以保證裁決公平。⑨我國《行政處罰法》第42條第1款第4項規定了這一原則，即"聽(tīng)證由行政機關(guān)指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權申請回避"。
職能分離原則來(lái)源于古老的自然公正原則。該原則主張"每個(gè)人不能作為自己
案件的法官"，它不僅適用于司法職務(wù)，也適用于行政職務(wù)?！队姓ā芬粫?shū)對此作了較全面的介紹，"公民在其權利和合理的利益受到行政決定不利影響時(shí)，不僅有權為自己辯護，而且有權要求他的意見(jiàn)必須由一個(gè)沒(méi)有偏見(jiàn)的行政官員決定。一個(gè)行政決定不能由和該決定有利益牽連的人作出，這是自然公正原則對行政程序的要求"。"任何人不能就同一
事件同時(shí)作為追訴人和裁判官，因為這種情況也是作為自己案件的法官"。⑩
當然，行政機關(guān)不同于司法機構，它不是專(zhuān)門(mén)的裁決機構，鑒于行政機關(guān)處理的問(wèn)題涉及較復雜的專(zhuān)業(yè)知識和技術(shù)，為了提高效率，避免增加財政開(kāi)支，立法不可能要求行政機關(guān)內的追訴調查職能與聽(tīng)證裁決職能完全分開(kāi)，由獨立的機構行使。能夠做到的只是內部職能分離，即在同一行政機關(guān)內部，執行調查追訴職能的人，不得主持聽(tīng)證和參加裁決。這也是很多國家聽(tīng)證程序的具體做法。各國立法之所以如此重視職能分離，是因為事先進(jìn)行調查追訴的人如參與裁決，必然著(zhù)重以他所調查的證據作為裁決的基礎，而忽視當事人所提出證據
與反駁意見(jiàn)，甚至調查追訴人秘密調查沒(méi)有經(jīng)過(guò)當事人對質(zhì)的證據，也可能作為裁決的基礎，這對當事人來(lái)說(shuō)是很不公平的。事先調查和追訴的人，對于案件的處理很難處于一種超然的客觀(guān)心理狀態(tài)，而這種心理狀態(tài)是公正的聽(tīng)證和裁決所必須具備的條件。如果調查和追訴人員與主持聽(tīng)證的人員和裁決人員合一，即使主持聽(tīng)證和裁決的人沒(méi)有偏見(jiàn)存在，也難以使當事人相信自己得到了公平的裁決。(11)
我國《行政處罰法》第42條的規定體現了職能分離原則，但此規定過(guò)于原則，因為"非本案調查人員"的范圍十分廣泛，既可以是負責案件調查部門(mén)的其他人員，也可以是機關(guān)首長(cháng)，還可以是本機關(guān)其他部門(mén)的人員?！缎姓幜P法》公布
后，很多行政機關(guān)
在制定相關(guān)實(shí)施辦法時(shí)，大多將聽(tīng)證主持人定位于本行政機關(guān)的法制機構工作人員，盡管如此，仍難以避免這類(lèi)人員與調查人員的接觸及受到影響。特別是在法制機構人員本身作案件調查人員時(shí)，更能以避免這種情況。為了保證職能分離原則的真正落實(shí)，必須確立聽(tīng)證主持人相對獨立和公正超然的法律地位。美國這方面的經(jīng)驗可資借鑒。1946年前主持聽(tīng)證的人員只能行使機關(guān)授予的職權，無(wú)特殊地位，不能取得當事人的信任，1946年《聯(lián)邦行政程序法》明確規定了聽(tīng)證審查官制度，1972年后改為行政法官。行政法官具有獨立性質(zhì)，不受行政機關(guān)首長(cháng)直接控制，除非有文官事務(wù)委員會(huì )所規定和確認的正當理由，行政法官不能被罷免。行政機關(guān)無(wú)權自己任命行政法官，只能從文官事務(wù)委員會(huì )所確認合格的人員名單中選擇任命人員。他們在編制上是所在機關(guān)職員，在任免、工資等方面，不受所在機關(guān)控制。1981年修正的州示范行政程序法，規定行政法官集中使用制，即在州行政部門(mén)內設立行政聽(tīng)證局，行政法官根據聽(tīng)證局的指派，可以在不同機關(guān)服務(wù)。
與聽(tīng)證公開(kāi)原則一樣，職能分工原則也不是絕對的。特別在行政機關(guān)的高層，職能融合仍是被允許的。(12)而且在某些特殊領(lǐng)域，職能分工仍有若干例外。如在對申請原始許可證的決定程序，涉及價(jià)格的正當性與選用的程序，或涉及公用事業(yè)、公共運輸的設施和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的程序中，也不可能做到職能分離，應當允許相對融合。(13)
三、事先告知原則
行政機關(guān)舉行聽(tīng)證，作出行政決定前，應當告知相對人聽(tīng)證所涉及的主要事項和聽(tīng)證時(shí)間、地點(diǎn)、以確保相對人有效行使抗辯權，從而保證行政決定的適當性與合法性。不能及時(shí)得到通知，沒(méi)有充分的準備時(shí)間，就意味著(zhù)當事人沒(méi)有機會(huì )取證和準備辯論，不知道聽(tīng)證涉及的主要問(wèn)題，就無(wú)法做必要的聽(tīng)證準備，難以行使自衛抗辯的權利。所以，我國《行政處罰法》第42條規定，行政機關(guān)作出"責令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷(xiāo)許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽(tīng)證的權利"；
"行政機關(guān)應當在聽(tīng)證的七日前，通知當事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)"。
事先告知原則是聽(tīng)證制度的核心內容之一。很多國家的法律原則和程序法包含這項聽(tīng)證原則。根據英國自然公正原則，行政機關(guān)必須聽(tīng)取對方意見(jiàn)的原則包含三個(gè)內容：（1）公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權利；
（2）公民有了解行政機關(guān)論點(diǎn)和根據的權利；
（3）公民有為自己辯護的權利。其中前兩項內容就是有關(guān)事先告知原則的體現。日本《行政程序法》第15條規定，行政機關(guān)作出不利處分時(shí)應在事先留出相當期限，書(shū)面通知該不利處分的相對人。書(shū)面通知應當包括：（1）作出的不利處分的內容以及有關(guān)法令條款的依據；
（2）構成不利處分原因的事實(shí)；
（3）聽(tīng)證的日期和場(chǎng)所；
（4）管轄聽(tīng)證事務(wù)的組織名稱(chēng)和所在地。此外，美國、德國的行政程序法也規定了較為詳細的告知原則。該原則主要解決以下幾個(gè)問(wèn)題：
（一）告知的對象。行政機關(guān)舉行聽(tīng)證前，應當將聽(tīng)證事項及時(shí)間地點(diǎn)告知相對人。相對人的范圍，即告知的對象則在不同國家有不同界定。我國《行政處罰法》將其界定為"當事人"，即受處罰人，美國法律則界定為"利害關(guān)系之當事人"，即"因聽(tīng)證的結果，而權利義務(wù)直接受影響之當事人"。德國《行政程序法》則將其界定為"相對人或關(guān)系人"。由于聽(tīng)證的目的是聽(tīng)取利害相關(guān)人的意見(jiàn)，不僅限于受處罰人或當事人的意見(jiàn)，所以，聽(tīng)證告知的對象應當比當事人更廣，包括相對人和其他利害相關(guān)人。
（二）告知的時(shí)間。聽(tīng)證前告知的目的是便于利害相關(guān)人出席聽(tīng)證會(huì )或準備陳述意見(jiàn)和辯論，所以在告知聽(tīng)證權利和聽(tīng)證時(shí)間內，應當給利害相關(guān)人預先留出一定的準備時(shí)間，即告知與聽(tīng)證之間的時(shí)間，不宜過(guò)短，否則會(huì )影響有關(guān)人員的準備，但也不宜太長(cháng)，以避免耗費時(shí)間、精力。時(shí)間長(cháng)短視當事人及關(guān)系人的住所遠近及案情復雜性而定。(14)各國立法規定須"適時(shí)"（timely)
（美國聯(lián)邦行政程序法第554條）或在聽(tīng)證之前"一定期間"內發(fā)出通知（日本行政程序法第15條）。我國行政處罰法規定為7日，至于其他行政行為的聽(tīng)證的告知時(shí)間目前尚無(wú)規定，須在行政程序法中加以明確。
（三）告知的內容。聽(tīng)證前告知的內容應當包括當事人要求舉行聽(tīng)證的權利，聽(tīng)證的大致內容及涉及的重要事項以及聽(tīng)證時(shí)間、地點(diǎn)、聽(tīng)證機關(guān)等。我國《行政處罰法》對此未作詳細規定，各地和各部門(mén)在有關(guān)聽(tīng)證的實(shí)施辦法中對此進(jìn)一步細化，增加了"當事人的姓名、名稱(chēng)、違法行為、行政處罰的理由、依據和擬作出的行政處罰決定"等。
(15)
（四）告知的方式。聽(tīng)證前的告知通常采用三種方式：一是書(shū)面直接送達，二郵寄告知，三是公告送達。我國《行政處罰法》未作規定，但各地及各部門(mén)實(shí)施行政處罰法的具體辦法除規定上述三種送達方式外，還包括委托送達，口頭告知（但要記入筆錄）等。
四、案卷排他性原則
案卷排他性原則是指行政機關(guān)按照正式聽(tīng)證程序作出的決定只能以案卷為根據，不能在案卷以外，以當事人未知悉和未論證的事實(shí)為根據。目的是保障當事人有效行使陳述意見(jiàn)的權利和反駁不利于已證據的權利。法院也只能以案卷中的記錄為根據，審查行政決定合法與否，行政機關(guān)也可以以此為由排除干擾，獨立作出決定。我國《行政處罰法》第42條第1款第7項規定："聽(tīng)證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章"。但沒(méi)有規定聽(tīng)證筆錄在決定中作為唯一依據，甚至對該筆錄在處罰決定的作用也只字示提。各地各部門(mén)的聽(tīng)證實(shí)施辦法對此作了一定補充。如《上海市行政處罰聽(tīng)證程序試行規定》第26條規定："聽(tīng)證筆錄應當作為行政機關(guān)作出行政處罰決定的依據"?！秳趧?dòng)行政處罰聽(tīng)證程序規定》第16條規定："勞動(dòng)行政部門(mén)不得以未經(jīng)聽(tīng)證認定的證據作為行政處罰的依據"。
目前爭議的問(wèn)題是：聽(tīng)證筆錄在行政決定中的作用是什么？一種觀(guān)點(diǎn)主張應全面借鑒吸收案卷排他性原則，特別是吸收其精髓，"行政機關(guān)認定的事實(shí)和理由應是當事人所知悉并經(jīng)其辯論的；
如果行政機關(guān)采用聽(tīng)證筆錄以外的事實(shí)和證據，應當提供當事人知悉和辯論這些材料的機會(huì )"。(16)
也就是說(shuō)，聽(tīng)證筆錄應當作為行政決定的主要依據。
另一種觀(guān)點(diǎn)認為，聽(tīng)證筆錄只能作為行政決定的依據之一，因為聽(tīng)證之后補充的證據不能認為是無(wú)效的，仍應作為依據，當事人也可以不提交有關(guān)證據，因而無(wú)法做到聽(tīng)有證據都必須在聽(tīng)證中出示并經(jīng)過(guò)質(zhì)證后確認。特別是在當事人放棄聽(tīng)證的情況下，要求所有證據在聽(tīng)證會(huì )上質(zhì)證，在法理上不成立，實(shí)踐中也做不到。從我國目前聽(tīng)證制度的適用現狀看，一方面，聽(tīng)證筆錄的作用仍未被充分重視，行政機關(guān)作為程序的發(fā)動(dòng)者和終結裁判者，在使用聽(tīng)證筆錄方面仍享有較大的自由裁量權，而且未經(jīng)聽(tīng)證的證據和事實(shí)仍然對行政決定起著(zhù)相當重要的作用，這與聽(tīng)證程序本身中的案卷排他性原則要求還有一定差距；
另一方面，聽(tīng)證筆錄是行政程序的階段性產(chǎn)物，行政決定的最終形成還有賴(lài)于行政首長(cháng)的裁決，聽(tīng)證后采納證據、認定事實(shí)仍不能避免，加之行政決定并不是最終決定，還要接受司法審查，所以為了達到聽(tīng)證程序本身所追求的目的，
我們同意將聽(tīng)證筆錄作為行政決定主要依據的觀(guān)點(diǎn)。
以上是聽(tīng)證程序的主要原則和制度，除此之外，還有回避原則、禁止單方面接觸原則、案卷閱覽原則、委托原則等。這些原則的重要性并不亞于前述的四項原則，只是由于它們多為行政程序的一般原則，且為人們更加熟悉等原因，在此不作詳細論述。
①⑩王名揚：《英國行政法》,中國政法大學(xué)出版社,1987年3月版,第152頁(yè),第153-154頁(yè)。
②（美）杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪羅斯著(zhù):《美國憲法概論》,劉瑞祥等譯,中國社會(huì )科學(xué)出版社1995的版,第102、108頁(yè)。
③參見(jiàn)（臺）行政院研究發(fā)展考查委員會(huì )編?。骸陡鲊姓绦蚍ū容^研究》，第168頁(yè)。
④MargaretAllars,lntroductiontoAustralianAdministrative
law,Butterworths1990,at265.
⑤⑨(11)王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，1993年版，第433頁(yè)，第437頁(yè)，第438頁(yè)。
⑥⑦章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學(xué)出版社，1997年版，第108頁(yè)。
⑧楊惠基主編：《聽(tīng)證程序理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社，1997年版，第225頁(yè)。
(12)參見(jiàn)（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第303頁(yè)。
(13)參見(jiàn)美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》第554條。
(14)(16)劉勉義、蔣勇：《行政聽(tīng)證程序研究與適用》,警官教育出版社,1997年版,第47頁(yè)。
程序研究論文范文第4篇
內容提要：中國行政程序法典化是法治國家建設的必然要求之一。但是，當下中國行政程序立法所面對的現狀卻是行政程序法治觀(guān)念缺失，行政程序價(jià)值理念的失落，行政程序法律化程序滯后。在這樣的現實(shí)基礎上行政程序如何“法典化”，我們需要若干基本共識加以引領(lǐng)。這若干的基本共識應當是有限制的且有效率的行政權是行政程序立法的價(jià)值取向，借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源是行政程序立法的基本方法，而單一立法與統一立法的并存則是行政程序立法的基本模式。中國行政程序法典化應當是制定具有通則意義的行政法典。
一、當下中國行政程序立法所面對的現狀
雖然我們還沒(méi)有制定統一的行政程序法，但是由程序性法律、法規和規章所構成的行政程序制度卻并不少見(jiàn)，如聽(tīng)證制度、說(shuō)明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒(méi)有“正當法律程序”的字眼，但是現有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書(shū)中表達了對正當法律程序理念的認同，盡管是個(gè)別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點(diǎn)點(diǎn)霞光。但是，我們也必須承認，當下中國行政程序立法所面臨的現狀仍然是相當嚴峻的。
（一）行政程序法治觀(guān)念缺失
近20年來(lái)尤其是九十年代以來(lái)的行政法制建設，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀(guān)念卻并沒(méi)有較好地與行政機關(guān)的執法人員意識相結合。許多行政機關(guān)及其執法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執法上只看結果的合法性，不重視過(guò)程的正當性，雖然執法效率較高，但執法的實(shí)效卻很低。沒(méi)有行政程序法治觀(guān)念，必然導致行政程序中“人治”觀(guān)念占主導地位，法律實(shí)用主義大行其道。
行政機關(guān)是依法行政還是隨意行政，關(guān)鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實(shí)踐中的隨意行政、恣意行政的現象可以說(shuō)是屢見(jiàn)不鮮。我認為，形成這種現狀的原因在理論上是流行于我們法學(xué)理論上的“法律工具論”和“治國運動(dòng)論”?！胺晒ぞ哒摗笔菍⒎僧敵煽梢噪S意取舍的工具，只要達到預期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權可以不受其制約。而“治國運動(dòng)論”則表現在各種“執法運動(dòng)”中拋棄法律程序，從而助長(cháng)整個(gè)社會(huì )民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會(huì )民眾中樹(shù)立起來(lái)的法律信任感、親近感蕩然無(wú)。近幾年各行政機關(guān)掀起一個(gè)又一個(gè)的專(zhuān)項整治運動(dòng)，雖然對整合社會(huì )秩序有一定的作用，但對建構行政法治卻是有百害而無(wú)一利的。從實(shí)際情況看，要行政機關(guān)轉變執法方式，還有相當的難度，因為涉及到更深層的行政管理體制問(wèn)題。但無(wú)論是“法律工具論”還是“治國運動(dòng)論”，歸根到底都是行政程序法治觀(guān)淡薄的集中表現。
（二）行政程序價(jià)值理念失落
我們訴求的不應當是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應當是其內涵的科學(xué)價(jià)值理念，即正當的行政程序，也就是說(shuō)僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當性。
現行政治體制的缺陷導致對行政機關(guān)委任立法不能進(jìn)行有效的監督，行政程序法的正當性理念有時(shí)無(wú)法得到張揚，由行政機關(guān)自己設計的“行政程序”經(jīng)常是以維護行政權的為己任，它表現在為行政相對人設置各種較為困難的行政程序，從而導致行政相對人難以實(shí)現自己的權利。這種“刁難”程序在現實(shí)生活中經(jīng)常是以開(kāi)明的專(zhuān)制形式出現的。目前一些行政機關(guān)建立的“兩公開(kāi)一監督”的辦事制度，似乎是一種公開(kāi)、民主的行政程序制度，其實(shí)不然，因為它對違反者并不追究法律責任，公民對于違反者的投訴也無(wú)法律保障，況且它公開(kāi)的內容以及公開(kāi)的程度都是由行政機關(guān)自己說(shuō)了算，不公開(kāi)的內容也無(wú)需說(shuō)明理由，公開(kāi)的程度不能超過(guò)行政機關(guān)自我承受的最低線(xiàn)，否則行政機關(guān)隨時(shí)可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關(guān)的自律能力。因此，從本質(zhì)上講，它仍是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現，是開(kāi)明的專(zhuān)制表征。
（三）行政程序法律化程度滯后
行政程序法律化作為現代行政法發(fā)展的一個(gè)基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會(huì )的人們所共識。作為法治社會(huì )的一個(gè)標志，行政程序法律化──進(jìn)而發(fā)展成為法典化──已成為現代國家政策性選擇的一個(gè)目標，同時(shí)也成為測試一個(gè)社會(huì )法治化程度高低的剛性指標。80年代我們的立法基本上側重于行政實(shí)體法，忽視行政程序法，導致行政法發(fā)展在內容上極不平衡，其原因是那個(gè)時(shí)期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應有的行政程序加以規范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機關(guān)內部制定了不少內部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，但由于沒(méi)有正確的理念指導，這種內部行政程序本質(zhì)上仍是維護行政權有效行使的工具，因為這種內部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規定。再如現行的“行政首長(cháng)接待日”、“現場(chǎng)辦公制度”之所以出現，是因為現實(shí)的需要。為什么老百姓平時(shí)到政府機關(guān)不能辦成的事，到了“行政首長(cháng)接待日”或者“現場(chǎng)辦公制度”時(shí)卻能順利辦成？這不正是說(shuō)明我們行政機關(guān)行使職權缺少起碼的程序規范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現在“接待日”或者“現場(chǎng)辦公”的行政首長(cháng)“面前，才能獲得個(gè)來(lái)自不易的伸冤機會(huì )，那么我們所訴求的法治將永遠不可實(shí)現。因此，就本質(zhì)而言，”行政首長(cháng)接待日“、”現場(chǎng)辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過(guò)分的稱(chēng)贊的，更不能將這種制度當成解決問(wèn)題的法寶。
然而，令人困惑的是，面對這種令社會(huì )民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂(lè )道地通過(guò)新聞媒介張揚著(zhù)這種制度所帶來(lái)的不可預期的“個(gè)別正義”，而對老百姓通過(guò)正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說(shuō)出來(lái)影響政府的“形象”?！靶姓组L(cháng)接待日”和“現場(chǎng)辦公”是我們政府中某些人給上級領(lǐng)導的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著(zhù)現代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進(jìn)行政程序法典化的進(jìn)程。
二、中國行政程序法典化的基本共識
時(shí)至今日，中國需要一部統一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數人可以接受的觀(guān)點(diǎn)。但是，如何做成這部統一的“行政程序法”，各方的見(jiàn)解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設計、章節編排等方面的內容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個(gè)基本共識還是有思想基礎的。對以下幾個(gè)圍繞行政程序法典化的理論問(wèn)題也是一個(gè)方法問(wèn)題的認識，如果我們能夠達成一個(gè)基本共識的話(huà)，那么它對于中國行政程序法典化的事業(yè)來(lái)說(shuō)肯定是一件令人高興的幸事：
（一）行政程序立法的價(jià)值取向：有限制的且有效率的行政權
要確定行政程序立法的價(jià)值取向，應當對中國實(shí)際情況在一個(gè)較為公允的認識。依我的觀(guān)察，當下中國行政機關(guān)的權力行使的基本狀況是應該強大的不強大，不應該強大的卻是大而無(wú)邊。前者如環(huán)境保護、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫藥食品安全等方面，即使法律授予的權力有時(shí)也不能正常行使，有些地區的行政機關(guān)在這方面的權力顯得過(guò)于疲軟，失去了管理社會(huì )秩序的基本能力，從而導致了這些行政領(lǐng)域的秩序難以滿(mǎn)足社會(huì )發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現出來(lái)的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋?zhuān)械男姓C關(guān)為了私利、局部利益而曲解法律，導致法律授予的行政權力在行使過(guò)程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權力缺乏行政程序規范具有直接的關(guān)聯(lián)性。行政機關(guān)的法定權力不能正常行使，與沒(méi)有行政程序保障有關(guān)；
而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規范之故。而所有的這些問(wèn)題幾乎都與行政和法律之間應當構建一種什么樣的關(guān)系有關(guān)。
行政應當服從法律，這個(gè)理念在我國法律文化中過(guò)去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說(shuō)：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀(guān)念，認為人的行動(dòng)必須合乎天理，而統治者的職責是維護這種協(xié)調一致。統治者是以懿行美德而不以法律來(lái)影響百姓的，所以認為通曉事理的文明人會(huì )受這種榜樣和高尚行為規范的指引，而毋需繩以法規。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開(kāi)化的人，即那些不遵圣賢教導和皇帝榜樣的人，才需要實(shí)行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個(gè)人按其身分應采取什么樣的合乎體統的行為。但在理論上，賞罰總被認為是保證人們循規蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’?！盵1]在這樣的傳統文化中，形成權力產(chǎn)生法律并使之成為權力的工具之觀(guān)念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會(huì )制度已經(jīng)確立的半個(gè)多世紀之后，我們發(fā)現今天關(guān)于法律為何而生、為何而存的認識的依然是中世紀的；
即使在措辭表達上用了一些法治的言辭，但內涵上并沒(méi)有達到脫胎換骨的程度。
在這樣的法律文化背景下，行政機關(guān)對于其行使的權力，有時(shí)并沒(méi)有意識到它源于法律，更沒(méi)有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機關(guān)隨意行政就難以避免。如依這樣的認識來(lái)引領(lǐng)中國行政程序法典化的進(jìn)程，我以為是難以滿(mǎn)足法治行政的需求的。因為，在這樣的認知背景下，制定法律的目的往往會(huì )轉向滿(mǎn)足權力的要求，而不是對權力的控制。當下中國行政程序法的立法價(jià)值取向究竟如何界定，應該說(shuō)它是行政程序立法最為首要的問(wèn)題。我們知道，行政實(shí)體法所要解決的問(wèn)題是行政機關(guān)有哪些權力？即法律通過(guò)授權確定行政機關(guān)的權力范圍。行政實(shí)體法在授予行政機關(guān)權力并確定其范圍之后，在要求其正當地行使權力方面幾乎是無(wú)所作為。由于現代社會(huì )中行政權是一種相當大的國家權力，具有強大的支配力，與公民的權利和自由密切相關(guān)，且行政權的核心是行政裁量權，更具有侵權的可能性。而行政程序法通過(guò)預設的法定程序，可以最大限度地確保行政權力正當行使。因此，作為解決行政機關(guān)如何行使權力的行政程序法，其立法價(jià)值取向理所當然應當是“控制行政權”。行政程序有助于行政機關(guān)在實(shí)現目的時(shí)采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當行政程序的理念支持，行政程序也可以被設計成為行政機關(guān)作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。
當然，通過(guò)行政程序法控制行政權并不意味著(zhù)以法律消極地限制行政權，而應當在堅持限制行政權的基礎上，積極地提升行政權行使效率。傳統行政法過(guò)度強調消極控權，這與當時(shí)的社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展有很大的關(guān)系。但是，現代社會(huì )不僅需要一個(gè)受到法律限制的行政權力，也同樣需要一個(gè)能夠積極為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展提供服務(wù)的行政權。有限制地且有效率地的行政權力，是行政程序法立法價(jià)值的全部?jì)热?。正如有學(xué)者所說(shuō)：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的?！盵2]我國行政程序法在設計上應當體現公正兼顧效率的法律價(jià)值，任何走極端的立法都無(wú)助于控制行政權的目的。在這個(gè)問(wèn)題上，我們既要反對固守傳統行政法的“控權論”，也要防止為了回應社會(huì )需求而放縱行政機關(guān)“無(wú)法行政”。所以，在行政程序的設計上，既要有為確?；竟囊话阈姓绦?，同時(shí)也應當有為了適應行政效率需要的行政簡(jiǎn)易程序，還需要有應對行政緊急情況的行政緊急程序。
（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源
現代行政程序法源于西方法治發(fā)達的國家的理論與實(shí)踐。許多西方法治國家都在20世紀制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著(zhù)對外開(kāi)放和法制建設的發(fā)展，西方法治觀(guān)念逐漸導入我國，對我國的法制建設的影響日益加重。有關(guān)中譯本的行政程序法典的陸續出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進(jìn)作用。西方法治國家的一些好的制度也開(kāi)始逐漸為我國立法所接受，如聽(tīng)證、說(shuō)明理由等。這些程序性的行政制度在實(shí)踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗以免走我們可以避開(kāi)的彎路，這是一個(gè)應當認真對待的基本方法。
但是，在制定我國行政程序法過(guò)程中，重視法律本土資源開(kāi)發(fā)與利用也是應當堅持的一個(gè)同樣重要的基本方法?！半m然不能說(shuō)人類(lèi)的各項制度都是由地理決定的，但也不能否認法律在一定程度上是由大自然劃定的?！盵4]這也說(shuō)明了一國法制建設過(guò)程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來(lái)，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結合了本國的實(shí)際情況，并有所創(chuàng )新，在行政程序立法上創(chuàng )造的行政指導、公聽(tīng)會(huì )等就是一個(gè)很好的例證。對現代行政程序法進(jìn)行制度創(chuàng )新我們也具有自身充分的條件，如兼聽(tīng)則明、偏聽(tīng)則暗的傳統法制思想，建國后形成的走群眾路線(xiàn)的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過(guò)程中，我們應當注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過(guò)法理的錘煉之后生成一個(gè)個(gè)具有中國特征的法律制度。
當下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動(dòng)。這是中國行政法（學(xué)）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當法律程序，正當法律程序作為一個(gè)異域的法律思想如何溶入本國的法律規范，進(jìn)而成為充滿(mǎn)生命力量的法觀(guān)念，或許更是需要我們認真對待的問(wèn)題。我國自近代以來(lái)發(fā)生的“西學(xué)東漸”過(guò)程中，法制建設與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如法律規范，其實(shí)際效果似乎可以證明法律思想和法律規范的分離，足以窒息法律規范鮮活的生命。即使今天我們仍然不能避免這樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒(méi)有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語(yǔ)仍然不絕于耳。雖然“聽(tīng)證”已經(jīng)成為一種大眾用語(yǔ)，但“走過(guò)場(chǎng)”的聽(tīng)證依然屢見(jiàn)不鮮。這多少說(shuō)明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時(shí)難以消解的。
法學(xué)界在接受法治思想方面始終是走在時(shí)代的前列。中國的行政法學(xué)在上個(gè)世紀80年代末從“行政管理法”轉向“管理行政法”，這與80年代的開(kāi)放國門(mén)，進(jìn)而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關(guān)系。在行政法學(xué)界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關(guān)有關(guān)行政權的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽(tīng)證，以及以此為核心而展開(kāi)的諸如告知、說(shuō)明理由等相關(guān)制度。這些法律規范雖然其實(shí)效不盡人意，但是通過(guò)學(xué)者的宣揚、行政機關(guān)與行政相對人通過(guò)這種制度產(chǎn)生的互動(dòng)，雖然可能需要消磨我們并不堅固的耐心，但是這一過(guò)程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實(shí)，從現有的體制內生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律制度更加符合中國實(shí)際情況。比如，從座談會(huì )中發(fā)出展出相對利益多元的聽(tīng)證制度，或許比簡(jiǎn)單地引用外國聽(tīng)證制度更具有可行性。
更應讓給予關(guān)注的是，系統地受過(guò)現代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著(zhù)這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”的行政判決書(shū)中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見(jiàn)。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書(shū)所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過(guò)其公報公開(kāi)表達了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無(wú)成文法律規范依據的行政判決書(shū)在具有濃厚成文法傳統的中國法制環(huán)境中顯得有點(diǎn)格格不入，但是無(wú)論是圈內圈外鮮有人公開(kāi)指責這樣的行政判決。如此的“集體無(wú)意識”狀態(tài)至少可以表達這樣一個(gè)事實(shí)：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過(guò)判決引入法治思想的具體個(gè)案雖然是點(diǎn)點(diǎn)滴滴的，但這正是一個(gè)國家法治形成的基本路徑。
失去法律思想支撐的法律規范即使表達得很準確，無(wú)異于沒(méi)有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過(guò)程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現有法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當法律程序中蘊含的法治理念、價(jià)值為越來(lái)越多人所認同，從而成為未來(lái)“行政程序法”運作的法治思想基礎。這可能是我們今天在準備行政程序立法時(shí)必須認真對待的首要問(wèn)題。
三、行政程序立法的模式：?jiǎn)涡蟹膳c統一法典
立法模式是指法的外部表現形式。它可以分為單一式和復合式兩種。單一式是將法的基本內容集于同一法典，而復合式是將法的基本內容用單行法規定，從而形成幾個(gè)相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內部分子結構之間的協(xié)調，從而形成一個(gè)內容統一、結構完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術(shù)，否則不容易制定出一部較為科學(xué)的法典。復合式雖然不需要較高的立法技術(shù)，但是它不可避免地會(huì )出現諸如重復相關(guān)條文的立法現象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據一國的具體國情加以權衡。因為一個(gè)法制背景的差異性在很大程度上決定著(zhù)某一立法模式的選定。
我國傳統上是成文法典的國家，所以法典以治理社會(huì )的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復法制建設以來(lái)，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術(shù)與經(jīng)驗，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應了行政法制的需求。這幾年來(lái)，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領(lǐng)域的行政程序規章、法規，如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規定》是一部比較典型的行政程序規章。但是，我們也應當看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實(shí)施之后的短時(shí)期不斷地被修改的事實(shí)多少可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的存在，回避這樣的問(wèn)題來(lái)討論行政程序法的立法模式可能會(huì )誤導行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。
對于這個(gè)問(wèn)題，臺灣學(xué)者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權行使，不論是程序或實(shí)體事項，都通過(guò)法律內部結構的安排，統一規定于一部法律。但這在目前仍是一個(gè)理想，也仍必須通過(guò)許多理論上的考驗。（2）除去實(shí)體的法典化，僅對程序作出統一規定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項的共通適用部分納入行政程序法，但內容上包括程序與實(shí)體在內。此種立法形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當可行，但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當講究，才不致落入失之空泛或巨細無(wú)遺兩個(gè)極端之中。（4）只對幾種重要行政類(lèi)型規定其適用程序，對于實(shí)體問(wèn)題留待其他法律作具體規定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱(chēng)得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。
行政程序法典是我們最終的目標，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個(gè)長(cháng)達幾十年的準備期。這可能與行政程序法典所涉及問(wèn)題本身的復雜性有關(guān)。鑒于我國的立法技術(shù)和行政法學(xué)理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調查法”等。通過(guò)切實(shí)有效實(shí)施上述法律，將行政程序法所內涵的價(jià)值與觀(guān)念為社會(huì )基本接受，等條件成熟后再編纂為統一的行政程序法典。當然我們現在就開(kāi)始起草制定統一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時(shí)進(jìn)行，在行政程序法實(shí)施若干年之后再進(jìn)行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。
四、作為“通則”的行政程序法典
行政法不能法典化已經(jīng)成為學(xué)界的一種共識，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說(shuō)明了行政法法典化的困難?！八宰詮牡诙问澜绱髴鹨詠?lái)，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現于行政手續法之制定。因而一方面，由于行政手續法立法之成功，以及行政實(shí)體法法典化之枉然，行政手續之概念，已日見(jiàn)擴張；
過(guò)去被歸類(lèi)于行政實(shí)體法之事項，逐漸有被納入行政手續法條文內之趨勢；
欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學(xué)者主張：行政實(shí)體法之重心，在于行政法分則；
至于行政手續法則構成行政法總則之核心，因為行政法總則，實(shí)系行政法總則與行政手續法，在概念上密切牽連，進(jìn)一步造成行政法法典化與行政手續法之吻合，所以今日法學(xué)者所謂行政法法典化之問(wèn)題，大致即指行政手續法制定之問(wèn)題?！盵9]這一說(shuō)法，基本上符合20世紀行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內有學(xué)者認為，“行政程序立法的內容應嚴格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化?！盵10]
但我以為，從當下許多國家的行政程序法內容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實(shí)體規范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實(shí)。其實(shí)，隨著(zhù)行政法學(xué)總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實(shí)體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門(mén)等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規范兼容實(shí)體規范，以正當法律程序為核心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關(guān)“行政程序”的法，而應當是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：
（一）無(wú)論是實(shí)體規范還是程序規范，只要可以適用于各個(gè)行政領(lǐng)域的，都應當在行政程序法中加以規定。僅僅適用于某一具體行政領(lǐng)域的規則，可以在為該領(lǐng)域制定相關(guān)法律時(shí)加以規定，從而構成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專(zhuān)門(mén)法律之間關(guān)系。我國現行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規范，這是因為我國沒(méi)有統一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應當進(jìn)行修改，消除它們之間的規范重疊現象，從而確保行政程序法基本規則統一。
（二）行政程序法就內容而言，它實(shí)質(zhì)是行政法的通則，即在實(shí)體規范和程序規范中抽象出一般的法律規范加以法律化，并以通則統帥各個(gè)行政領(lǐng)域中的分則。比如，無(wú)論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規定，同樣有關(guān)行政聽(tīng)證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應當是涉及所有的分則調整的行政領(lǐng)域。同時(shí)，通過(guò)立法構建適用于個(gè)別領(lǐng)域的特別行政程序也是今后一個(gè)重要的立法任務(wù)，通過(guò)特別行政程序填補一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個(gè)相對比較完整的行政程序法律體系。
（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當法律程序。也就是說(shuō)，行政主體在行使行政職權時(shí)如影響行政相對人的合法權益時(shí)，應當遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務(wù)。但是，由于正當法律程序本身并不是一個(gè)確定的法律概念，法院在司法審查中可能會(huì )以它自己的理解來(lái)向行政機關(guān)提出正當法律程序的要求。所以，正當程序與其說(shuō)是一種規則，倒不如說(shuō)它是一種理念，一種法律精神。
總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來(lái)行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內行政程序立法的基本方向，而且也適應現代社會(huì )法治行政的需要。
注釋?zhuān)?/p>
[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁(yè)。
[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會(huì )第三屆年會(huì )暨行政程序法國際研討會(huì )（1998.上海）提交論文。
[3]如應松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。
[4][法]羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁(yè)。
[5]參見(jiàn)北京市海淀區法院行政判決書(shū)（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區人民法院行政判決書(shū)（[1998]海行初字第142號）。
[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”中說(shuō)道：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見(jiàn)。北京科技大學(xué)沒(méi)有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！?/p>
[7]葉俊榮：《轉型時(shí)期的程序立法：我國行政程序法的立法設計與立法影響評估》，載《當代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁(yè)。
[8]應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第10頁(yè)。
程序研究論文范文第5篇
【關(guān)鍵詞】行政程序內容形式法治化
法律是調整社會(huì )關(guān)系、調整人們行為、實(shí)行社會(huì )控制的基本手段，它的作用就是通過(guò)賦予社會(huì )關(guān)系參加者以一定權利并使其承擔相應義務(wù)的方式，使社會(huì )主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產(chǎn)生了所謂的程序問(wèn)題，即要求對人們的行為作出事先的程序安排和規定。其中，追求程序正義則是一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，也是當代法學(xué)家所重視的。
隨著(zhù)當前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實(shí)施中，而作為依法行政的重要過(guò)程——行政程序，則顯得更為重要和關(guān)鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機關(guān)）行使行政管理職權的步驟、方式、順序及時(shí)限等，是規范行政權和體現法治形式合理的行為過(guò)程。它的種類(lèi)很多：可以區分為基本程序和非基本程序；
外部行政程序和內部行政程序；
拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負擔行政行為程序等。
由于我國現如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒(méi)有充分認識到行政程序相對獨立價(jià)值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設軌道，與現代法治精神來(lái)整合和規范多樣化的行政程序，從而有效的實(shí)現行政目的，更好的保障行政相對人的合法權益，正當的行政程序是行政法治的根本保障，這就是行政程序法治化。
對于行政程序法治化，我們可以從內容和形式兩個(gè)方面進(jìn)行闡述。其形式上表現為行政程序法也可以稱(chēng)為行政法律制度，即規定行政行為方式與步驟的法律規范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見(jiàn)于其他法律法規和規章中的有關(guān)行政程序的法律規范；
其內容則表現為首先是環(huán)境下的行政法治，是司法監督下的行政法治，是授權和控權相統一的行政法治，是形式和實(shí)質(zhì)相統一的行政法治，是實(shí)體公正和程序公正相統一的行政法治，是靜態(tài)意義和動(dòng)態(tài)意義統一的行政法治?？傊?，其最終目的是使我國的行政權力引向良性運行發(fā)展的行政程序法治化這種目標模式。
一、行政程序法治化形式
（一）行政程序法治化形式目標模式
目前行政程序法治化形式即行政程序法目標模式是指一國行政程序法因理想效果設計而確定的主要立法目的及整合規則，以及由此呈現出來(lái)的總體風(fēng)格和特征，是行政程序法價(jià)值取向或價(jià)值模式的法律化。
1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標，主要考慮如何更有利于行政機關(guān)行使行政職權，便于對社會(huì )進(jìn)行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規范的科學(xué)性、合理性；
第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡(jiǎn)便易行；
第三，對行政人員的職權和職責規定明確；
第四，行政官員的自由裁量度極大。
2、公正模式。通過(guò)一系列見(jiàn)空行政權行使制度來(lái)防止和控制行政權的濫用，從而達到保障相對人合法權益的目的從而形成相應的程序體系，也稱(chēng)為權利模式。其特點(diǎn)有：第一重視行政相對人的參與，第二重視行政活動(dòng)過(guò)程順序的合理性，第三注重對影響公民權利義務(wù)行政行為的程序控制。
當今主流觀(guān)點(diǎn)就是公正和效率這兩種目標模式且這兩者存在著(zhù)極為密切的聯(lián)系，各個(gè)國家觀(guān)點(diǎn)也不同，但對于民主性、價(jià)值性和技術(shù)性、操作性都極強的我國來(lái)講，認為法律的首要價(jià)值是追求社會(huì )公正，重點(diǎn)應放在對行政權力運行的控制和行政主體的約束機制上。我國目前距離法治國家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優(yōu)先、兼顧效率的目標模式。
（二）行政程序法治化形式基本原則
到目前為止，我國還沒(méi)有制定法典形式的行政程序法，但已經(jīng)出現不少法律中規定了行政程序規范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國國情的行政程序法勢在必行，從而這貫穿于指導于其中的基本原則問(wèn)題自然顯得非常重要。
借鑒外國經(jīng)驗和結合中國的實(shí)際情況，筆者認為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應遵循的步驟、方式、方法等程序規則和法定程序必須得到嚴格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱(chēng)為合比例原則。表現為程序的設定和對法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內的選擇必須客觀(guān)、適度、符合理性。第三，公開(kāi)、公正原則。公開(kāi)原則是對行政相對人的公開(kāi)，體現為法律公開(kāi)、資料公開(kāi)、決定公開(kāi)等方面；
公正原則則要求平等地對待當事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見(jiàn)的因素。第四，參與原則。相對人有權參與行政過(guò)程并發(fā)表自己的意見(jiàn)并對意見(jiàn)要求給予重視。第五，效率、復審原則。既要注重效率又要體現公平合法保護相對人權益。第六，誠實(shí)信用、信賴(lài)保護原則。在現在以誠信為特征的社會(huì )中，這點(diǎn)原則有助于穩定行政法律關(guān)系，從而更加切實(shí)有利于保護行政相對人的合法權益。
（三）行政程序法治化形式基本制度
行政程序法基本制度是指在行政程序的各個(gè)階段上具有相對獨立性，并起著(zhù)連接各個(gè)階段的橋梁作用，同時(shí)對整個(gè)行政程序又具有重要影響的規則體系，其法律價(jià)值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現代化的重要內容和能切實(shí)保障及推進(jìn)行政的現代化。
現代行政程序制度在我國還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進(jìn)程，表現為：第一，信息公開(kāi)制度。當前當事人的資訊權無(wú)從落實(shí)，不利于保障當事人合法權益和行政權的公正行使，這就成為我國行政程序法首要制度，可賦予當事人查閱卷宗的權利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書(shū)面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務(wù)，表明享有哪些權利、承擔哪些義務(wù)并如何行使。通過(guò)為行政主體設定教示的法律義務(wù)，使行政權的行使配合人民權利之保證而調適，有助于使行政權力和相對人權利恢復平衡，達到溝通、協(xié)調行政主體和相對人之間的關(guān)系。第三，聽(tīng)證制度。這是現代行政程序法的核心制度。當行政機關(guān)在作出一項行政決定之前，應當給予行政相對方參與并發(fā)表意見(jiàn)的機會(huì )，就有關(guān)事實(shí)問(wèn)題和合法問(wèn)題廣泛聽(tīng)取利害關(guān)系人意見(jiàn)，以達到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機關(guān)工作人員在可能會(huì )影響行政職權的情況下，依法不得在某一機關(guān)、某一地區或不得行使某一職權。第五，說(shuō)明理由制度。行政機關(guān)應將作出行政決定在事實(shí)上和法律上的理由對行政相對人說(shuō)明，具有說(shuō)服、自律、證明、保護功能。第六，時(shí)效制度。行政法律關(guān)系主體雙方的行為給予時(shí)間上限制，以保證行政效率和保障當事人合法權益有效的程序制度。
當然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽(tīng)取意見(jiàn)制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟制度、復議制度等，這些都反映了我國行政程序法律制度的一大進(jìn)步。體現了行政程序法律的各項基本原則。
（四）行政程序法治化形式的作用
制定一部行政程序法一定會(huì )有相應的作用，可以有統一的相關(guān)法律制度規定，將合理的既能提高行政效率又能保護公民權益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；
又可以在程序上對行政機關(guān)起制約作用，防止其失職，越權和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。
具體表現為：第一，是開(kāi)辟公民直接參與行政權行使的新途徑。在傳統的民主制度中，參與機制的范圍很狹小，只限于議會(huì )成員和元首，而現如今民主政治也有所擴展和突破，公民相對人可以在正當合理的法律范圍內提出抗辯，從而使現代行政法治精神的合作與協(xié)商得到體現。第二，使行政相對人權利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項人身，財產(chǎn)等轉化為含有具體內容可即時(shí)操作的權利；
行政相對人一般由實(shí)體法中所規定的義務(wù)承擔人轉化為程序方面的權利的主體，這樣通過(guò)程序權利的行使，行政相對人可維護具體實(shí)體權利不受行政行為侵害又防止其實(shí)體義務(wù)的非法增加，第三：監督行政主體依法行使職權，為行政合法運行規定了法定程序這是具體化了的和有實(shí)際內容和操作形式的內容；
給予相對人同等成分機會(huì )來(lái)陳述理由和要求，明確告知其程序權利以及程序結束后產(chǎn)生的法律后果；
并對行政自由裁量權實(shí)施可行性的監控，引導行政權趨于正當.合理，對行政機關(guān)行政行為實(shí)行有效監督和制約，以使其達不到偏袒一方當事人或者謀求自身利益的目的。
二、行政程序法治化內容
行政程序法治化要求行政權力的取得和行使必須依據法律的規定并依照法定的程序。既不得越權和也不得失職，一切行政行為要接受監督，違法的行政行為承擔相應的法律責任，是市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展催生的要求，是政治穩定和民主政治制度確立的要求，是對政府權力擴張的控制以及對政府科學(xué)管理的強烈要求，同時(shí)法治思想普及這個(gè)文化背景又是又一必然要求。沒(méi)有程序法治，也就不可能實(shí)現行政法治，在張揚程序正義的今天，行政程序法治應引起我們的重視。
法律上要求內容與形式是一致的，但理想和現實(shí)往往是相差很多的，行政程序法治化構想十分全面、美好，但在實(shí)踐中操作起來(lái)還是會(huì )存在一些困難和阻礙的。
從我國目前已有法律法規來(lái)看行政程序法治化在內容上比較落后，還存在著(zhù)較多的問(wèn)題，具體表現為：
第一、行政觀(guān)念頑固存在，嚴重影響制約著(zhù)我國行政程序法治的健康發(fā)展。傳統觀(guān)念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權大于法”，行政機關(guān)有案不受，變相“調解”、官官相護等司法不公現象在不同程度地存在著(zhù)，這些都嚴重影響制約著(zhù)我國行政程序法的健康發(fā)展；
第二，與行政救濟銜接的司法審查范圍過(guò)窄不能對行政行為實(shí)施有效的監督。目前我國司法審查范圍尚過(guò)窄，抽象行政行為和行政立法行為、內部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應民主和行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主法治的發(fā)展趨勢。如以前認為消防部門(mén)對火災原因及事故責任認定屬“鑒定結論”是不可訴行為，現認為屬于“行政確認行為”是可認行為，從而更大范圍保護當事人的合法權益。
第三，司法不獨立及司法腐敗，要實(shí)現司法公正，首先要司法獨立，不應有任何約束，以事實(shí)為依據并依據法律來(lái)裁決受理的案件；
法院內部法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗出現了問(wèn)題。不偏不倚進(jìn)行公正司法，及時(shí)糾正行政違法行為，對行政程序法治建設至關(guān)重要。
第四，行政執法“有法不依、執法不嚴、違法不究”，不按規定向當事人公開(kāi)辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權利，報批程序不履行，關(guān)關(guān)設卡，亂罰款，亂收費，局部行政執法嚴重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問(wèn)題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內容的直接原因。體現在行政程序法治缺乏明確的憲法規定；
缺乏統一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；
行政程序由行政機關(guān)自身設定，往往擴大自己權利，增加相對人義務(wù)，義務(wù)不對等；
行政程序的參與性弱，透明度低，公開(kāi)性十分不明顯，說(shuō)明理由基本制度也沒(méi)有得到落實(shí)；
責任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應承擔法律責任方面的規定，違反法定程序不會(huì )影響行政行為的效力，這嚴重損害行政程序的權威性。
（三）針對問(wèn)題提出的分析對策
可見(jiàn)我國行政程序法治化道路還是有點(diǎn)曲折的，首先存在的那些不利問(wèn)題和因素則是嚴重的“絆腳石”，既然問(wèn)題存在就必須解決。筆者認為可從以下一些方面進(jìn)行解決：
第一，加強現代司法理念的教育，提高思想認識，改進(jìn)觀(guān)念。物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)，正確的思想意識有利于促進(jìn)物質(zhì)的，反之則阻礙物質(zhì)的發(fā)展。在我國當前，無(wú)論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀(guān)念仍然停留在計劃經(jīng)濟時(shí)代，十分落后，在他們看來(lái)，現在仍然是“權大于法”，“以權代法”等。為此，我們應該積極引導人們由傳統觀(guān)念向現代法治觀(guān)念轉變，只有思想上轉變過(guò)來(lái)，行動(dòng)上就會(huì )表現出來(lái)，也只有這樣，才能真正體現行政機關(guān)政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；
第二，要有法必依、執法必嚴，就必須有法可依。在我國，當前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴重問(wèn)題，這不利于依法行政。故制定一部統一的行政程序法典則是當務(wù)之急。這樣才能從整體上進(jìn)行規范，引導；
第三，嚴肅行政執法。執法是法律程序中很關(guān)鍵的一步，要求各級國家行政機關(guān)必須依照法定權限和程序履行職責，既不失職也不越權，做到有權必有責、用權受監督、侵權要賠償，按規定的權限及程序辦事，權責統一，公開(kāi)透明，嚴格監督，以防止、權錢(qián)交易現象的產(chǎn)生；
第四，擴大司法審查的范圍，強化對行政行為的監督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強對行政行為的有效監督。
三、行政程序法治化前景的探索
程序就是操作規程，沒(méi)有程序保障，實(shí)體權利義務(wù)是無(wú)法實(shí)現的。當然，如果沒(méi)有實(shí)體規定，行政程序是空洞的和無(wú)意義的。實(shí)踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規定，它是行政機關(guān)正確作出行政決定和實(shí)施行政決定及提高行政效率，保護公民權益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機關(guān)作出具體行政行為程序，對行政行為進(jìn)行司法審查程序，其中第二個(gè)執法程序則是行政程序中最為關(guān)鍵和重要的。
將行政程序和法治相結合形成行政程序法治化，這是我國法治建設處于發(fā)展態(tài)勢中的又一突出表現，是有利于更加接近“法治國家”所要求的標準。從內容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著(zhù)內外二兩個(gè)方面，研究它有著(zhù)很重要的實(shí)用價(jià)值。
行政程序法治化道路是十分漫長(cháng)和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著(zhù)“法治國家”所構想的方向發(fā)展。首先要促使實(shí)際部門(mén)高度重視此項工作引起立法部門(mén)和政府部門(mén)的關(guān)注；
對立法理論如立法目標模式和基本原則做深入系統的研究。，作好充分的理論準備；
從已經(jīng)有的經(jīng)驗總結和整理新的思路，借鑒其他各國，各地區經(jīng)驗和成果，實(shí)事求是有步驟，有計劃進(jìn)行，切不可盲目追求速度，否則會(huì )使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發(fā)展。
行政程序法治化的構想，筆者認為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統一的行政程序法。我國雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規中。同時(shí)制定行政程序法典化已成為一種國際趨勢，我國法治建設要取得發(fā)展，須符合這種趨勢；
最為重要的是制定行政程序法典的時(shí)機已經(jīng)成熟，從國際上講20世紀是世界各國公法得到顯著(zhù)發(fā)展的世紀，達到了制定程序法典的歷史高潮。隨著(zhù)中國入世，與世界各國聯(lián)系更加密切，即國際和其他地區立法經(jīng)驗可借鑒，從國內講《行政訴訟法》的確立標志著(zhù)我國行政法建設在價(jià)值取向和指導思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽(tīng)證制度，并明確規定不遵守法定程序的行政處罰無(wú)效。這都表明國內立法條件已趨成熟。
這就要求我國的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統一的適用于所有行政領(lǐng)域的，規范各部門(mén)，各類(lèi)別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實(shí)體內容兼顧方式，但以規范程序為重點(diǎn)；
采用外部程序與內部程序兼顧方式以規范外部程序為重點(diǎn)；
應對行政救濟程序作原則規定和重要補充規定，另外應采用共通行政程序與類(lèi)別行政程序兼顧方式，但以規范共通行政程序為重點(diǎn)。
行政程序法治化從內容上須達到構想則是對前面所涉及到的狀況進(jìn)行及時(shí)、恰當、有效地解決。要求人民法院對行政機關(guān)行為的審查即司法審查的范圍擴大，從具體的行政行為擴展到部分抽象的行政行為；
轉變頑固的傳統“官本位”和“家長(cháng)制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；
使行政和司法分開(kāi)，深化司法改革實(shí)現真正的司法獨立，嚴格執法，對行政行為進(jìn)行切實(shí)有效監督，從而使相對人的合法權益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著(zhù)更好的方向發(fā)展和前進(jìn)。
注釋與參考文獻
1周永坤編：《法理學(xué)---全球視野》，法律出版社，2000年版
2楊海坤黃學(xué)賢編：《中國行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版
3楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學(xué)》，中國人事出版社，2003年版
4參見(jiàn)應松年的《行政程序法治化》載《法學(xué)研究》2003年第5期
