2023年度司法原則論文【五篇】

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司法原則論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：民法衡平原則適用條件

一、衡平法原則的歷史淵源

衡平法(Equity)是英國法中與普通法相區別的一種重要法律淵源，是在14世紀左右由大法官的審判實(shí)踐發(fā)展起來(lái)的一套法律規則，因其號稱(chēng)以“公平”、“正義”為基礎，故而得名。其實(shí)“衡平”之詞并非為英人所獨創(chuàng )，其源于拉丁文acuus，此詞意即為公平。在歷史上，“衡平”已為古代的希臘、羅馬所使用，但直到英國人才把它發(fā)展成了一套完整的法律制度。衡平法發(fā)祥于英國實(shí)非偶然。在衡平法之前的普通法是以令狀來(lái)確定其保護范圍的，所以在普通法院進(jìn)行訴訟必須以訴訟令狀為基礎，人們請求保護權利必須要符合為數有限的令狀，同時(shí)主要形成于封建經(jīng)濟條件下的普通法的內容和救濟手段是極其有限、僵化的。凡此等等，都使人民飽受了普通法的嚴格死板之苦，不得不訴諸英王，英王委托衡平法官全心全意根據正義與良心之原則來(lái)處理案件，衡平法體系也就逐漸形成了。

在大陸法系諸國的法律中均未像英國出現過(guò)衡平法這樣一個(gè)概念，也沒(méi)有形成衡平法的體系，但實(shí)質(zhì)上的衡平法——衡平的思想、衡平的觀(guān)念卻是普遍存在的。勒內·達維德說(shuō)：“衡平法在大陸法系是普通存在的，但與英美法系不同，大陸法系中的衡平法不以區別于普通法的形式而獨立存在而與普通法合為一體?！边@種看法是有例可證的，奧地利民法典中明確給予法官衡平權；
羅馬日爾曼法系中衡平法與普通法也一直合為一體，人們認為沒(méi)有必要設立獨立的衡平法來(lái)矯正法律解決個(gè)別問(wèn)題的體制。

在沒(méi)有形成衡平法體系的大陸法系各國有著(zhù)深刻的衡平法思想。廣義的衡平法思路是授予司法機關(guān)以裁量或判斷余地之法律。狹義的衡平法思路是“當法律因其太原則而有能力解決具體問(wèn)題時(shí)對法律進(jìn)行的一種補正”。亨利·梅里曼進(jìn)一步論述的是：“衡平”是法官有權根據個(gè)別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過(guò)于嚴峻和公正地分配財產(chǎn)?！昂馄健笔欠ㄔ涸诮鉀Q爭訟時(shí)，有一定的根據公平正義原則進(jìn)行裁決的權力。也就是說(shuō)衡平法是公平正義的結果。我們不難得出這樣的結論，無(wú)論是英國法中的衡平法還是大陸法系中的衡平觀(guān)念都是基于這樣一種思想方式：將既有法律規范看作是有缺陷的，因而必須確立效力更高的另一種法律規范，在既有法律規范出現缺陷時(shí)對其補正，這是衡平法的實(shí)質(zhì)。一句話(huà)，通過(guò)衡平法是可以實(shí)現正義與公平的。

在我國的法律文化中，法律思想中也是有著(zhù)衡平的觀(guān)念的——這應該是人類(lèi)共同理性的追求，不啻于此，我國民法通則第4條明文規定：“民事活動(dòng)應當遵循……公平……的原則”，這是我國把公平原則作為民事基本原則的最明確體現。同時(shí)，民法通則第132條的公平責任原則之規定又是公平原則在我國民法中的具體化，它應是衡平法的成文性表示。同時(shí)有關(guān)“意外事故”、“不可抗力”等造成的損失之規定，交易過(guò)程中對“顯失公平”的補救之規定都是衡平法的原則體現。其中，公平責任的規定應該是最具有代表性的。

法的進(jìn)化史中，侵權責任最早的歸責原則是加害原則。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，文明的進(jìn)步，加害原則為過(guò)錯原則所取代。到了資本主義時(shí)代，由于大工業(yè)造成的高度危險來(lái)源極易致人損害，而被加害人又難以證明高度危險來(lái)源的所有人有加害行為。為了讓危險來(lái)源的所有人改善經(jīng)營(yíng)，法律確立了無(wú)過(guò)錯責任原則。但社會(huì )中仍存在許多受害人所受之損害并不來(lái)自高度危險來(lái)源，因而不能根據無(wú)過(guò)錯責任原則取得賠償。然而，盡管加害人無(wú)過(guò)錯，受害人亦無(wú)過(guò)錯，在雙方都無(wú)過(guò)錯的情況下，僅讓受害人單獨承擔損失，顯然有失公平。為了填補這一漏洞。法律遂設立公平責任原則。就是在損害既非高度危險來(lái)源所致，加害人又無(wú)主觀(guān)過(guò)錯，導致受害人既不能根據過(guò)錯責任原則也不能根據無(wú)過(guò)錯原則從加害人處獲得賠償，造成顯失公平的局面時(shí)，授權法官基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經(jīng)濟狀況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失的法律規定。此原則旨唯使意外不幸事件造成一方利益遭到重大損失后的利益失衡得以恢復，是對過(guò)錯責任原則和無(wú)過(guò)錯責任原則的僵硬性進(jìn)行補救，也是在雙方當事人之間進(jìn)行利益平衡。

二、民法中適用衡平原則的條件

民法中，此衡平法中的公平責任原則的適用條件又是什么呢？我認為應具備以下幾條：

（一）一方當事人的利益受到嚴重損害

即在損害事件發(fā)生后，可能造成一方或雙方當事人都受到損害，損害的程度也有輕重之分。公平責任原則的適用要求在雙方當事人都受損失或只有一方當事人受損時(shí)，此損失應是嚴重的，靠自己的私力是難以救濟的，為了其恢復，須得外界的力量。也只有當一方受?chē)乐負p害時(shí)，才會(huì )導致雙方的利益嚴重失衡才得以適用衡平法原則進(jìn)行補救。

（二）雙方當事人對造成的損害都沒(méi)有過(guò)錯

造成損害的事件發(fā)生要求雙方當事人都沒(méi)有過(guò)錯，即不存在侵權責任和過(guò)錯責任。一旦對事件的發(fā)生一方有過(guò)錯或雙方都有過(guò)錯，那么適用的就應該是侵權責任和過(guò)失責任原則了。公平責任原則只是對過(guò)錯責任原則的一種補充性規定。

（三）雙方當事人之間存在經(jīng)濟狀況的懸殊

公平責任原則的創(chuàng )設是基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經(jīng)濟狀況，判令加害人賠償被加害人一部或全部損失的法律規定。約翰·羅爾斯認為：社會(huì )和經(jīng)濟的不平等將安排在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。由于雙方當事人存在著(zhù)經(jīng)濟狀況上的懸殊，基于正義的原則，讓對于從此社會(huì )受惠最少者得到最大利益才應該是最合理的。但是如果對損害事件的發(fā)生都無(wú)過(guò)錯的雙方當事人的經(jīng)濟狀況平均，甚至受損方優(yōu)于無(wú)過(guò)錯的加害方，判令加害人賠償受損方一部或全部損失就是不妥當的了。這有可能給予雙方利益造成更大的不均衡。

三、民法中適用衡平原則的重要意義

民法中的公平責任和其體現的衡平法精神的意義是十分重大的。

其一，它是正義的體現。查士丁尼《民法大全》中對正義的定義是：給每個(gè)人所應得到的利益的永恒意志。公平責任原則是在利益問(wèn)題上做到了正義性的公正，體現出了法律對弱者的保護作用，使相對的弱者免于深重的損害，給予其不該損失的利益。

其二，該原則體現的衡平法精神有利于社會(huì )的穩定。對于很多于法無(wú)據或按成文法進(jìn)行判決卻明顯有損于弱者的案件，表面上是維護了法律的不可動(dòng)搖性，體現了“法律面前人人平等”的原則，卻在本質(zhì)上使人民中的平民階層對法律產(chǎn)生了嚴重的抵觸逆反情緒，進(jìn)而認為法律是為某一部分人的利益服務(wù)的，最終對法律產(chǎn)生懷疑的態(tài)度。畢竟平民階層的經(jīng)濟狀況相對較差，數量也最多，長(cháng)此下去對國家的政權和社會(huì )穩定是有百害而無(wú)一利的。一個(gè)國家的人民對法律的信任度在一定程度上反映了該國人民對立法者的信任程度，若為了維護法律的不可動(dòng)搖性而寧可違背正義和立法的最初目的也要按條文行事，造成人民對法律乃至立法者的不信任，后果也是不堪設想的。

其三，該原則是社會(huì )文明進(jìn)步的產(chǎn)物。前文已經(jīng)論述過(guò)衡平法的起源與該原則的產(chǎn)生過(guò)程。這些是足以表明，衡平法是社會(huì )文明進(jìn)步的產(chǎn)物。一個(gè)社會(huì )的進(jìn)步程度越高，法律所注重的越傾向于社會(huì )整體的利益，而不是局部利益；
法律體現的精神就越近乎于正義與公平，衡量一個(gè)國家的法律進(jìn)步程度，衡平法的發(fā)展程度應作為標準之一。

四、衡平原則在我國司法實(shí)踐中的應用

雖然我們的民法中規定了公平責任原則，但如何把這種衡平的司法理念運用于司法的實(shí)踐，使衡平的觀(guān)念從法學(xué)研究者的頭腦中，從法律的條文性規定中走到現實(shí)中來(lái)應該還將是一個(gè)過(guò)程，不敢說(shuō)是漫長(cháng)的，但卻是不易的。我們不妨從一個(gè)發(fā)生在上海的真實(shí)案例來(lái)透視一下我國的司法官是如何運用它的。一裝潢公司承包一裝修新居的裝修工程，在裝修期間，一進(jìn)行裝修的民工因個(gè)人原因在新居內上吊身亡。事后造成該房屋的戶(hù)主既不愿用此房結婚，又因無(wú)人愿買(mǎi)而無(wú)法轉讓該房，只得要求裝潢公司賠償。該案戶(hù)主的人是以侵權賠償責任提訟的。

而該案的最終結果以原告敗訴而告終。細加分析，即可發(fā)現，戶(hù)主于物質(zhì)上并無(wú)實(shí)際損失，但在精神方面及對于此房屋的特殊用途“結婚”來(lái)說(shuō)損失是不言自明的。也就是對于特定主體來(lái)說(shuō)，損失巨大。然而造成此損失的并不是裝潢公司，更不在于戶(hù)主。在經(jīng)濟狀況方面，裝潢公司是明顯優(yōu)于戶(hù)主的。因此，若采用公平責任原則審理此案，戶(hù)主是應該得到經(jīng)濟補償的。

此案折射出我國司法官在司法實(shí)踐中對衡平法運用的欠缺性。究其原因，我認為在以下幾方面：

首先，由于衡平法在大陸法系國家沒(méi)有一個(gè)單獨的體系，而是蘊含于各個(gè)法律法規中，這種融合式的存在方式也正使許多法官和律師在司法實(shí)踐中忽略了衡平法的存在，而只是一味的在實(shí)踐中追尋可以使用的明文的法律條文。在我國衡平法的發(fā)展也是比較緩慢而不顯著(zhù)的。成文性的衡平法性質(zhì)的條文散見(jiàn)于各法律法規中，其總數也并不多，這也是由于實(shí)際的法律案件中可單純運用衡平法原則不多的原因所造成的。但需要注意的是：衡平法的存在是為了解決法律的目的與法律的具體適用效果問(wèn)的矛盾，它是一般規定與具體事實(shí)產(chǎn)生不相宜時(shí)授權法官背離法律的字面規定規則根據法律目的進(jìn)行判決的規定。在大陸法系中，衡平法不應該是一種形式，而是一種原則，一種法官在進(jìn)行司法實(shí)踐中的精神，盡管單純運用衡平法的案件不多，但案件越復雜越特別，具體規定與民法基本原則的關(guān)系越間接，一種由于案件特殊性與造成的具體規定的適用與根本考慮和出發(fā)點(diǎn)的背離的可能性就越高。既然存在這種背離，就需要有衡平法原則的補充。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，各種案件越來(lái)越復雜，這就更要求法官和律師在司法實(shí)踐中注意衡平法的觀(guān)念。

其次，功利性因素是造成衡平法運用欠缺的原因。經(jīng)濟的發(fā)展使一切權利義務(wù)的發(fā)展也往“利益”二字上靠攏。由于衡平法中的多數原則是對侵權責任與過(guò)錯責任的補充，它的目的旨在恢復利益的均衡，是對利益損害者的一種補償，其獲利性幾乎等于零。而社會(huì )中越來(lái)越多的案件，其一方面目的在于通過(guò)官司“撈一票”希望藉贏(yíng)得官司而發(fā)一筆橫財。這與衡平法的主旨是相背離的，用衡平法自然達不到目的。因此，當事人也不會(huì )考慮使用衡平法。

最后，中國當前的法律專(zhuān)業(yè)教育中，對于法律的本質(zhì)性問(wèn)題教育涉及太少。如“法律的目的及意義”、“法律的作用”、“法律的構成”、“立法的出發(fā)點(diǎn)”……這些課題學(xué)生不感興趣，學(xué)校也不重視，造成法律專(zhuān)業(yè)的學(xué)習者們對法律的最深層的基礎性問(wèn)題如“正義、公平、秩序”等理解上太過(guò)膚淺。運用衡平法也要求使用者對法律有較深層次的理解。由此看來(lái)，在當今法律專(zhuān)業(yè)教育制度上適當改革是必要的。

五、結語(yǔ)

衡平法是一個(gè)西化的概念，在我們的習慣性思維中是會(huì )受到一定的排斥的。所以我們的民法中雖然有了衡平的思想，但把這種思想真正體現在民事法律活動(dòng)中，民事糾紛的裁決中卻是還有一段距離的，還需要更多地人去努力。其實(shí)，如前文所述，我們也是有公平、正義理念的，所以這里關(guān)鍵是一個(gè)如何傳播與外化的問(wèn)題，基于這種使命，筆者寫(xiě)了上面的一些文字，以期作文目的的實(shí)現。

注釋?zhuān)?/p>

①何勤華.外國法制史.法律出版社.1999年版.第185頁(yè).

②[英]勒內·達維德.當代主要法律體系.上海譯文出版社.1984年版.第94頁(yè).

司法原則論文范文第2篇

「關(guān)鍵詞公司、董事、經(jīng)營(yíng)判斷、經(jīng)營(yíng)判斷原則

一、問(wèn)題的提出

公司是現代經(jīng)濟生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營(yíng)利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過(guò)其內部設立的各個(gè)機關(guān)來(lái)實(shí)現的。我國公司法規定，股東大會(huì )（股東會(huì )）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關(guān)，對公司的有關(guān)重大事項享有決策權；
董事會(huì )是公司的執行機關(guān)，除法律和公司章程規定應由股東大會(huì )（股東會(huì )）決議的事項外，均應由董事會(huì )決定；
監事會(huì )是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關(guān)中，董事會(huì )承擔著(zhù)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著(zhù)市場(chǎng)的風(fēng)險。從理論上講，公司的經(jīng)營(yíng)者即董事會(huì )應該對因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見(jiàn)的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場(chǎng)經(jīng)濟中，各種情況瞬息萬(wàn)變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負責任，或者為牟取個(gè)人利益，而過(guò)失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類(lèi)似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經(jīng)營(yíng)決策是一個(gè)專(zhuān)業(yè)性較強，并且沒(méi)有一個(gè)絕對正確標準的活動(dòng)。由法官認定董事的經(jīng)營(yíng)決策是否恰當往往會(huì )產(chǎn)生不適當的結果。因為這實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來(lái)代替董事在經(jīng)營(yíng)上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識的專(zhuān)業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對商業(yè)情況的預斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認為是不明智的，與董事當時(shí)會(huì )得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長(cháng)期的司法實(shí)踐中形成了一項判例法規則，即經(jīng)營(yíng)判斷原則

二、經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則是在美國長(cháng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營(yíng)判斷的責任負擔，并在此基礎上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實(shí)經(jīng)營(yíng)判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營(yíng)判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫(huà)出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學(xué)者認為經(jīng)營(yíng)判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險承受，以鼓勵獲取更大的利益；
（2）避免司法對公司經(jīng)營(yíng)的不當干預；
（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著(zhù)名的《布萊克法律詞典》對經(jīng)營(yíng)判斷原則的表述是：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒(méi)有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經(jīng)理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無(wú)利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任?！?/p>

在理論上，經(jīng)營(yíng)判斷原則可以分解成兩個(gè)方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經(jīng)營(yíng)決策失誤承擔責任時(shí)，所考慮并依據的是董事的經(jīng)營(yíng)決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過(guò)程中所作的經(jīng)營(yíng)判斷，不以事后的客觀(guān)合理的標準對該經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營(yíng)判斷最終證明是不合理或者錯誤的時(shí)，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷原則的程序法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質(zhì)上是對主觀(guān)證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經(jīng)營(yíng)判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無(wú)法提出相應的證據，那么董事的經(jīng)營(yíng)判斷將會(huì )被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在A(yíng)ronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應負擔舉證責任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定?！盵2]

經(jīng)營(yíng)判斷原則適用于對公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當時(shí)是最有利于公司利益的。只要原告無(wú)法證明公司董事的經(jīng)營(yíng)決策存在惡意或者過(guò)失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經(jīng)營(yíng)判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對涉及商業(yè)上種種特殊技能與專(zhuān)業(yè)知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經(jīng)營(yíng)判斷原則的依據

經(jīng)營(yíng)判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經(jīng)營(yíng)決策時(shí)因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對因違反義務(wù)而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經(jīng)營(yíng)判斷原則法律上的依據。

忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)時(shí)，應當積最大程度地實(shí)現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，董事仍然應當優(yōu)先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，必須以一個(gè)合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來(lái)履行其職責，應當以一個(gè)善良管理人的注意來(lái)處理公司的事務(wù)。

董事作為公司執行機關(guān)董事會(huì )的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經(jīng)營(yíng)管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實(shí)、善管義務(wù)。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經(jīng)理應當遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經(jīng)理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)?！边@是我國公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規定。對于善管義務(wù)，我國公司法上雖然沒(méi)有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負有善管義務(wù)的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；
美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務(wù)時(shí)必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；
（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類(lèi)似情形下所應盡到的注意；
（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務(wù)。

基于董事對公司負有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時(shí)，董事應當對公司承擔損害賠償責任；
相反，如果在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時(shí)，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷失誤在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是無(wú)法避免的，是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必要成本。

商業(yè)環(huán)境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿(mǎn)著(zhù)不確定性。在這樣一個(gè)環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營(yíng)者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營(yíng)決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著(zhù)清楚正確的認識，公司董事只能在一個(gè)相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，所以經(jīng)營(yíng)判斷的失誤對董事來(lái)說(shuō)是在所難免的。

在經(jīng)營(yíng)判斷的失誤是無(wú)法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無(wú)疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會(huì )打擊董事經(jīng)營(yíng)管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營(yíng)，延誤商業(yè)機會(huì )，抑制經(jīng)濟活動(dòng)，從而損害社會(huì )的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時(shí)公司經(jīng)營(yíng)判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時(shí)，當時(shí)的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當時(shí)的決策是否恰當時(shí)也很少會(huì )存在時(shí)間的急迫性，在這樣一種情況下來(lái)認定當時(shí)的經(jīng)營(yíng)判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無(wú)，顯然是不公平的。

其次，商業(yè)上的經(jīng)營(yíng)判斷是具有很強的專(zhuān)業(yè)性的，法官作為法律專(zhuān)家，并不必然具有充分的商業(yè)知識，缺乏進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的能力與技術(shù)。相對于董事來(lái)說(shuō)，法官在商業(yè)上無(wú)疑是一個(gè)外行，而由一個(gè)外行來(lái)認定一個(gè)專(zhuān)業(yè)人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經(jīng)營(yíng)判斷的事項交由法院審查，實(shí)際上是認為法官的經(jīng)營(yíng)判斷能力強于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會(huì )，由法院決定公司經(jīng)營(yíng)的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件

經(jīng)營(yíng)判斷原則是由美國法院通過(guò)一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來(lái)的。法官在各個(gè)具體案件中提出經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件。雖然美國實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動(dòng)中應當遵守的要求，但法官在審判案件時(shí)還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個(gè)案件中所提出的經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀(guān)點(diǎn)也存在不一致之處。

美國法學(xué)會(huì )（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過(guò)對相關(guān)法院判決的分析整理，認為：“（經(jīng)營(yíng)判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經(jīng)營(yíng)判斷所提供的一個(gè)安全港?！逼渫瑫r(shí)規定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷沒(méi)有厲害關(guān)系；
（2）已合理的相信其已獲得在當時(shí)條件下所能掌握的相關(guān)信息；
（3）合理的相信其所為的經(jīng)營(yíng)判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國學(xué)者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會(huì )科學(xué)院劉俊海先生認為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；
（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；
（3）董事獲取的據以作出經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當時(shí)有理由被其認為是充分和準確的；
（4）董事有充分理由認為其經(jīng)營(yíng)判斷最為符合公司利益；
（5）董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存有重大過(guò)失。[4]（P436）

對于經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀(guān)等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營(yíng)決策權的公司決策者

經(jīng)營(yíng)判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經(jīng)營(yíng)判斷而產(chǎn)生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者的地位，他們也承擔著(zhù)公司一定的經(jīng)營(yíng)判斷職責。從保護公司經(jīng)營(yíng)者的立場(chǎng)出發(fā)，筆者認為經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義在于使公司對其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的判斷能靈活適應于復雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經(jīng)營(yíng)判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進(jìn)行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展。

2.適用的客觀(guān)要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)判斷行為，且在行為時(shí)須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經(jīng)營(yíng)判斷行為。

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經(jīng)營(yíng)決策而產(chǎn)生的風(fēng)險。，以調和其權利與責任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營(yíng)判斷行為時(shí)，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營(yíng)判斷權的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會(huì )干涉的?！边@清楚的表明經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營(yíng)判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經(jīng)營(yíng)判斷行為，應當是指為開(kāi)展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購買(mǎi)原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。

（2）董事在行為時(shí)不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經(jīng)營(yíng)判斷原則產(chǎn)生的一個(gè)重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經(jīng)營(yíng)判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現公司利益的最大化，此時(shí)經(jīng)營(yíng)判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒(méi)有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷而無(wú)需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無(wú)法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時(shí)，應當從董事是否與該經(jīng)營(yíng)決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時(shí)是否具有獨立性?xún)煞矫鎭?lái)認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒(méi)有為謀求個(gè)人利益而從中獲得任何不適當的經(jīng)濟利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應當完全歸屬于公司所有；
另一方面，董事的經(jīng)營(yíng)判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實(shí)現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無(wú)關(guān)因素。

3.適用的主觀(guān)要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)須為善意并且沒(méi)有過(guò)失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀(guān)的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)應當遵守商業(yè)道德，以實(shí)現公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀(guān)狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時(shí)，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無(wú)違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過(guò)引進(jìn)善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會(huì )作出的行為進(jìn)行比較，來(lái)間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個(gè)善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時(shí)，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒(méi)有過(guò)失的

所謂董事沒(méi)有過(guò)失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經(jīng)營(yíng)判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷才應該被認為是沒(méi)有過(guò)失的。

（3）董事經(jīng)營(yíng)判斷中存在惡意與過(guò)失的表現

在認定董事是否存在過(guò)失時(shí)，，應當從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動(dòng)，在決策過(guò)程中是否經(jīng)過(guò)了充分的論證，是否向相關(guān)方面專(zhuān)家進(jìn)行了必要的咨詢(xún)，是否存在濫用決策權的行為等問(wèn)題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時(shí)所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過(guò)于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時(shí)董事是存在惡意或者過(guò)失的。

①董事進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)未進(jìn)行充分的信息收集

信息是進(jìn)行各種決策的基礎，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒(méi)有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無(wú)異于，這將對公司利益造成極大的風(fēng)險。董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時(shí)，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風(fēng)險，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時(shí)，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱(chēng)得上善意，難以避免存在過(guò)失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱(chēng)得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀(guān)上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價(jià)，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時(shí)，可以認定董事進(jìn)行了充分的信息收集。

②董事的經(jīng)營(yíng)決策未進(jìn)行充分論證

商業(yè)經(jīng)營(yíng)處處充滿(mǎn)風(fēng)險，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，僅僅掌握著(zhù)充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經(jīng)營(yíng)決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經(jīng)過(guò)董事會(huì )充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中，對有關(guān)事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務(wù)，對公司事務(wù)應當以一個(gè)善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營(yíng)判斷從一個(gè)善良管理人的角度看來(lái)是不合理、缺乏理性的時(shí)候，或者其經(jīng)營(yíng)判斷是違反法律時(shí)，就可以認定董事是濫用決策權，在這時(shí)，已不存在對董事的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)進(jìn)行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時(shí)，是站在一個(gè)善良管理人的角度來(lái)認定的，這時(shí)法院實(shí)際上對董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營(yíng)判斷原則是為了保護董事合法、理性的經(jīng)營(yíng)判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行適度的是指審查。

4.有關(guān)證明責任的問(wèn)題

證明責任包括主觀(guān)證明責任和客觀(guān)證明責任兩方面內容。主觀(guān)證明責任也稱(chēng)為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^(guān)證明責任證明風(fēng)險、判定的風(fēng)險，是指如果當訴訟中的一項事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)，即在法官自己對該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問(wèn)題。[6]

如前所述，經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的?；诒Ｗo公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經(jīng)營(yíng)判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協(xié)會(huì )（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提訟時(shí)，應當承擔證明責任?！?/p>

美國特拉華州最高法院在A(yíng)ronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應負擔舉證責任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定?！?/p>

五、結束語(yǔ)：對構建我國經(jīng)營(yíng)判斷原則的建議

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)使公司利益受損的風(fēng)險。但是這一原則從另一個(gè)角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經(jīng)營(yíng)判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應對其經(jīng)營(yíng)決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時(shí)常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經(jīng)營(yíng)，避免董事對正常的商業(yè)風(fēng)險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個(gè)相當棘手得問(wèn)題。經(jīng)營(yíng)判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問(wèn)題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營(yíng)判斷原則，一個(gè)重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務(wù)。我國現行的公司法中沒(méi)有董事善管義務(wù)的明確規定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規定中可以推出董事對公司負有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭議。為使經(jīng)營(yíng)判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務(wù)。

對經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用有一個(gè)相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時(shí)再將其適用要件規定于公司法中。

注釋?zhuān)?/p>

[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營(yíng)判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢(qián)衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁(yè)。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁(yè)。

司法原則論文范文第3篇

內容提要：
司法獨立的理論基礎，一是權力分立與制衡原理，二是主權在民的原理與原則。在古代主權在君的政治體制下，有某種權力監督的思想與制度設計，但不可能有近代意義的司法獨立的原理與原則。近幾十年來(lái)，有關(guān)司法獨立的一系列國際文書(shū)的出現，標志著(zhù)司法獨立已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的歷史發(fā)展階段。司法獨立與現代意義的民主、法治和人權密切聯(lián)系在一起，其價(jià)值是多重的。要在中國真正實(shí)現司法獨立，首先要在觀(guān)念上進(jìn)行更新，尤其應在五個(gè)問(wèn)題上走出理論誤區。

依法治國，建設社會(huì )主義法治國家，作為中國人民的一項治國方略和奮斗目標，已被莊嚴地載入我國憲法。司法獨立是現代法治國家的主要標志，是現代憲政的重要內容，是我國現行憲法的一項基本原則和制度。1997 年黨的十五大報告又進(jìn)一步強調，要“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權和檢察權?！爆F在，我國的司法改革正在廣泛的范圍內深入展開(kāi)。保證司法獨立是司法改革的一項極為重要的任務(wù)。本文擬著(zhù)重從司法獨立的理論層面談一些個(gè)人的看法，以就教于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界同仁。

一、司法獨立的產(chǎn)生與歷史發(fā)展

研究問(wèn)題的科學(xué)方法之一，是對某一理論、原則或制度進(jìn)行歷史的考察，看它在歷史上是怎樣產(chǎn)生的，它經(jīng)歷過(guò)什么樣的發(fā)展階段，這樣才能更好地把握該事物的性質(zhì)、價(jià)值和未來(lái)的發(fā)展方向。

司法獨立作為國家機構的一項重要原則和制度，是近代民主革命的產(chǎn)物。它是建立在“主權在民”和分權理論的基礎上的。www.133229.cOm在古代，無(wú)論是西方還是中國，國家的立法、行政和司法等各項權力，都是高度集中于君主和地方長(cháng)官一人之手。這是奴隸制和封建制的專(zhuān)制主義政治的重要特征。其理論基礎是“主權在君”。既然“普天之下，莫非王土；
率土之濱，莫非王臣”、“朕即國家”，為了實(shí)現君主一人的統治，國家權力的高度集中就成為很自然的事情。隨著(zhù)封建主 義生產(chǎn)關(guān)系的沒(méi)落和資本主義生產(chǎn)關(guān)系和市場(chǎng)經(jīng)濟的興起，“主權在民”理論應運而生。但是人民很難直接管理國家，而只能通過(guò)選舉產(chǎn)生政府，由政府代表人民管理國家。為了防止被選舉產(chǎn)生的政府權力腐敗與異化，啟蒙思想家們建議未來(lái)的政府應當實(shí)行權力分立與權力制衡，這就是司法獨立產(chǎn)生的社會(huì )條件和歷史背景。這里，筆者需要順便指出的是，人們通常認為，司法獨立的理論基礎是“權力分立”理論，這無(wú)疑是正確的，但還不夠全面?！皺嗔Σ皇苤萍s必然腐敗”的原理，具有超時(shí)空的性質(zhì)，因此古代就有了朦朧的權力分立與制衡的思想。西方古代權力分立理論的出現和中國古代“三省”制度和“監察”制度的設置就是例證。但那時(shí)候不可能產(chǎn)生司法獨立的理論、原則和制度，這是“主權在君”觀(guān)念和專(zhuān)制主義政治制度所決定?？隙ㄟ@一點(diǎn)，對深刻理解“司法獨立”的價(jià)值是十分必要的。

通常認為，西方古代的分權思想起源于古希臘思想家亞里斯多德。他認為，“一切政體都有三個(gè)要素，作為構成的基礎?！边@三個(gè)要素是：議事機能、行政機能和審判機能。倘使三個(gè)要素都有很好的組織，整個(gè)政府將是一個(gè)健全的機構。[1]比亞氏晚兩個(gè)世紀的古羅馬史學(xué)家波里比亞斯繼承與發(fā)展了他的這一思想。在《羅馬史》這一著(zhù)作中，波里比亞斯提出，羅馬的政權分為三部分：第一是執政官，代表君主勢力；
第二是元老院，代表貴族勢力；
第三是平民會(huì )議，代表人民的勢力。任何一部分過(guò)重，都會(huì )影響政體的平衡。執政官需要元老院通過(guò)法律，才能獲得經(jīng)費；
執政官簽訂條約與媾和，也要經(jīng)平民會(huì )議通過(guò)；
元老院有關(guān)死刑的判決需經(jīng)平民會(huì )議批準；
而平民會(huì )議通過(guò)建筑執照和雇用稅吏等法案又必須經(jīng)元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰敗?！? 〕古代西方的分權思想比中國發(fā)達，是由古希臘存在城邦國家等具體歷史條件所決定。

近代西方的分權理論是由英國的洛克和法國的孟德斯鳩等思想家奠定的。洛克的一生是在英國革命時(shí)期度過(guò)的，其思想深受這一革命的影響。他認為，每個(gè)國家都有三種權力，即立法權、行政權、對外權。每一種權力都要由一個(gè)特定的機關(guān)來(lái)掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一個(gè)機關(guān)同時(shí)享有立法權和執行權，就會(huì )促使他們去獲取權力并濫用權力，在制定法律時(shí)只顧自己的利益，而在執行法律時(shí)免受法律的約束。他認為，在國家權力體系中，立法權最高，行政權和財政權應處于次要的和服從的地位。其目的是提高議會(huì )的地位以抑制王權。

但他也強調，立法權也要受限制：它應以正式公布的法律來(lái)治理國家“， 國家的法律應該是不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁”；

〔3 〕這些法律應以為人民謀福利作為最終目的，未經(jīng)人民或其代表同意，不得對其財產(chǎn)課稅；
立法機關(guān)制定法律的權力不能轉讓?！? 〕他認為，以上三權應當分立并相互制約。依照現代的觀(guān)念和制度來(lái)說(shuō)，洛克實(shí)際上是主張兩權分立。他沒(méi)有提出“司法獨立”，同英國革命具有妥協(xié)性有關(guān)。當時(shí)貴族院居于最高法院的地位，司法權由英王掌握。在近代，完整的“三權分立”理論是孟德斯鳩提出的。徹底的法國資產(chǎn)階級大革命造就了他的思想觀(guān)念。孟德斯鳩說(shuō)：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗?！薄皬氖挛锏男再|(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權力就必須以權力約束權力?！薄叭绻粋€(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機關(guān)行使這三種權力，即制定法律權，執行公共決議權或裁判私人犯罪或爭治權，則一切便都完了?！薄? 〕雖然孟德斯鳩在政治立場(chǎng)上趨于保守，1789 年法國大革命否定了他的君主立憲方案，卻采納了盧梭的“人民主權”理論，建立了法蘭西共和國。但是，他是被公認為“三權分立”學(xué)說(shuō)的正式提出者，是系統地論述“司法獨立”的第一人。他的“三權分立”理論被1787 年制定的《美利堅合眾國憲法》和1791 年法國憲法所采納。此后，司法獨立的原則和制度被世界上很多國家所沿用。盡管由于歷史背景和文化傳統不同，分權制衡的具體形式各有千秋，例如美國有總統制、英國有內閣制、法國有總統內閣混合制，從而司法獨立各有差異，但其原則精神是完全相同的。

值得注意的是，近幾十年以來(lái)，司法獨立的原則和制度在全世界得到了更為廣泛的傳播，其基本特點(diǎn)是它已經(jīng)進(jìn)入國際法領(lǐng)域，從而開(kāi)始了一個(gè)新的發(fā)展階段。有關(guān)司法獨立的國際文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里舉行的國際律師協(xié)會(huì )第年會(huì )通過(guò)的《司法獨立最低標準》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利爾舉行的司法獨立第一次世界會(huì )議通過(guò)的《司法獨立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米蘭舉行的第七屆聯(lián)合預防犯罪和罪犯待遇大會(huì )通過(guò)的《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》、1989 年5 月24 日聯(lián)合國經(jīng)濟及社會(huì )理事會(huì )通過(guò)的《關(guān)于司法獨立的基本原則：實(shí)施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙馬德里舉行的國際法學(xué)家委員會(huì )通過(guò)的《關(guān)于新聞媒體與司法獨立關(guān)系的基本原則》、1995 年8 月19 日在中國北京舉行的第六屆亞太地區首席大法官會(huì )議通過(guò)的《司法機關(guān)獨立基本原則的聲明》等。這些有關(guān)司法獨立的國際文件，具有以下特點(diǎn)：1、這些文件概括了世界上不少學(xué)者和政治家的看法和主張，反映了很多國家的意見(jiàn)和政策，體現了全人類(lèi)的價(jià)值追求，表達了各國人民的共同意志，因而具有很高的權威性與影響力。2、這些文件對司法獨立概念的科學(xué)內涵作了深刻揭示，對司法機關(guān)與其它國家機關(guān)、執政黨及新聞媒體的關(guān)系作了準確定位，對法官的資格、任免、培訓、服務(wù)條件與任期、權利與義務(wù)等作了全面規定，對司法機關(guān)內部的關(guān)系作了分析。所有這些對世界各國確定與建立司法獨立的原則和制度，具有重要的指導意義與參考價(jià)值。3、這些文件中的一部分對聯(lián)合國成員國具有約束力。例如，《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》曾經(jīng)過(guò)聯(lián)合國大會(huì )1985 年第40/ 32 號決議和40/ 146 號決議認可?！蛾P(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則：實(shí)施程序》由聯(lián)合國經(jīng)濟及社會(huì )理事會(huì )第1989/ 60 號決議通過(guò)。這些文件都是聯(lián)合國成員國必須遵守的，并自1988 年起負有“每五年向秘書(shū)長(cháng)通報一次在實(shí)施基本原則方面所取得的進(jìn)展情況，包括基本原則的宣傳，納入國內立法的情況，在國內實(shí)施原則時(shí)所面臨的問(wèn)題和困難以及遇到的各種阻礙，同時(shí)還包括可能需要的國際社會(huì )的援助等?！蔽覈锹?lián)合國安理會(huì )五個(gè)常任理事國之一，有責任和義務(wù)在實(shí)施這些原則與制度方面采取行動(dòng)和作出表率。

二、司法獨立的價(jià)值與現實(shí)意義

對于司法獨立的價(jià)值與現實(shí)意義，我們不應局限于從司法制度自身去思考，而應從更廣闊的視野，即從憲政的角度去考察。司法獨立的原則和制度是憲政十分重要的內容和必不可少的組成部分。憲政又稱(chēng)憲政主義、立憲主義等。各國學(xué)者和政治家對其內涵存在種種不同見(jiàn)解，其定義不下幾十種，在我國，同樣有各種說(shuō)法，如“憲政是什么？ 就是民主的政治?！薄? 〕“所謂憲政就是合乎憲法規定的國家體制，政權組織以及政府和人民相互之間權利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民都在這些規定之下，享受應享受的權利，負擔應負擔的義務(wù)，無(wú)論誰(shuí)都不許違反和超越這種規定而自由行動(dòng)的這樣一種政治形態(tài)?！薄? 〕“按照立憲主義的基本精神，國家的政治、經(jīng)濟、文化及其社會(huì )生活必須依據憲法精神來(lái)加以控制和治理，而這種控制與治理的基本要求與手段則是對國家權力的有效控制與人權保障?！薄? 〕有人主張“民主+ 憲政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出憲政與憲法是一個(gè)概念。[10]筆者個(gè)人認為：“可以給憲政下這樣一個(gè)定義：憲政是國家依據一部充分體現現代文明的憲法進(jìn)行治理，以實(shí)現一系列民主原則與制度為主要內容，以厲行法治為基本保證，以充分實(shí)現最廣泛的人權為目的的一種政治制度。根據這一定義，憲政這一概念，包含三個(gè)基本要素，即民主、法治、人權?！盵11]下面我們分別就司法獨立在民主、法治和人權中的地位與作用，作一概要分析。

現代民主這一概念的內涵，大致上包括一個(gè)核心和四個(gè)方面的內容。一個(gè)核心是指“人民主權”原則。它是現代民主的理論基礎和根本原則。我國現行憲法規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，[12]就是“人民主權”原則在憲法上的體現。四個(gè)方面的內容，一是指公民的民主權利，包括選舉權、參政議政權、監督權、知情權等等。二是指政治權力的民主配置，包括執政黨和在野黨、合作黨的關(guān)系；
執政黨和國家機構的關(guān)系；
國家機構內部立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的關(guān)系；
各國家機關(guān)內部領(lǐng)導者個(gè)人和領(lǐng)導集體的關(guān)系等等，都要按照分權與制衡的原則作出合理安排。三是民主程序，包括政治決策、立法、執法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群眾路線(xiàn)、批評自我批評、不搞一言堂、讓人講話(huà)等等。司法獨立是屬于政治權力民主配置這一范疇，但又同民主的其它內容密切相關(guān)。為什么在國家權力的分立與制衡中要強調司法機關(guān)的獨立性呢？ 被尊稱(chēng)為“美國憲法之父”的約翰·漢密爾頓有一段話(huà)講得好：“司法部門(mén)既無(wú)軍權，又無(wú)財權，不能支配社會(huì )的力量與財富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)，故可正確斷言：司法部門(mén)既無(wú)強制，又無(wú)意志，而只有判斷；
而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門(mén)的力量”。[13]由于它在國家機構體系中的這種弱勢地位，它的任務(wù)只是搞清案件的事實(shí)和正確適用法律，以及它的地位的這種中立性。因而司法機關(guān)對社會(huì )的危害性也最少。而司法機關(guān)又是維護社會(huì )正義的最后屏障和防線(xiàn)。因而保證司法的工作不受來(lái)自任何外界的干預和影響，以保障和維護法律崇高權威，是十分必要的。司法獨立不僅是一個(gè)國家權力結構民主體制的重要一環(huán)，而且對保證公民政治權利的實(shí)際享有、維護民主程序的正常運行也有關(guān)鍵性作用。因為在民主與法治的社會(huì )里政治權利與民主程序一旦遭受侵犯和破壞，應當得到司法機關(guān)的救濟。如果一個(gè)國家的行政機關(guān)和法律真正體現人民的利益和意志，同時(shí)又有一個(gè)獨立公正的司法機關(guān)能夠維護法律的尊嚴，那么“主權在民”原則的實(shí)現就可以得到根本的保證。世界各國的歷史和實(shí)踐已經(jīng)證明，司法獨立是現代民主制度不可或缺的重要一環(huán)。

司法獨立是法治國家一個(gè)必不可少的主要標志，已得到國際上的普遍贊同和認可。雖然民主原則、平等原則、程序公正、依法行政、法律至上等都是現代法治的必備要素，但是司法獨立不僅有其自身的獨立價(jià)值（國家權力結構的分權與制衡） 而且還是實(shí)現上述這些原則的重要條件。例如，行政訴訟和對行政抽象行為的司法審查，對保證行政機關(guān)依法行政具有重要作用。司法機關(guān)獨立行使職權，不受行政機關(guān)的抵制和干預，是保證行政訴訟和司法審查依法進(jìn)行的前提條件。又如，形式平等與實(shí)體平等是相互關(guān)聯(lián)的。如果適用法律不平等，必然導致公民與法人在權利與義務(wù)的享有和履行上的不平等。而對司法的不當干預，正是影響適用法律不平等的重要因素。另一方面，從司法機關(guān)內部的體制、程序、審判方法等等來(lái)看，司法獨立的地位和作用是顯著(zhù)的。這可以從我國當前司法改革所面臨的形勢和任務(wù)看得很清楚。公正與效率是我國司法工作在未來(lái)一個(gè)時(shí)期里的兩大主題。它們都同司法獨立密切相關(guān)。從總體看，現在我們出現錯案的主要原因，除了金錢(qián)案、關(guān)系案這些腐敗因素之外，一是司法人員的素質(zhì)不高，一是外部的非法干預，這已是不爭的事實(shí)。至于地方保護主義和部門(mén)保護主義影響司法公正，更是同司法不能獨立存在體制上的局限和弊端有著(zhù)直接的聯(lián)系。同時(shí)，這個(gè)批條子，那個(gè)打招呼，使司法人員左右為難，猶豫不決，也成了影響辦案效率的一個(gè)重要原因。依據有關(guān)司法獨立的國際文件的要求，國際實(shí)踐經(jīng)驗以及我國目前的現實(shí)情況，實(shí)現司法獨立，需要在法官的任免、遴選、培訓以及保障其權利等方面進(jìn)行改革，以保證司法官員做到德才兼備、精通業(yè)務(wù)、公正無(wú)私、廉潔自律。這也是司法工作實(shí)現客觀(guān)、公正、廉潔、高效的重要條件。只有實(shí)現真正的司法獨立，才能擺脫地方保護主義的束縛及其他體制方面的障礙，這方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法獨立同人權保障密切相關(guān)是近幾十年以來(lái)的事情。人權保護進(jìn)入國際領(lǐng)域始于20世紀中葉。第二次世界大戰后，德意日法西斯踐踏基本人權、滅絕種族的暴行，激起了世界各國人民的極大憤慨，人們普遍提出了保護人權的強烈要求，保障人權開(kāi)始被確立為一項公認的國際法準則。大批國際人權文書(shū)（包括宣言與公約） 被通過(guò)，其中就包括一些有關(guān)司法獨立的國際文書(shū)。從人權保障的角度來(lái)重視司法獨立的原則和制度，并制定出國際標準力求在全球范圍得以實(shí)現，這是以前未曾有過(guò)的。司法獨立與人權保障的密切關(guān)系，包括兩層含義：一、司法獨立原則本身就是一項人權?！妒澜缛藱嘈浴返?0 條規定“人人完全平等地有權由一個(gè)獨立而不偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開(kāi)的審訊，以確定的權利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控?！盵14]換句話(huà)說(shuō)，它的意思是：當一個(gè)人受指控時(shí)，他（或她） 享有由一個(gè)合法設立的獨立的法庭進(jìn)行審理的權利。二、司法獨立制度是保障人權的一種重要手段，這在《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》等文件的序言中講得很清楚：保障人權是制定這些文件以普及司法獨立的原則和制度的背景和目的。這里又包括兩類(lèi)人權。一類(lèi)是訴訟人權，如辯護權、申請回避權、公開(kāi)審判權、上訴權等等。司法獨立、法律平等、無(wú)罪推定等原則同這些權利的保障直接有關(guān)。

一類(lèi)是各種實(shí)體法中公民可以享有的各種權利。司法獨立原則通過(guò)公正的審判對它們起著(zhù)間接的保障作用。保障人權是實(shí)行權力分立與制衡體制的根本目的，也是厲行法治的根本目的。

三、中國司法獨立觀(guān)念的反思

1949 年中華人民共和國成立以來(lái)，我們在司法獨立的原則和制度問(wèn)題上，曾走過(guò)一條曲折的道路。1978 年黨的十一屆三中全會(huì )到現在，隨著(zhù)民主與法制建設進(jìn)入一個(gè)新的歷史時(shí)期，司法獨立在原則的實(shí)施與制度的建設方面已經(jīng)取得一定的進(jìn)步。但是，從建設社會(huì )主義法治國家的目標來(lái)看，這一原則和制度還存在不少問(wèn)題和差距。究其原因，除了政治體制的改革需要有一個(gè)發(fā)展過(guò)程外，某些理論觀(guān)念相對陳舊與落后，是其中的一個(gè)重要因素。這是需要我們運用鄧小平的理論加以反思的。

新中國成立后我國的第一部憲法即1954 年憲法第78 條規定：“人民法院獨立進(jìn)行審判，只服從法律?！边@一規定清楚地、準確地表述了人民法院實(shí)行司法獨立的原則，即人民法院審判案件是獨立的，它只服從法律，不受任何干涉。但是這一原則后來(lái)在很長(cháng)一個(gè)時(shí)期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗爭。當時(shí)“， 法律面前人人平等”“， 被告人有權獲得辯護”、“司法獨立”等法制原則和“法律可以繼承”等理論主張，都被批判為“宣揚資產(chǎn)階級法律觀(guān)點(diǎn)”，獨立審判被說(shuō)成是“反對黨的領(lǐng)導”、是“以法抗黨”。不少法官和理論工作者還因此被劃為“右派”。在這種背景下，始于50 年代初“鎮壓運動(dòng)”中的“黨委審批案件制度”得以進(jìn)一步強化；
公檢法相互制約的制度也被“一長(cháng)代三長(cháng)”、“一員頂三員”所代替。[15]這些都侵犯了憲法賦予人民法院的審判權。到60 年代初這些左的錯誤才開(kāi)始得到糾正。1962 年5 月，當時(shí)任中共中央副主席、國家主席的劉少奇在一次重要講話(huà)中指出：“有的黨政負責人隨便批準捕人，根本不要公安局、檢察院這一套。甚至有的公社、工廠(chǎng)、工地也隨便捕人?！彼f(shuō)，“這種破壞法制的行為，必須堅決制止?！盵16]針對當時(shí)有些地方的黨組織和行政機關(guān)非法干涉法院獨立辦案的情況，他還明確指出：“法院獨立審判是對的，是憲法規定了的，黨委和政府不應該干涉他們判案子?！边€說(shuō)：“不要提政法機關(guān)絕對服從各級黨委領(lǐng)導。它違法，就不能服從。如果地方黨委的決定同法律、同中央的政策不一致，服從哪一個(gè)？ 在這種情況下，應該服從法律，服從中央的政策?！盵17]后來(lái)，最高人民法院在這一思想指導下制定了《關(guān)于人民法院工作若干問(wèn)題的規定》，情況有很大好轉。

但是好景不長(cháng)，1966 年開(kāi)始“文化大革命”并持續十年之久。司法獨立第二次遭受批判和否定。第四屆全國人民代表大會(huì )第一次會(huì )議通過(guò)的1975 年憲法，取消了“人民法院獨立審判，只服從法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有權獲得辯護”等法制原則，并撤銷(xiāo)了檢察機關(guān)，把所謂“群眾專(zhuān)政”也寫(xiě)進(jìn)了法院的審判程序。其結果是公民的權利遭到肆意踐踏，冤獄遍于國中。1976 年10 月“四人幫”被粉碎后，這一法制原則才再一次得到確立。1978 年12 月召開(kāi)的黨的十一屆三中全會(huì )，標志著(zhù)我國的民主法制建設進(jìn)入一個(gè)新的春天。全會(huì )的公報指出：“檢察機關(guān)和司法機關(guān)要保持應有的獨立性；
要忠實(shí)于法律和制度，忠實(shí)于人民利益，忠實(shí)于事實(shí)真相，要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超越于法律之上的特權?！盵18]1979 年7 月，五屆人大第二次會(huì )議通過(guò)刑法、刑事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等七個(gè)法律。其中修正的人民法院組織法，恢復了“人民法院獨立進(jìn)行審判，只服從法律”這一原則。1979 年9 月，中共中央“關(guān)于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示”（即著(zhù)名的“六十四號文件”） .該文件指出，這些法律“能否嚴格執行，是衡量我國是否實(shí)行社會(huì )主義法治的重要標志”。但是，在我們黨內，由于建國以來(lái)對建立和健全社會(huì )主義法制長(cháng)期沒(méi)有重視，否定法律，輕視法制，以黨代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已經(jīng)成為習慣；
認為法律可有可無(wú)，法律束手束腳，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在黨員干部中相當流行。因此，該文件提出：“加強黨對司法工作的領(lǐng)導，最重要的一條，就是切實(shí)保證法律的實(shí)施，充分發(fā)揮司法機關(guān)的作用，切實(shí)保證人民檢察院獨立行使檢察權，人民法院獨立行使審判權，使之不受其他行政機關(guān)、團體和個(gè)人的干涉。國家法律是黨領(lǐng)導制定的，司法機關(guān)是黨領(lǐng)導建立的，任何人不尊重法律和司法機關(guān)的職權，這首先就是損害黨的領(lǐng)導和黨的威信?！蓖瑫r(shí)，這一文件還作了一個(gè)重要的決定，即“取消各級黨委審批案件的制度”。[19]182 年9 月，黨的十二大召開(kāi)，在這次大會(huì )上通過(guò)的新黨章明確提出：“黨必須在憲法和法律的范圍內活動(dòng)”。黨的十二大報告針對這個(gè)規定指出：“這是一項極其重要的原則。從中央到基層，一切黨組織和黨員的活動(dòng)都不能同國家的憲法和法律相抵觸?！盵20]1986 年6 月，鄧小平同志在中央政治局常委會(huì )上也指出：“屬于法律范圍的問(wèn)題要用法制來(lái)解決，由黨直接管不合適?！薄包h干預太多不利于在全體人民中樹(shù)立法制觀(guān)念”。[21]他還說(shuō)：“不管誰(shuí)犯了法，都要由公安機關(guān)依法偵查，司法機關(guān)依法辦理，任何人都不許干擾法律的實(shí)施?！盵22 ]1992 年10月，江澤民同志在黨的十四大報告中又重申：“要嚴格執行憲法和法律，加強執法監督，堅決糾正以言代法、以罰代刑等現象，保障人民法院和檢察機關(guān)依法獨立進(jìn)行審判和檢察?！盵23]所有這些文件和講話(huà)，對糾正和克服“反右斗爭”，特別是“文革”中在司法獨立上的錯誤觀(guān)點(diǎn)和立場(chǎng)，對恢復與堅持司法獨立的原則和制度，起了重大作用。

1982 年制定的現行憲法是一部好憲法。它為我國新的歷史時(shí)期民主、法治建設和人權保障奠定了基礎，其中包括在憲法中重新確立了司法獨立原則。但是這部憲法對司法獨立原則的表述是否準確、全面，是可以研究和討論的。這部憲法規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院獨立行使檢察權“， 不受行政機關(guān)、社會(huì )團體和個(gè)人的干涉?！薄案缮妗笔莻€(gè)貶義詞。我國的司法機關(guān)要接受黨的領(lǐng)導，接受人大的監督，這些原則在憲法中已經(jīng)有十分明確和具體的規定。然而“， 干涉”和“領(lǐng)導”、“監督”不是同一個(gè)概念。各級黨組織及其領(lǐng)導人、各級人大及其領(lǐng)導人，也不能隨意對司法機關(guān)獨立行使審判權和檢察權加以干涉。但事實(shí)上，這種干涉是客觀(guān)存在的。因此，1982 年憲法規定，這種獨立審判權和檢察權，只是不受“行政機關(guān)”的干涉是不嚴謹的。在這部憲法制定過(guò)程中，就有一些學(xué)者對此提出過(guò)意見(jiàn)，并建議還是用1954 年憲法關(guān)于“人民法院獨立進(jìn)行審判，只服從法律”的規定為好?？墒?，這一建議未被采納，從而為后來(lái)黨中央關(guān)[24]于“取消黨委審批案件的制度”的指示不能得到落實(shí)，地方黨組織和領(lǐng)導人干涉司法機關(guān)對具體案件的審理時(shí)有所見(jiàn)；
人大監督與司法獨立的關(guān)系不能得到正確理解和處理，地方人大及領(lǐng)導人干涉司法機關(guān)對具體案件的審理常有出現，留下了憲法原則依據的缺失。

以上問(wèn)題的出現，同人們包括有些領(lǐng)導同志對“司法獨立”原則存在不同理解與認識有關(guān)。例如，1981 年第一次全國政法工作會(huì )議上，一位領(lǐng)導同志就曾提出要批判“司法獨立”、“無(wú)罪推定”、“有利被告”、“自由心證”這四個(gè)原則和制度。這位領(lǐng)導同志的看法是：“司法獨立，還要不要黨的領(lǐng)導？ 這是一個(gè)老問(wèn)題。有人提出，法院獨立審判，只服從法律，任何機關(guān)、團體、個(gè)人不得干涉和施加影響。這樣講，還要不要受黨的領(lǐng)導？ 還要不要對人民代表大會(huì )及其常委會(huì )負責？ 公檢法互相制約，也是一種干涉，不允許嗎？ 工青婦對審判發(fā)表一點(diǎn)意見(jiàn)，也是影響，這都不行？ 甚至審判是個(gè)人都要獨立，不受審判委員會(huì )、院長(cháng)、庭長(cháng)的領(lǐng)導，只能他一個(gè)人說(shuō)了算。那怎么行呢？”[25]其實(shí)“， 司法獨立”不能提，只是這位領(lǐng)導的個(gè)人意見(jiàn)，同時(shí)他個(gè)人的看法也不是一貫的主張。例如葉劍英同志任憲法修改委員會(huì )主席代表中共中央在該委員會(huì )第一次會(huì )議上講話(huà)時(shí)，就曾提出，堅持司法獨立是這次憲法修改的一項指導原則。又如，撰寫(xiě)代表黨中央意見(jiàn)的《社會(huì )主義民主和法制的里程碑———評審判林彪、江青反革命集團》的《人民日報》特約評論員文章，[26]就是這位領(lǐng)導同志提出的建議并審閱定稿。這篇文獻總結的這次世紀審判貫徹了五項法制原則，其中一項就是“司法獨立”?？梢?jiàn)認為，“司法獨立”的提法不能用，并不是中央領(lǐng)導集體的意見(jiàn)。當然，問(wèn)題的關(guān)鍵不是提法和用詞問(wèn)題，而是涉及到法的基本理念，是對“司法獨立”這一法治原則的科學(xué)內涵的理解與把握。認為執政黨的各級黨組織和領(lǐng)導人員可以“干涉”司法機關(guān)獨立辦案，這是無(wú)論如何也說(shuō)不通的。它既同鄧小平的理論主張不符合，也和世界各國通常的理念與制度相背離，還同《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》這一國際人權文件的精神與規定相抵觸。該文件的第2 條規定：“司法機關(guān)應不偏不倚、以事實(shí)為根據并依法律規定來(lái)裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接間接不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來(lái)自何方或出于何種理由?！盵27]

黨對司法工作的領(lǐng)導主要是路線(xiàn)、方針、政策的領(lǐng)導，是監督司法機關(guān)嚴格依法行使職權和依法辦案。在一定意義上，法律集中體現了執政黨的方針、政策。司法機關(guān)內部也有黨的組織在起領(lǐng)導和監督作用。因此，司法機關(guān)嚴格依法辦案，就是體現了黨的領(lǐng)導作用。司法獨立是一項憲法原則，司法機關(guān)的權力是憲法賦予的。而象黨委審批案件一類(lèi)制度[28]是違反憲法的。如果司法機關(guān)之上或之外還可以有某個(gè)組織或個(gè)人對具體案件的定罪量刑作最后裁決，這就剝奪了我國憲法賦予司法機關(guān)獨立辦案的權力。我一貫主張在我國建立違憲審查制度。[29]如果這一制度建立起來(lái)，而某一案件是司法機關(guān)之上或之外的某一機關(guān)或個(gè)人所最后定奪，那么當事人就可以提起憲法訴訟，違憲審查機構就必須受理，而違憲審查機構也很難作出這不是違憲的裁決。這也不失為是保障司法獨立的一種有效辦法。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)西方法律思想史編寫(xiě)組：《西方法律思想資料選編》，北京大學(xué)出版社1983 年版，第56 頁(yè)以下。

[2]參見(jiàn)張金鑒：《西洋政治思想史》，臺北三民書(shū)商印行1976 年版，第92 頁(yè)。

[3]洛克：《政府論》下篇，第88 頁(yè)。

[4]參見(jiàn)前引[1]，西方法律思想史編寫(xiě)組書(shū)，第205 頁(yè)。

[5]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，商務(wù)印書(shū)館1961 年版，第154 頁(yè)以下。

[6]毛澤東：《新民主主義憲政》，《毛澤東選集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 頁(yè)。

[7]張友漁：《憲政論叢》上冊，群眾出版社1986 年版，第97 頁(yè)以下。

[8]韓大元：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996 年版，第7 頁(yè)。

[9]參見(jiàn)張文顯、信春鷹：《民主+憲政=理想的政制——比較憲政國際討論會(huì )熱點(diǎn)述評》，《比較法研究》1990 年第1期。

[10]參見(jiàn)陳云生：《民主憲政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 頁(yè)。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 頁(yè)。

[12]《中華人民共和國憲法》（1982） 第2 條。

[13]《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1982 年版，第392 頁(yè)。

[14]《公民權利和政治權利國際公約》第14 條《， 關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》序言第二段和《司法機關(guān)獨立基本原則的聲明（即“北京聲明”） 第2 條都對此作了相同內容的規定。

[15]“公檢法三機關(guān)相互制約”指公安機關(guān)、檢察院、法院在辦理刑事案件中“分工負責、互相配合、互相制約”的制度?！耙婚L(cháng)代三長(cháng)”、“一員頂三員”指公安局長(cháng)、檢察長(cháng)、法院院長(cháng)實(shí)行“分片包干”，一個(gè)地區的案件，由其中一長(cháng)負責主持辦理，他可以代行其他兩長(cháng)的職權。偵查員、檢察員、審判員也可以互相代行職權。參見(jiàn)張、蔣惠嶺：《法院獨立審判問(wèn)題研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 頁(yè)。

[16]《劉少奇選集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 頁(yè)。

[17]同上書(shū)，第462 頁(yè)。

[18]《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì )第三次全體會(huì )議公報》，載《三中全會(huì )以來(lái)重要文獻選編》，人民出版社1982 年版，第12 頁(yè)。

[19]見(jiàn)前引[15]，張等書(shū)，第133 頁(yè)以下。

[20]《十二大以來(lái)重要文獻選編》上卷，人民出版社1986 年版，第68 頁(yè)。

[21]《鄧小平文選》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 頁(yè)。

[22 ]《鄧小平文選》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 頁(yè)。

[23]《中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會(huì )文件匯編》，人民出版社1992 年版，第34 頁(yè)。

[24]例如，當時(shí)憲法起草委員會(huì )秘書(shū)處負責人胡喬木同志曾要求中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所對1982 年憲法草案提修改意見(jiàn)。該所孫亞明、王家福、李步云、劉海年、張仲林等五位同志提出過(guò)這一建議。

[25]《彭真文選》，人民出版社1991 年版，第416 頁(yè)。

[26]《人民日報》1980 年11 月22 日；
前引[11]，李步云書(shū)，第615 頁(yè)。

[27]中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所編：《國際人權文件與國際人權機構》，社會(huì )科學(xué)文獻出版1993 年版，第300 頁(yè)。

司法原則論文范文第4篇

鄔文輝

摘 要

控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業(yè)的債權，對控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產(chǎn)分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權列后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產(chǎn)生的。顯然，這一原則中規定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償的法律含義是完全不同的，但從法律規范的實(shí)效來(lái)看，二者并不存在什么區別。這一法律原則的創(chuàng )設，是法學(xué)理論的一項充滿(mǎn)智慧的創(chuàng )新的結果，更是立法者們?yōu)槭顾袀鶛嗳嗽谄飘a(chǎn)分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價(jià)值衡量的結果，它并不能以公司法人格否認的法理來(lái)進(jìn)行解釋或予以取代。本文通過(guò)對國外相關(guān)理論、判例和我國臺灣立法例的述評，針對我國現實(shí)經(jīng)濟生活中出現的控制企業(yè)濫用控制權，卻又能夠在從屬企業(yè)破產(chǎn)時(shí)獲得與其他普通債權人平等的財產(chǎn)分配的不公平現象，采取比較研究、邏輯研究和實(shí)證研究的方法，對這一原則的基本理論及其適用對象、適用條件、法律后果、效力范圍等問(wèn)題，進(jìn)行了較為深入的分析和探討，并對我國破產(chǎn)法中增加設立這一原則，提出了較為具體的立法建議。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)法 控制企業(yè) 從屬求償 立法建議

導 言

在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)的控制企業(yè)特別是股東對該破產(chǎn)企業(yè)擁有民事債權時(shí)，一般認為該控制企業(yè)也可以作為破產(chǎn)企業(yè)的債權人參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。然而，控制企業(yè)是否可以作為普通債權人，在參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配中的順位是否應受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問(wèn)題。

在破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐中，作者本人當年在惠州市中級人民法院主審的惠陽(yáng)南環(huán)實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南環(huán)公司）破產(chǎn)申請一案，就恰恰碰到了這樣的問(wèn)題。在南環(huán)公司破產(chǎn)申請一案中，南環(huán)公司的股東深圳南油工貿公司也作為債權人申報了債權。但在案件審理中，對該股東是否可以作為債權人申報債權以及其是否屬于普通債權人地位等問(wèn)題，許多債權人提出了質(zhì)疑。由于深圳南油工貿公司是南環(huán)公司的最大債權人，且對南環(huán)公司的經(jīng)營(yíng)管理操縱過(guò)度，并從南環(huán)公司獲取了巨額的經(jīng)濟利益，許多其他債權人認為深圳南油工貿公司不能作為普通債權人參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級人民法院上訪(fǎng)、鬧事。當時(shí)我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問(wèn)題上看法不一，審委會(huì )各委員的意見(jiàn)也不統一。后經(jīng)惠州市中院書(shū)面向省院請示，歷經(jīng)二年后省院才作出電話(huà)答復。省院認為，既然破產(chǎn)企業(yè)和該破產(chǎn)企業(yè)的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業(yè)已形成的民事債權債務(wù)關(guān)系與其他債權人跟破產(chǎn)企業(yè)之間的債權債務(wù)關(guān)系是沒(méi)有區別的，因而該股東不但可以作為債權人進(jìn)行破產(chǎn)債權申報，且應與其他債權人一樣參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，不能受到任何限制或歧視。

省院的這一答復，我認為雖然堅持了企業(yè)法人理論和民事債權平等的法理的基本觀(guān)點(diǎn)，也并不違反我國現行破產(chǎn)法的規定，但它完全忽視了破產(chǎn)企業(yè)的股東與一般債權人的區別，案件處理結果有失公允，在審判實(shí)踐中容易招致其他債權人的不滿(mǎn)。但由于我國破產(chǎn)法缺乏相應的規定，法學(xué)理論界對此也鮮有論及，司法實(shí)踐中如何從公平原則出發(fā)來(lái)合理地解決這一問(wèn)題，確是一個(gè)比較棘手的難題。

在美國的早期案例中，法院認為大股東對本公司的債權是一種擔保債權，作為擔保人的大股東可以就子公司的破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先受償。此原則亦適用具有母子關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)債務(wù)處理上。但在衡平法院，法院如認為將母子公司視為一般債權人可能造成不公平時(shí)，可裁定母公司的債權應次于其他債權而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發(fā)展，并在美國法學(xué)界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著(zhù)稱(chēng)。我國臺灣公司法于1977年引進(jìn)了美國的這一制度。該法在第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷(xiāo)；
該項債權無(wú)論有無(wú)別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產(chǎn)法之規定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時(shí)，應次于從屬公司之其他債權受清償。我認為，美國法院的判例確立的"深石原則"或我國臺灣的立法中規定的控制企業(yè)從屬求償原則，無(wú)疑對我們研究解決上述難題具有很好的啟發(fā)作用。

第一章 從屬求償原則的基本理論

在我國破產(chǎn)法理論中，從屬求償原則還是一個(gè)嶄新的概念，然而，在我國破產(chǎn)立法中，卻一直存在從屬求償的規范。如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第37條第2款、第3款規定："破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險費用；
2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；
3、破產(chǎn)債權。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國民事訴訟法第20 4條也有同樣規定。顯然，以上關(guān)于從屬求償的法律規范只不過(guò)是指破產(chǎn)債權應從屬于"破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險費用"以及"破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款"，但針對性質(zhì)相同的破產(chǎn)債權則并未有優(yōu)先或從屬受償的規定。

一、深石原則的確立

盡管從屬求償的原則早在1938年在美國法院的判例中就已經(jīng)開(kāi)始適用，但這一原則從開(kāi)始產(chǎn)生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。

1938年美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個(gè)非常著(zhù)名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權計劃時(shí)發(fā)現，被告母公司標準電氣石油公司系深石公司之巨額債權人，且這些債權皆因與深石公司業(yè)務(wù)往來(lái)而生。雖然被告母公司對深石公司之重整計劃作出了讓步，但該計劃仍對深石公司之優(yōu)先股東極為不利，故而遭致反對。該項重整計劃經(jīng)地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認為，如若批準該計劃，則對深石公司之優(yōu)先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計劃予以撤銷(xiāo)。理由是：深石公司在成立之初即資本不足，且業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經(jīng)營(yíng)。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費轉給母公司；
母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費；
母公司通過(guò)與深石公司的往來(lái)帳戶(hù)索取高額利率；
母公司于深石公司不具支付能力時(shí)仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對深石公司之債權，應次于深石公司之優(yōu)先股東。這一判決一經(jīng)作出，就確立了破產(chǎn)法中一個(gè)至今有著(zhù)廣泛影響的"深石原則"。

二、從屬求償的概念和分類(lèi)

所謂深石原則（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏統一明確的界定。有的學(xué)者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對從屬公司的債權在從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，不能與其他債權人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權人。也有的學(xué)者認為，深石原則系指母子公司場(chǎng)合下，若子公司資本不足，且同時(shí)存在為母公司之利益而不按常規經(jīng)營(yíng)者，在子公司破產(chǎn)或重整時(shí),母公司對子公司債權之地位應居于子公司優(yōu)先股股東權益之后·。還有的學(xué)者認為，這是一項根據控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人或者優(yōu)先股股東受償的原則?。

正因為至今學(xué)術(shù)界對"深石原則"還缺乏統一明確的界定，而且，所謂的"深石原則"還純粹是個(gè)舶來(lái)品，我以為，從立法用詞的規范及便于理解出發(fā)，使用從屬求償的概念似乎更為妥當。

從現有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應是我國學(xué)者石靜遐。根據石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時(shí)，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權人的求償予以推遲，直到其他債權人得到償付后，再將破產(chǎn)財產(chǎn)的余額用來(lái)清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。

從屬求償包括兩種，即絕對的從屬求償和相對的從屬求償·，有的學(xué)者又稱(chēng)為"自動(dòng)居次理論"（automatic subordination）或"絕對居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規則"?。1948年美國法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewer"s Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動(dòng)居次理論",即母公司對子公司之債權應一律次于子公司其他債權人o，與這一理論實(shí)際上是一致的。他認為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個(gè)關(guān)系企業(yè)利益而經(jīng)營(yíng)的，母公司貸款給子公司，也是以發(fā)展整個(gè)關(guān)系企業(yè)之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質(zhì)。即如此，當子公司支付不能或破產(chǎn)時(shí)，母公司當然不能與其他債權人一樣平等分配，而在順序上應次于其他債權人，甚至于不能參加分配。

絕對的從屬求償理論由于它的偏激性，在實(shí)踐中并沒(méi)有能夠得到普遍的支持。實(shí)踐中運用較多的是相對的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經(jīng)濟角度考慮，母公司應是對子公司最有效率的貸款者。因為母公司在估計子公司倒產(chǎn)可能性風(fēng)險方面具有低成本的優(yōu)勢，而且為了防止子公司倒產(chǎn)，母公司通常愿意提供條件非常優(yōu)惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動(dòng)居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結果將使子公司破產(chǎn)風(fēng)險的增加而危及子公司債權人。而哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(cháng)克拉克（Robert Clark）教授也認為，"完全居次規則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權居于子公司其他債權人之后清償，可能導致控制股東受到的懲罰大大超過(guò)其依控制地位所得到的利益；
或者相反，因控制股東可以預見(jiàn)到其在完全居次原則下可能無(wú)法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當利益，即使子公司破產(chǎn)，其債權因完全居次而無(wú)法得到清償，所受損失也遠遠少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產(chǎn)案件中，對母公司的債權應采取"積極分配規則"（constructive distribution rule），從而實(shí)現"衡平居次"的效果。

實(shí)際上，深石案件所體現的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關(guān)系中，母公司對子公司之債權應如何處置的一般原則。盡管自20世紀70年代后，關(guān)于內幕人員的絕對從屬求償理論又重新出現，而且美國1978年破產(chǎn)法中包含了將內幕人員的公司間求償自動(dòng)列入從屬地位的規定，然而，相對的從屬求償理論仍然在美國破產(chǎn)立法和司法中占居著(zhù)統治地位。

三、從屬求償的理論基礎

從屬求償（subordination）的救濟方法最早出現于20世紀的美國，其理論基礎經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段。

1.工具理論

早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據通常的所有特征和控制標準，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨立存在的實(shí)體，作為債權人的母公司和作為債務(wù)人的子公司實(shí)際上是同一個(gè)公司，那么法院就會(huì )基于不允許針對自身提出求償的理論，拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個(gè)條件：母公司完全控制子公司，母公司對子公司進(jìn)行了欺詐、不當或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權人。法院在進(jìn)行具體案件的裁決時(shí)，需要考慮的因素主要有：

(1)投資不足。母公司對子公司的投資與子公司所從事的業(yè)務(wù)不相稱(chēng)，稱(chēng)為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個(gè)非常重要的因素。

(2)缺乏完整的財務(wù)記錄。這是運用工具理論的一個(gè)重要條件，特別是當子公司的財務(wù)記錄由母公司保持時(shí)，法院更傾向于不考慮子公司的獨立存在，拒絕母公司的求償要求。

(3)干預子公司的管理決策。當母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門(mén)時(shí)，子公司的獨立存在將被法院看作是不現實(shí)的。

(4)資產(chǎn)和事務(wù)的混合。當母子公司的商業(yè)行為混合在一起時(shí)，法院也不會(huì )認為母子公司是獨立存在的實(shí)體。

(5)經(jīng)濟 一體化。當母子公司進(jìn)行同一業(yè)務(wù)時(shí)，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業(yè)。

從適用工具理論進(jìn)行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實(shí)體的概念和公司是否獨立存在的形式。在母公司對子公司明顯存在欺詐行為時(shí)，法院會(huì )拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對子公司債權人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償的方法時(shí)，考慮的是公司結構狀況，而不是根據保護債權人的公平原則。這將導致兩種必然的結果：1、混淆拒絕求償和從屬求償的概念。如果法院認為子公司不是獨立存在的實(shí)體，母子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身進(jìn)行的，這當然是不允許的。這時(shí)法院要考慮的問(wèn)題是母公司求償的有效性問(wèn)題。2、由于工具理論是從合同法和侵權法等法律領(lǐng)域中借鑒過(guò)來(lái)并與公司法人格否認的理論緊密聯(lián)系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導的破產(chǎn)案件并非合適。

2.公平理論

1938年美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償的理論基礎從工具理論開(kāi)始轉向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認理論，在判定從屬求償時(shí)引入了一種新的適用標準──母公司行為的公平性。如果母公司不公正地損害了子公司或其債權人的利益，那么在子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償的標準。簡(jiǎn)言之，判定從屬求償的標準已經(jīng)從重視表面上的公司是否獨立存在，轉向重視更深層的問(wèn)題──母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開(kāi)始容易為法院所接受。法院應當根據破產(chǎn)法的政策和目標而不是通過(guò)概念性的實(shí)體標準來(lái)確定從屬求償的問(wèn)題，實(shí)體是否獨立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無(wú)關(guān)緊要，主要問(wèn)題在于母公司──在受公平原則所指導的破產(chǎn)程序中申報債權的債權人，是否可以證明該債權產(chǎn)生的公平性以及它對子公司行為的公平性。

四、從屬求償與拒絕求償的區別

從屬求償原則的實(shí)質(zhì)是立法者為解決破產(chǎn)財產(chǎn)分配中的債權人的分配順序問(wèn)題而設計的一項法律制度。根據石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個(gè)重要的前提：一、子公司破產(chǎn)時(shí)，通常允許母公司提出求償，因為從表面上看，母子公司是兩個(gè)獨立的法律實(shí)體，二者的特殊身份本身并不足以徹底它們之間存在的債權債務(wù)關(guān)系；
二、當母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權人造成損害時(shí)，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認母公司對破產(chǎn)的子公司提出債權申報并參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的權利，而它所要解決的無(wú)非是母公司的債權在破產(chǎn)分配中的順位是否應當劣后的問(wèn)題。而拒絕求償則是完全拒絕母公司對子公司提出清償的要求。所以，二者是截然不同的。

然而，從屬求償和拒絕求償的區別主要是學(xué)術(shù)上的而非實(shí)踐中的區別。這是因為，首先，在破產(chǎn)分配中，扣除破產(chǎn)費用和有優(yōu)先權的債權后，一般不會(huì )有多余的財產(chǎn)供劣后的分配。根據最高人民法院副院長(cháng)李國光1998年4月1日在全國法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件工作座談會(huì )上的講話(huà)，法院已審結的企業(yè)破產(chǎn)案件的債務(wù)清償率較低，破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)變現的相當部分甚至是大部分要用于安置企業(yè)職工，按比例清償債務(wù)率低，1997年審結的國有企業(yè)破產(chǎn)案件，平均債務(wù)清償率僅為6.63%，部分破產(chǎn)案件的清償率甚至為零；
其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進(jìn)行破產(chǎn)分配后，如有盈余，則其所有有財產(chǎn)都是歸屬于母公司的。此時(shí)，無(wú)論對母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實(shí)際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規范的實(shí)效·方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區別。

第二章對從屬求償理論的理性思考

一、對從屬求償理論的評價(jià)

1.從屬求償理論的重要貢獻

如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實(shí)效上并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區別，那為什么在破產(chǎn)法中不直接規定對母公司的求償予以拒絕呢？我認為，這正是當年這一法律制度的設計者的高明之處。因為，只要母子公司在法律上都具有獨立的人格，它們按照企業(yè)法人制度的原理，只能視為各自獨立的民事主體。一旦母公司擁有對子公司的民事債權，按照"債權人地位平等"這一破產(chǎn)制度的固有傳統，在法理上就不能剝奪它對子公司提出求償的權利。而公平原則是指導破產(chǎn)案件審理的最基本原則·，破產(chǎn)法的公平受償原則要求在債權人之間進(jìn)行公平的財產(chǎn)分配，針對具有特殊身份的母公司的債權，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規定母公司應劣后于其他普通債權人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償的權利，因為必須要跨過(guò)企業(yè)法人制度和債權平等原則這兩大障礙，顯然這在現代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過(guò)是破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順位問(wèn)題，各國破產(chǎn)法基于各自的政策需要和利益衡量，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順位問(wèn)題一直都有各自相應的規定，這在法理上并不存在什么障礙。顯然，從屬求償原則在法學(xué)上的這一創(chuàng )新，其理論貢獻是不可忽視的。就正如有的學(xué)者指出，深石原則的重要貢獻在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權，以及是否應劣后于子公司其他債權人或優(yōu)先股股東求償的一般原則，具有"里程碑的作用"。

公平清償顯然是各國破產(chǎn)法的一個(gè)基本原則，同時(shí)也是破產(chǎn)法追求的最高價(jià)值目標。但從屬求償原則并不是對這一基本原則的反動(dòng)，而是對公平清償原則的彌補或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實(shí)質(zhì)意義上的公平，我以為它不僅沒(méi)有背離破產(chǎn)立法的最高價(jià)值目標，反而恰恰符合了現代民商法的發(fā)展潮流。

2.從屬求償理論的缺陷

深石原則第一次構造了從屬求償的公平理論，并與傳統的工具理論區別開(kāi)來(lái)。就從屬求償的理論基礎而言，公平理論代替工具理論是一個(gè)進(jìn)步。這一發(fā)展在整個(gè)公司集團法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關(guān)注形式上的僵化概念到實(shí)施某一法律領(lǐng)域基本政策的重大轉變──從形式主義到實(shí)事求是的態(tài)度的轉變，無(wú)疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎之上，缺乏法律規范要求的可操作性，至今還沒(méi)有比較明確具體的適用標準，我認為這是從屬求償理論的一個(gè)致命缺點(diǎn)。也許正因為如此，我國臺灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基礎上，對這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統上由來(lái)已久的區別使然），無(wú)疑是值得我們借鑒的。

二、從屬求償理論與公司法人格否認法理的區別

當前，許多學(xué)者仍然習慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認法理的領(lǐng)域進(jìn)行研究，如朱慈蘊的《公司法人格否認法理研究》和陳莉的《美國公司法上揭開(kāi)公司面紗的理論和實(shí)踐》。我以為這對從屬求償理論的發(fā)展是十分有害的。因為，從屬求償原則畢竟與公司法人格否認的法理是完全不同的兩種法律機制，公司法人格否認的法理無(wú)法在理論上對從屬求償原則進(jìn)行解釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問(wèn)題。而且，原本從屬求償理論的產(chǎn)生就是美國法院拒絕使用公司法人格否認法理的創(chuàng )新結果。就正如有的學(xué)者指出的，"如果母公司違反了"公平和善良風(fēng)俗"的原則和誠信義務(wù)，則將母公司的求償列入從屬地位是對子公司其他債權人的一種救濟措施，這不涉及到不顧公司實(shí)體的存在和揭開(kāi)公司面紗的問(wèn)題"·。具體而言，我認為從屬求償理論與公司法人格否認法理起碼在以下二個(gè)方面存在顯著(zhù)差別：

1.二者適用的目的不同。適用法人格否認法理是為了完全否認子公司的獨立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔責任；
而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。

2.二者適用的領(lǐng)域不同。法人格否認不僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，而且還在合同法、侵權行為法以及稅法、反不正當競爭法等領(lǐng)域被廣泛地適 用；
但從屬求償原則一般僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，盡管臺灣法律規定該原則適用于破產(chǎn)、和解以及按公司法進(jìn)行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠遠不如前者廣泛的。

或許，我們還有必要進(jìn)一步探討為什么不能套用公司法人格否認法理來(lái)解釋或取代從屬求償原則的問(wèn)題。我認為，這主要是基于以下理由：

1.法人格否認法理的核心是否定子公司的獨立人格，并在此基礎上，讓母公司對破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔直接責任。從這個(gè)意義上講，法院針對母公司向破產(chǎn)子公司提出的求償要求是絕對拒絕的。這是因為，如果法院認為子公司不是獨立存在的實(shí)體，母、子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，這是法理上都不允許的。這時(shí)法院需要考慮的問(wèn)題是母公司求償的有效性問(wèn)題 ，而不再是求償的順位問(wèn)題了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問(wèn)題。

2.如果用法人格否認法理來(lái)解釋?zhuān)厝粫?huì )出現邏輯上的矛盾。適用法人格否認法理，必然以否定子公司的獨立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產(chǎn)法規定只有具備法人資格的企業(yè)才能破產(chǎn)的時(shí)候，怎么又能讓子公司破產(chǎn)呢?

3.作為子公司的外部債權人來(lái)說(shuō)，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說(shuō)服法院完全否認子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔直接責任，這樣不是更有利于充分保障外部債權人的利益嗎?

第三章 對我國確立從屬求償原則的立法建議

一、我國破產(chǎn)法確立從屬求償原則的必要性

近年來(lái)，我國關(guān)聯(lián)企業(yè)出現的問(wèn)題越來(lái)越多，控制公司利用其對從屬企業(yè)的控制與支配，對從屬企業(yè)巧取豪奪、過(guò)度操縱等不良現象，已是屢見(jiàn)不鮮。南環(huán)公司破產(chǎn)案只是其中已經(jīng)進(jìn)入到了司法程序的一個(gè)案件而已。有的媒體甚至揭露，現在的許多上市公司只不過(guò)是母公司的"提款機"。然而，只要控制公司作為破產(chǎn)企業(yè)的債權人身份依法可以確認，而立法又不能進(jìn)一步跟進(jìn)，作出詳細的規定特別是有關(guān)控制公司從屬求償原則的規定，控制公司利用破產(chǎn)的手段進(jìn)行轉移財產(chǎn)、逃廢債務(wù)，從而損害普通債權人合法權益的現象是不可能從根本上杜絕的。隨著(zhù)我國金融證券法規的進(jìn)一步完善和國家證券監管機關(guān)對上市公司的監管力度的明顯加強，上市公司破產(chǎn)的現象將在不久的將來(lái)越來(lái)越多。屆時(shí)，控制公司對上市公司的債權在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時(shí)如何處理，在我國破產(chǎn)法中尚無(wú)控制公司從屬求償原則規定的情況下，必將成為需要我們認真考慮的一個(gè)難題。

因此，為了更好地維護普通債權人合法權益，我國破產(chǎn)法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產(chǎn)案件時(shí)，就可以充分運用這一原則，公正地確定破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序，阻當控制公司使自己的債務(wù)首先得到清償，從而更好地保護子公司普通債權人的利益，使破產(chǎn)法的公平分配原則得到最大程度的維護。

尤其需要指出的是，當前審理的企業(yè)破產(chǎn)案件中，相當多的普通債權人是國有銀行，破產(chǎn)企業(yè)的控制公司利用破產(chǎn)法的漏洞逃廢債務(wù)，其結果往往實(shí)際上是造成國有資產(chǎn)的大量流失 。所以，一些有識之士明確指出，破產(chǎn)立法中確立控制公司從屬求償原則，"對國有公司尤其是對破產(chǎn)或托管金融企業(yè)意義重大"。

我國破產(chǎn)立法確立這一原則，還將有助于對跨國公司的不法行為實(shí)施有效的限制，以保護我國債權人的合法利益。隨著(zhù)我國對外開(kāi)放的進(jìn)一步深入，許多外國公司紛紛到我國設立子公司，外國公司在我國的子公司破產(chǎn)案件也隨之出現。如1992年7月，深圳市中級人民法院受理了中國第一宗涉外公司破產(chǎn)案件，即深圳市友誼紡織品商行申請宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業(yè)）破產(chǎn)案之后，這類(lèi)案件迅速增多·。外國控股母公司常常與子公司發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對子公司擁有巨額的債權，如果我國破產(chǎn)法沒(méi)有相應的解決這一問(wèn)題的規定，一旦子公司破產(chǎn)，母公司反而還可以作為債權人參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配，無(wú)疑會(huì )極大地損害我國債權人的合法利益。

二、我國破產(chǎn)法確立從屬求償原則的立法模式選擇

如前所述，學(xué)術(shù)界對從屬求償原則向來(lái)有兩種主張，即絕對從屬求償和相對從屬求償。就目前我們所掌握的為數不多的立法例來(lái)看，對從屬求償原則的立法模式也基本上存在絕對從屬求償和相對從屬求償二種。前者如我國深圳特區在1999年5月6日由該市人大常委會(huì )通過(guò)的《深圳經(jīng)濟特區國有獨資有限公司條例》。該條例第16條規定："股東對國有獨資有限公司享有的債權，不得優(yōu)先于其他債權人受償"。顯然這一條例對深圳經(jīng)濟特區國有獨資有限公司破產(chǎn)財產(chǎn)的分配也是適用的。根據這一規定，當國有獨資有限公司破產(chǎn)時(shí)，其股東也應從屬于其他債權人受償。而我國臺灣公司法第369條之七的規定，采取的顯然是相對從屬求償的立法模式。

就正如有的學(xué)者指出的，絕對從屬求償理論主張母公司對子公司的債權一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；
而相對從屬求償理論則是建立在公平基礎上，要求證明母公司對子公司實(shí)施了不公平的行為，但要證明母公司對子公司所實(shí)施的不合理行為的困難很容易成為司法執行上的障礙，這又勢必使這一原則的實(shí)施大打折扣。所以，這些學(xué)者提出 ，應當綜合二種理論的長(cháng)處，在立法時(shí)規定，當子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的債權原則上應次于子公司其他債權人受償，但若母公司能證明其債權是基于公平原則成立，法院又予以承認，允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我們不妨將這種模式稱(chēng)之為推定模式，我認為這種做法無(wú)疑是比較切實(shí)可行的。

然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對從屬求償原則的適用要件作出嚴格、具體的規定，相反，它與立法中規定從屬求償原則的適用要件（不妨稱(chēng)之為嚴格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來(lái)說(shuō)，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權是基于公平原則成立，但因為公平原則是一個(gè)十分籠統、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務(wù)確乎不易，因此，立法中應考慮對適用從屬求償原則的構成要件作出明確規定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我認為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權人的利益沖突，應是符合破產(chǎn)法公平清償的根本原則的。

第四章 從屬求償原則的適用對象

對于從屬求償原則適用的對象，一般地認為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業(yè)的一些學(xué)者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進(jìn)行必要的探討·。石靜遐雖然已經(jīng)意識到了探討這一問(wèn)題的必要性，如她在界定從屬求償概念時(shí)，已經(jīng)特別提出關(guān)聯(lián)公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國公司的破產(chǎn)問(wèn)題出發(fā)，對這一問(wèn)題作了非常簡(jiǎn)要的介紹，并沒(méi)能針對我國當今的社會(huì )經(jīng)濟生活中實(shí)際存在的關(guān)聯(lián)公司的具體情況，進(jìn)行深入研究與分析?；谖覈F實(shí)經(jīng)濟生活中關(guān)聯(lián)公司的形成與表現形式比較復雜，我認為對于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進(jìn)行深入探討。

一、破產(chǎn)企業(yè)的股東

所謂破產(chǎn)企業(yè)的股東，是指依法申請開(kāi)辦破產(chǎn)企業(yè)并對該破產(chǎn)企業(yè)享有股權的投資者。對于股東的界定，應該不能象有的學(xué)者提出的僅僅包括法人，也應包括個(gè)人。在這里需要注意的是，破產(chǎn)企業(yè)的股東，有的時(shí)候會(huì )存在名義股東，即破產(chǎn)企業(yè)的部分股東，雖然登記為股東，但實(shí)際并無(wú)出資，也未對破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行過(guò)經(jīng)營(yíng)管理，更未從破產(chǎn)企業(yè)領(lǐng)取過(guò)股息紅利。這種情形在 我國改革開(kāi)放的前期比較多見(jiàn)，甚至《公司法》頒行以后還大量存在。當破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，對這些名義股東是否還應適用從屬求償原則？由于這個(gè)問(wèn)題牽涉到關(guān)于股東的確認標準問(wèn)題，而我國公司法至今對此問(wèn)題并無(wú)明確的規定，所以在司法實(shí)踐中更是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。我認為，要回答這一問(wèn)題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來(lái)考察。之所以要對股東適用從屬求償原則，只不過(guò)是因為某些股東對破產(chǎn)企業(yè)從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細論述），而所謂的名義股東，實(shí)踐中一般很少能夠對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，要對企業(yè)進(jìn)行控制則幾乎不可能。既然如此，當名義股東對破產(chǎn)企業(yè)享有債權時(shí)，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權從屬劣后受償，應該是不符合公平原則。當然，也許還有人會(huì )說(shuō)，現實(shí)經(jīng)濟生活中大量存在的所謂"干股"現象，即某些黨政機關(guān)及其領(lǐng)導或工作人員，憑借他們手中的權力，在沒(méi)有向企業(yè)進(jìn)行任何投資的情況下，攫取了企業(yè)的股權，成為該企業(yè)的股東。往往這樣的所謂股東對企業(yè)的控制是最不公平而又是最為有效的，難道對這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實(shí)，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認定這類(lèi)股東的合法股東資格，而應逕行否認他們的股東地位。這與我們現在討論的就不是同一個(gè)問(wèn)題了。

在這里還有一種情況需要注意，那就是破產(chǎn)企業(yè)的原股東，將其股權轉讓給新股東后，卻未辦理股權轉讓登記手續，破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，對新老股東如何適用從屬求償原則？對這一問(wèn)題，我認為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認定尚需有工商行政管理部門(mén)的登記，換言之，工商變更登記是股權轉讓生效的條件，未經(jīng)工商變更登記的股權轉讓?xiě)遣荒軐沟谌说?，因此，破產(chǎn)企業(yè)的老股東在法律上仍然是股東，只要根據其他的條件需要適用從屬求償原則的，則仍然應當適用。至于未經(jīng)登記的新股東，照理似乎不應適用這一原則進(jìn)行限制，但必須看到的是，實(shí)際經(jīng)濟生活中，這種股東對破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒(méi)有什么區別，如果對新股東不進(jìn)行從屬求償的限制，客觀(guān)上會(huì )放縱那些不依法辦理法定手續的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對破產(chǎn)企業(yè)享有債權，而讓新股東對破產(chǎn)企業(yè)享有大量的債權，從而進(jìn)行"債權規避"，轉嫁債務(wù)風(fēng)險，這無(wú)疑會(huì )有損于破產(chǎn)企業(yè)的普通債權人的利益。因此，對此類(lèi)股東也應適用從屬求償原則。

二、非股東的控制企業(yè)

我們在上面所探討的破產(chǎn)企業(yè)的股東主要是指"利用資本參與機制而建立的關(guān)聯(lián)企業(yè)"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過(guò)持續持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權的行使以控制股東會(huì )及董事會(huì )。除此之外，關(guān)聯(lián)企業(yè)還因合同機制和其他手段如出售控制權、表決權協(xié)議、從事聯(lián)鎖等形成·。如何利用合同機制來(lái)建立關(guān)聯(lián)企業(yè)，主要取決于是否通過(guò)合同明確約定一方（控制企業(yè)）享有指揮另一企業(yè)（被控制企業(yè)）的權利，他方（從屬企業(yè)）負有服從這種指揮支配的義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，這種控制關(guān)系不僅包括控制公司對關(guān)聯(lián)企業(yè)成員公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的指揮和支配，而且包括利潤、資產(chǎn)在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的移轉。其表象特征表現為統一的財務(wù)管理，而支配性則是這種合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)的根本特征。如《深圳經(jīng)濟特區企業(yè)集團暫行規定》第18條就有這樣的規定，即核心企業(yè)經(jīng)其子公司股東大會(huì )或全體股東特別決議通過(guò)，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應由子公司行使的部分權利。具體而言，對以下存在支配性合同關(guān)系的控制企業(yè)，都應適用從屬求償原則：

1.承包人（承包企業(yè)或個(gè)人）。承包經(jīng)營(yíng)合同的權利義務(wù)主要表現為在承包經(jīng)營(yíng)期間，承包人要上繳利潤或承包費給發(fā)包人，而承包人依照合同規定享有對被承包企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權。這種承包期間的經(jīng)營(yíng)管理權，根據《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責任制暫行條例》的規定，是一種完全的經(jīng)營(yíng)自，承包人據此享有對被承包企業(yè)進(jìn)行完全的指揮支配的權利。因此，被承包企業(yè)作為從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，法院對作為控制方的承包人應適用從屬求償原則。

2.承租人（包括承租企業(yè)或個(gè)人）。企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同，是指出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營(yíng)，承租方向出租方交付租金并依照合同規定對企業(yè)被告自主經(jīng)營(yíng)的法律關(guān)系。根據《全民所有制工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)條例》，在這種合同關(guān)系中，承租人以租金的代價(jià)換取了對企業(yè)的完全的控制、支配權利，因此，一旦企業(yè)破產(chǎn)，承租人的債權也應劣后受償。

《深圳經(jīng)濟特區企業(yè)集團暫行規定》第19條規定："核心企業(yè)及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業(yè)集團中的子公司"，可見(jiàn)，該地方性的規章的制定者已經(jīng)充分意識到了在我國普遍存在的企業(yè)承包、租賃關(guān)系中，業(yè)已存在的控制與被控制的這一事實(shí)。隨著(zhù)我國企業(yè)改革特別是國有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機制的放開(kāi)搞活的進(jìn)一步深化，現在出現了一些新的企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式，如委托經(jīng)營(yíng)、信托經(jīng)營(yíng)。通過(guò)分析，我們發(fā)現這兩種經(jīng)營(yíng)方式，實(shí)際上也必然導致企業(yè)的控制與被控制現象，對于由此導致的被控制企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，控制企業(yè)也應適用從屬求償原則。茲分述之：

1.受托經(jīng)營(yíng)人。委托經(jīng)營(yíng)合同是一種民事法律關(guān)系，它是委托合同的一種。其基本內容是，經(jīng)合同雙方當事人約定，受托方為委托方根據合同對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，并依合同收取經(jīng)營(yíng)管理費用。委托經(jīng)營(yíng)的對象是委托方所有的企業(yè)。將企業(yè)委托給其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理是西方國家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平的一種行之有效的做法。在我國，將國有企業(yè)委托給其他企業(yè)去經(jīng)營(yíng)管理，是企業(yè)改革的一種新思路，是國有企業(yè)民營(yíng)化的一種方式，是實(shí)現所有權和經(jīng)營(yíng)權相分離的一種方式。這種委托經(jīng)營(yíng)合同也應看作支配性合同，在受托期間，受托人對企業(yè)享有完全的控制支配權利，因而，當被委托企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，受托人對該破產(chǎn)企業(yè)的債權亦列入從屬受償的范圍。

2.信托管理人。利用信托機制來(lái)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，尤其是國有企業(yè)是我國企業(yè)改革的另一種新的舉措，它已經(jīng)在我國開(kāi)始嘗試。根據信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎，它是當事人基于信任關(guān)系，為追求相互間經(jīng)濟上、社會(huì )上或其他目的，一方將財產(chǎn)權移轉或設定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財產(chǎn)的一種法律制度。這種方式與委托經(jīng)營(yíng)不同的是，信托受托人根據合同不僅獲得了對財產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理權，而且獲得了遠比委托經(jīng)營(yíng)合同的受托人更為重要的權利――對財產(chǎn)的處分權。由此可見(jiàn)，在信托經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系中，信托受托人對企業(yè)所享有的支配權是相當大的。如果被受托人經(jīng)營(yíng)的企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，對信托受托人仍應適用從屬求償原則。

綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來(lái)進(jìn)行具體的分析。凡是基于投資關(guān)系直接或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或 人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；
凡是一公司與其他公司之間存在著(zhù)統一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同、企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、委托經(jīng)營(yíng)合同、信托經(jīng)營(yíng)合同，亦應認定其相互之間為控制公司與從屬公司；
一公司與其他公司通過(guò)出售控制權、表決權協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現為由控制公司和從屬公司構成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制。因此，只要存在實(shí)質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，控制公司對從屬公司的債權即應列入劣后受償范圍。

當然，大家也會(huì )注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來(lái)論述從屬求償原則。這主要是考慮到現實(shí)經(jīng)濟生活中，母公司或股東對子公司的控制、操縱一般表現得比較突出、明顯，需要我們著(zhù)重進(jìn)行論述；
同時(shí)，也是從本文的篇幅考慮，對其他控制企業(yè)的情況就不可能一一展開(kāi)研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結論對其他控制企業(yè)應該也是同樣適用的。

第五章 從屬求償原則的適用條件

從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產(chǎn)案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國學(xué)者對此問(wèn)題缺乏研究，要在我國破產(chǎn)法中確立從屬求償原則，就必然需要對此加以研究。當然，嚴格來(lái)說(shuō)，從屬求償的適用對象實(shí)際上也是這一原則的適用條件中的一個(gè)方面的問(wèn)題，但本文為了文章結構編排的考慮，同時(shí)也是為了突出適用對象在這一原則中的重要性，專(zhuān)門(mén)安排一章進(jìn)行闡述。本章節中則主要針對這一原則的其他幾個(gè)適用條件進(jìn)行論述。

一、行為要件

自深石公司案以來(lái)，在處理破產(chǎn)案件時(shí)，將母公司的求償置于從屬地位的基本標準是母公司對子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀(guān)標準并不容易。美國法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著(zhù)不足；
（2）母公司對子公司之控制權行使，違反了受任人之誠信義務(wù)；
（3）母公司無(wú)視子公司獨立人格而違反公司法規范性之規定；
（4）資產(chǎn)混同或不當流動(dòng)。有的學(xué)者通過(guò)對深石公司案以后的判例進(jìn)行分析，歸納出母公司的三類(lèi)行為可能導致對母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；
（2）不當管理1；
（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當的利益分配政策剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無(wú)擔保債權人轉為有擔保債權人從而優(yōu)先受償等。石靜遐還提出，傳統的可以揭開(kāi)公司面紗"的情況，如不考慮公司獨立存在的形式、資產(chǎn)混合等，也可以構成從屬求償的理由。以上足以說(shuō)明適用從屬求償原則的行為標準無(wú)論在立法上還是司法實(shí)踐中都是非常難以把握的。

我國臺灣借鑒美國深石原則，于1997年公司法第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷(xiāo)；
該項債權無(wú)論有無(wú)別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產(chǎn)法之規定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時(shí)，應次于從屬公司之其他債權受清償。在這里，臺灣破產(chǎn)法對從屬求償原則適用的行為僅規定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規或其他不利益之經(jīng)營(yíng)"，是值得我們借鑒的。

我認為，界定適用從屬求償原則的行為要件，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對的標的來(lái)考慮。所謂從屬求償原則的標的，就是指控制公司對從屬公司擁有的債權。如果該債權的發(fā)生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒(méi)有什么必然聯(lián)系，就不應適用這一原則來(lái)限制控制公司以該債權向從屬公司提出求償。再根據債權發(fā)生的方式來(lái)看，各國民法多將契約（合同）、無(wú)因管理、不當得利和侵權行為規定為能引起債權發(fā)生的主要法律事實(shí)。如果控制公司對從屬公司的債權是因為侵權行為或無(wú)因管理、不當得利而產(chǎn)生，這無(wú)非說(shuō)明從屬公司對控制公司具有侵權行為或不當得利的行為，或者控制公司為從屬公司進(jìn)行了無(wú)因管理，無(wú)論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應向控制公司承擔債務(wù)，根本不能認為控制公司對從屬公司的債權存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對從屬公司所擁有的債權是不能適用從屬求償原則的。這樣一來(lái)，就只有當控制公司與從屬公司因合同設立或形成債權債務(wù)關(guān)系的時(shí)候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對從屬公司擁有了債權，也是不能對它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時(shí)產(chǎn)生的，才能對控制公司的這種債權適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對控制公司對從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對從屬公司的投資不足（inadequate capitalization）、不當管理、違法及欺詐行為等行為，只不過(guò)是導致控制公司對從屬公司有可能在與從屬公司進(jìn)行合同交易時(shí)獲取不當利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當的利益分配政策剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無(wú)擔保債權人轉為有擔保債權人從而優(yōu)先受償等行為，就更不能作為適用這一原則的行為要件。

二、結果要件

控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權，這應是我們決定對控制公司適用從屬求償原則的結果要件。至于有的學(xué)者提出的控制公司的不公平行為導致從屬公司的損害，作為適用這一原則的結果要件，我認為是不妥當的。如果說(shuō)控制公司的不公平行為導致了從屬公司的損害的發(fā)生，而控制公司本身并沒(méi)有因此而取得對從屬公司的債權的話(huà)，那么，針對控制公司債權的從屬求償原則又有什么必要予以適用呢？況且，我們強調的結果要件即控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權，并非排除了這種不公平行為所導致的對從屬公司的損害，其實(shí)這一結果本身就說(shuō)明了控制公司的行為已經(jīng)對從屬公司具有了損害。

三、因果關(guān)系

這里所要考察的是控制公司的行為（即與從屬公司的不公平合同交易行為）與結果（即控制公司對從屬公司擁有債權）是否存在內在的必然的聯(lián)系。如果存在這種內在的必然的聯(lián)系，則表明二者之間存在因果關(guān)系，毫無(wú)疑問(wèn)對控制公司應適用從屬求償原則。相反，如果控制公司的行為與結果之間并不存在法律上的因果關(guān)系，則對控制公司不能適用從屬求償原則。由于法律上的因果關(guān)系是一個(gè)比較復雜的法律理論課題，而這在本文中顯然不能作為重點(diǎn)論述的問(wèn)題，在此恕不贅述。

四、主觀(guān)要件

所謂適用從屬求償原則的主觀(guān)要件的問(wèn)題是，是指法院在決定是否適用從屬求償原則時(shí)，所需考慮的控制公司基于不公平的合同交易從而對子公司取得了債權時(shí)，控制公司是否存在主觀(guān)過(guò)錯的問(wèn)題。石靜遐提出母公司可以主觀(guān)善意作為抗辯理由。按照這一主張，就是當法院在決定是否對母公司適用從屬求償原則時(shí)，母公司可以其主觀(guān)上并不存在過(guò)錯或惡意為由，請求法院不予適用這一原則。這種觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上主張從屬求償原則的適用條件中，必須包含主觀(guān)要件。我認為這一觀(guān)點(diǎn)是很值得商榷的。本人認為，就正如有的學(xué)者指出的，主觀(guān)心態(tài)如何并非從屬求償原則的要件，即使母公司是善意的，也不妨礙從屬求償原則的成立。但也有學(xué)者認為，如果母公司的行為是善意的，不存在犧牲子公司利益的故意，盡管有時(shí)是為了整個(gè)公司集團的利益考慮對子公司施加的某種交易，也可以作為一種對適用從屬求償原則的抗辯理由·。在1948年的考默斯達克訴機構投資者集團（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辯是成功的，最終美國法院沒(méi)有作出將其債權從屬求償的判決。但在有些判例中，如果用客觀(guān)標準來(lái)衡量，行為是不公平的話(huà)，善意的抗辯也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司訴拉里（Gennett Co. V. Larry）案?。

綜上所述，從屬求償原則的適用條件，應包括行為要件（即控制公司對從屬公司實(shí)施了不公平的合同交易行為）、結果要件（即控制公司因與從屬公司的不公 平合同交易行為而對從屬公司擁有了債權）、因果關(guān)系（即控制公司對從屬公司擁有的債權必須是因與從屬公司不公平的合同交易行為而產(chǎn)生）三個(gè)方面。至于有的學(xué)者提出從屬求償原則的適用條件"僅以行為的客觀(guān)性以及行為與結果的關(guān)聯(lián)性為要件"，也是不盡完整的。

第六章 從屬求償的法律后果和效力范圍

一、從屬求償的法律后果

所謂從屬求償的法律后果，是指法院決定對控制公司適用從屬求償原則時(shí)，所必然導致的法律結果，這種法律結果主要影響控制公司依法享有的民事權利的正常實(shí)現。具體而言，從屬求償的法律后果主要體現在以下幾個(gè)方面：

1.否定母公司債權的平等受償權

傳統的破產(chǎn)法理論認為，在破產(chǎn)程序中，債權人的地位是平等的，所有債權人都有權參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，并按照同一分配比例參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。但從屬求償原則的根本意義就是要否定母公司的平等受償權，以充分保障破產(chǎn)企業(yè)的普通債權人的公平受償權利的實(shí)現。因而，法院一旦對母公司適用從屬求償原則，母公司與子公司其他普通債權人的平等受償權首當其沖要被否定。

2.否定母公司的債務(wù)抵銷(xiāo)權

當債權人與債務(wù)人互負債務(wù)時(shí)，一般允許以抵銷(xiāo)的方式來(lái)清償雙方所負的債務(wù)，從而達到消滅債務(wù)的法律結果。因此，以債務(wù)進(jìn)行抵銷(xiāo)不僅是實(shí)現債權的一種特定方式，更是債權人的一項權利。我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第33條規定："債權人對破產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷(xiāo)"。民法中的債務(wù)抵銷(xiāo)，對債權人和債務(wù)人雙方是平等受益的，但破產(chǎn)法中的債務(wù)抵銷(xiāo)，卻是更有利于破產(chǎn)債權人，甚至有的學(xué)者認為"享有破產(chǎn)抵銷(xiāo)權的債權同樣也屬于不參加清算分配的優(yōu)先債權"·。

但當對破產(chǎn)企業(yè)的母公司同時(shí)對破產(chǎn)企業(yè)享有債權又負有債務(wù)時(shí)，就不能允許母公司行使該項債務(wù)抵銷(xiāo)權，否則無(wú)異于允許母公司以這種方式實(shí)現了它對破產(chǎn)企業(yè)的債權，從屬求償原則就會(huì )形同虛設。我國《合同法》第99條規定："當事人互負到期債務(wù)……任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷(xiāo)，但依照法律規定……不得抵銷(xiāo)的債務(wù)除外"，但目前并無(wú)其他法律規定有不得進(jìn)行債務(wù)抵銷(xiāo)的情形。本人認為，破產(chǎn)法中規定從屬求償原則時(shí)，就可以增加關(guān)于禁止母公司以其對破產(chǎn)子公司所負的債務(wù)與其債權進(jìn)行抵銷(xiāo)的規定，這樣不僅有利于從屬求償原則的實(shí)施，另一方面也完善了合同法的相關(guān)內容。

3.否定母公司的優(yōu)先受償權

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第32條第1款規定："破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔保的債權，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利"。實(shí)踐中，母公司往往利用其對子公司的各種控制優(yōu)勢及信息知悉的便利，一旦發(fā)現子公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳，往往便會(huì )捷足先登，為其債權設置財產(chǎn)擔保，以確保其債權的安全實(shí)現。南環(huán)公司的股東深圳南油公司既是如此。按照破產(chǎn)法的規定，母公司完全有權就該擔保物優(yōu)先受償，果如此，破產(chǎn)企業(yè)的普通債權人的利益就必然會(huì )受到損害。因而，為了從屬求償原則的實(shí)現，就必須在立法時(shí)否定母公司的優(yōu)先受償權。換言之，即使母公司對破產(chǎn)子公司的債權業(yè)已依法設定了優(yōu)先受償權，根據從屬求償原則也要否定母公司的優(yōu)先受償權。

我國臺灣于1997年公司法就從屬求償原則的法律后果作了比較詳細的規定。該法在第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷(xiāo)；
該項債權無(wú)論有無(wú)別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產(chǎn)法之規定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時(shí)，應次于從屬公司之其他債權受清償。當然，臺灣公司法中除了否定控制公司的優(yōu)先權外，還作出了否定控制公司的別除權的規定。由于我國破產(chǎn)法中一直未采取"別除權"的概念，我認為還是采用優(yōu)先權的概念較好。因為，所謂"別除權"，是破產(chǎn)法上的特有概念，但它是以民法中財產(chǎn)擔保制度為法律基礎的，是擔保物權在破產(chǎn)法上的總稱(chēng)。它是指不依破產(chǎn)程序，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有個(gè)別的、優(yōu)先的受償權，具體包括抵押權、質(zhì)權、留置權等物之擔保權，實(shí)際就是我們所說(shuō)的優(yōu)先權。

二、從屬求償的法律效力

一般研究法律規范的效力范圍問(wèn)題，多是從法律規范對人的效力、空間效力和時(shí)間效力的角度進(jìn)行。鑒于本文已經(jīng)就從屬求償的適用對象作了專(zhuān)題探討，在此我們不再就對人的效力問(wèn)題展開(kāi)研究，而主要是針對從屬求償的法律后果問(wèn)題和空間效力及時(shí)間效力的問(wèn)題作一探討。

1.從屬求償的空間效力

所謂法律規范的空間效力，是指法律效力在哪些地域范圍內具有保護力和約束力。在我國，法律的空間效力主要有：1、域內效力，即法律規范在其制定機關(guān)的管轄領(lǐng)域內的效力；
2、域外效力，即法律規范在其制定機關(guān)所管轄的領(lǐng)域外的效力·。從屬求償原則的空間效力,毫無(wú)疑問(wèn)是應該及于我國的領(lǐng)域范圍內的。在這里需要探討的是，從屬求償原則是否適用于國外或境外（包括香港、澳門(mén)、臺灣地區）的母公司的問(wèn)題。

一般情況下，法律規范僅有域內效力，然而，隨著(zhù)國際間經(jīng)貿往來(lái)的發(fā)展，法律規范在某些時(shí)候也具有域外效力。在破產(chǎn)案件的司法實(shí)踐中，跨國公司的國外子公司因為種種原因發(fā)生破產(chǎn)倒閉，也并不是什么罕見(jiàn)的情形。當跨國公司的子公司在所在國被當地法院宣告破產(chǎn)時(shí)，對其位于外國的母公司是否可以適用從屬求償原則？這就涉及到法律的涉外效力問(wèn)題。一國的破產(chǎn)法律制度是否對位于外國或境外的當事人產(chǎn)生約束力，是一個(gè)非常復雜的法律問(wèn)題。相對于跨國破產(chǎn)在實(shí)踐中的發(fā)展而言，這一領(lǐng)域中的法律發(fā)展至今還是相對滯后的。當前，關(guān)于破產(chǎn)的域外效力問(wèn)題，各國立法或理論界探討的問(wèn)題，多是關(guān)于本國法院破產(chǎn)宣告的效力是否及于外國的財產(chǎn)，或者外國法院的破產(chǎn)宣告的效力是否及于本國內的財產(chǎn)，但對于本文探討的從屬求償原則的域外效力問(wèn)題，鮮有論及。本人認為，我國應在這個(gè)問(wèn)題采取對等原則。即如果外國法院對屬于我國的母公司適用從屬求償原則的，我國法院對該國的母公司也適用從屬求償原則，反之亦然。隨著(zhù)我國加入WTO，跨國公司前來(lái)我國投資將會(huì )越來(lái)越多，跨國公司在我國的子公司發(fā)生破產(chǎn)的現象將不可避免，因而很必要就此問(wèn)題作出相關(guān)規定。

2.從屬求償的時(shí)間效力

所謂法律規范的時(shí)間效力，是指法律規范在什么時(shí)間范圍內具有保護力和約束力。我在這里所要探討的從屬求償原則的時(shí)間效力問(wèn)題，是指如果母公司是在取得對破產(chǎn)子公司的債權以后才成為破產(chǎn)企業(yè)的母公司的（換言之，當母公司與子公司之間的債權債務(wù)關(guān)系設立時(shí)，該母公司尚未成為子公司的母公司時(shí)），以后子公司破產(chǎn)，對該母公司的債權是否適用從屬求償原則？因為從屬求償原則的理論基礎是公平理論，如果母公司對子公司的債權是設定在公平合理的基礎之上的，對該母公司的債權就不能適用從屬求償原則。從這個(gè)角度分析，當母公司還不是破產(chǎn)企業(yè)的母公司時(shí)，一般也不存在對破產(chǎn)企業(yè)擁有控制的可能，其債權的發(fā)生則難以建立在不公平的基礎上，法院對該債權應平等對待，不能適用從屬求償原則。

結 束 語(yǔ)

綜上所述，所謂控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業(yè)的債權，對控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產(chǎn)分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權列后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產(chǎn)生的。顯然，這一原則中規定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償的法律含義是完全不同的，但從法律規范的實(shí)效來(lái)看，二者并不存在什么區別。這一法律原則的創(chuàng )設，是法學(xué)理論的一項充滿(mǎn)智慧的創(chuàng )新的結果，更是立法者們?yōu)槭顾袀鶛嗳嗽谄飘a(chǎn)分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價(jià)值衡量的結果，它并不能以公司法人格否認的法理來(lái)進(jìn)行解釋或予以取代。

由于從屬求償原則的理論研究在我國尚處于起步階段，司法實(shí)踐更是無(wú)從談起，因此，本文除對國外的相關(guān)理論作了簡(jiǎn)要介紹外，重點(diǎn)對我國破產(chǎn)法將來(lái)如何確立這一原則進(jìn)行了探討。但由于作者學(xué)術(shù)水平有限，加之作者深感在職攻讀學(xué)位時(shí)間實(shí)在太緊，資料信息又難以查找，本文對于許多問(wèn)題還未能展開(kāi)進(jìn)行深入研究。比如：1、從屬求償原則的適用程序問(wèn)題，包括控制企業(yè)就其債權的從屬求償提出異議時(shí) ，法院應適用何種程序進(jìn)行處理，其他普通債權人能否提供反證，對控制企業(yè)提出異議的時(shí)間是否需要限制，控制企業(yè)或其他普通債權人 對法院的裁判不服時(shí)能否提出上訴，在立法時(shí)都是需要考慮的。破產(chǎn)本身就是"常常被用作指稱(chēng)在債務(wù)人無(wú)力償債的情況下，以其財產(chǎn)對債權人進(jìn)行公平清償的法律程序"，破產(chǎn)法是實(shí)體法與程序法的結合，所以破產(chǎn)法的這一特點(diǎn)，就使我們在研究破產(chǎn)法的問(wèn)題時(shí)，更不能避開(kāi)程序問(wèn)題；
2、破產(chǎn)企業(yè)的非控制股東（特別是上市公司的小股東）并不適用從屬求償原則，但至于如何判斷非控制股東的問(wèn)題，本文未能作出深入的分析。盡管有的學(xué)者對此進(jìn)行了研究·，由于這是從屬求償原則理論中一個(gè)十分重要的問(wèn)題，實(shí)在很有必要作出進(jìn)一步的研究；
3、根據"深石原則"，母公司對破產(chǎn)子公司的債權不僅應劣后于子公司的普通債權人受償，而且還應劣后于子公司的優(yōu)先股股東受償。由于我國公司法對于優(yōu)先股股東并未作出規定，因此，本文在討論從屬求償原則的法律后果時(shí)，未將這一問(wèn)題納入探討的范圍。諸如這些問(wèn)題，作者但愿在不久的將來(lái)能作出一個(gè)令讀者們較為滿(mǎn)意的答案。

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附錄：

南環(huán)公司破產(chǎn)申請案的基本情況

廣東省惠州市中級人民法院在1997年6月受理了惠陽(yáng)南環(huán)實(shí)業(yè)公司（以下 簡(jiǎn)稱(chēng)南環(huán)公司）申請破產(chǎn)一案，并于同年11月1 0日裁定宣告該公司破產(chǎn)還債。由于本文的選題最初是源于作者在審理南環(huán)公司破產(chǎn)申請案中，許多債權人提出的異議，法院內部對這些異議也有不同的看法，所以有必要在此將該案的基本情況作一介紹，以便有興趣的讀者能夠增強對本文所提出問(wèn)題的進(jìn)一步思考。需要說(shuō)明的是，雖然該案早就經(jīng)法院裁定進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，但因種種原因，歷時(shí)數年至今未能結案。因此，本文中有關(guān)該案的情況，未經(jīng)作者同意，任何人不得擅自引用并在媒體上公開(kāi)發(fā)表。

一、案情簡(jiǎn)介

南環(huán)公司是1991年3月23日經(jīng)惠陽(yáng)縣（后改為惠陽(yáng)市）工商局核準登記成立的企業(yè)法人，其投資開(kāi)辦單位是深圳南油工貿有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南油公司），公司的經(jīng)營(yíng)范圍為主營(yíng)投資興辦工業(yè)廠(chǎng)房及引進(jìn)外商投資。該公司成立后，實(shí)際主要從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和項目投資。由于該公司盲目決策，管理混亂，致使投資的10多個(gè)項目全部虧損?；蓐?yáng)淡水地區當年房地產(chǎn)熱時(shí)，該司又不顧自身實(shí)力和當地投資環(huán)境，靠向其它單位借款和向個(gè)人高息集資，興建起了33層的商住樓富景大廈。國家實(shí)行宏觀(guān)調控政策后，仍抱僥幸心理，未能及時(shí)采取積極應變措施，致使商品樓房銷(xiāo)售不出，沉淀了大量資金，借款、集資款不能按時(shí)歸還，利息不斷攀升，導致債臺高筑，訴訟不斷。

法院受理南環(huán)公司破產(chǎn)申請后，在法定期間共有168個(gè)債權人申報了債權，債權申報金額達到人民幣25700多萬(wàn)元。其中，涉及該司向個(gè)人集資形成的債權申報金額達800多萬(wàn)元，向銀行和其他單位借款債權申報金額達一億多元，此外還有大量的工程款和貨款債權。但最為引人注目的是，該司的股東即南油公司以南環(huán)公司拖欠借款不還為由，也向法院申報了債權，申報金額高達人民幣15000多萬(wàn)元，成為該案最大的債權申報人。而南環(huán)公司此時(shí)的財產(chǎn)主要是一棟富景大廈，其中還有數層早就抵押給了銀行，至于下屬幾個(gè)企業(yè)所剩財產(chǎn)也不多。

二、爭議問(wèn)題的提出

司法原則論文范文第5篇

內容提要: 從刑事立法的層面上說(shuō)，刑法中規定罪刑法定原則的主要目的就是以公民為本位，保護公民的基本權利不受專(zhuān)制蠻橫和司法擅斷的侵害。刑事司法解釋屬于司法活動(dòng)的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動(dòng)原則。目前在刑法學(xué)研究表面上的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”，法學(xué)理論本身的定位正在動(dòng)搖。如果不加以重視，中國刑法理論的危機很快就會(huì )到來(lái)。

    正像在社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中，人們總喜歡不斷地尋找經(jīng)濟增長(cháng)點(diǎn)一樣，一種學(xué)術(shù)理論的繁榮與發(fā)展也需要不斷地尋找理論的“增長(cháng)點(diǎn)”和“興奮點(diǎn)”。然而，在刑法理論的觸須向前延伸不斷尋找“增長(cháng)點(diǎn)”和“興奮點(diǎn)”的過(guò)程中，我們是否更應當要堅持幾個(gè)“基本點(diǎn)”？這仍然值得我們刑法學(xué)人深思與探討。而在筆者看來(lái)，如何堅持罪刑法定原則的觀(guān)念和如何堅守罪刑法定原則的陣地就是刑法學(xué)人永遠的理論任務(wù)。

一、罪刑法定原則的意蘊和底蘊到底是什么

自從晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原則以來(lái)，在中國每每說(shuō)起罪刑法定原則，總是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢時(shí)，他的刑法改革功敗垂成、功虧一簣?！洞笄逍滦搪伞冯m已成型，但它剛一誕生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能隨之夭折。然而，繼起的中華民國（無(wú)論是北洋政府還是國民政府）雖在形式上也確立了罪刑法定的原則，但當時(shí)整個(gè)大陸地區一直是戰亂不斷，刑法作為公權體現、公眾信仰、公共規范的作用一直退居陰謀詭計之下、遮蔽在刀光劍影之后，未能發(fā)放出其應有的光芒來(lái)。

1949年，中華人民共和國新政府建立。由于其具有的新政權性質(zhì)使然，注定了它要在形式上與以前的一切舊的歷史時(shí)代、舊的社會(huì )制度、舊的國家機器實(shí)行徹底的決裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就了《關(guān)于廢除國民黨六法全書(shū)和確定解放區司法原則的指示》，宣告了國民黨政府舊法統的命運終結。同時(shí)由于中國歷史上歷朝歷代所奉行的開(kāi)國即制定新刑律的傳統嘎然中斷，一直在長(cháng)達三十多年的時(shí)間里，人治的觀(guān)念思想指導下的社會(huì )必定視法治為異物。既然刑法都未能及時(shí)制定，又何談罪刑法定這一必須通過(guò)制定法才能體現出來(lái)的刑法基本原則呢？三十多年“無(wú)法無(wú)天”的歲月，其中的悲酸苦難已非哪一個(gè)作者的筆端所能隨便演繹的。中國曾經(jīng)徒有憲法這一空頭之法，卻沒(méi)有刑法、民法等一些基本大法對中國社會(huì )及廣大民眾給以必要的支撐，其所造成的傷害足以讓后來(lái)的執政者意識到，只有建立社會(huì )主義的民主與法治，才能使中國真正走上秩序的軌道進(jìn)而形成穩定的社會(huì )常態(tài)。于是迅速制定刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法等一些治國的基本大法就成了“文化大革命”結束后中國高層執政理念的重要體現。然而，當1979年中國從一片亂象的廢墟上站立起來(lái)甫建刑法制度時(shí)，立法者卻考慮到“法有限、情無(wú)限”的實(shí)際國情，致使立法應當遵循“宜粗不宜細”的要求成為當時(shí)主流的指導思想，于是乎新建的《刑法》中非但沒(méi)有規定罪刑法定的原則，反而連類(lèi)推制度都又堂而皇之地復活了。

直到1997年《刑法》才明確規定罪刑法定原則。這對整個(gè)中國的刑法學(xué)界來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一次自以為的理論勝利，似乎罪刑法定原則的紙面上的規定，都是出于刑法學(xué)理論推波助瀾的作用與功績(jì)。其實(shí)刑法理論界太自信了，在中國，有些理論與實(shí)踐之間的鴻溝絕非只有一步之遙?！罢渭一蛘叻杉覀儞]舞著(zhù)罪刑法定的旗號，借助著(zhù)罪刑法定的名義各行其是、各稱(chēng)其心。在這種‘為我所用’的過(guò)程中，罪刑法定與其說(shuō)是一個(gè)原則不如說(shuō)是一個(gè)招牌，很少有人去理會(huì )罪刑法定本身在這樣的‘禮遇’之中是否貶值或者變質(zhì)”。{1} 檢討罪刑法定原則在當代中國的實(shí)際命運境遇，我們會(huì )發(fā)現，罪刑法定原則在中國現實(shí)生活中也是命運多舛，來(lái)自于觀(guān)念上的障礙恐怕是一個(gè)主要的原因。

從刑事立法的層面上說(shuō)，在刑法中確立罪刑法定原則，它到底是以打擊犯罪為目的還是主要以保護公民基本權利為目的？它到底是一種維護國家長(cháng)治久安的工具還是確保民眾不受司法專(zhuān)橫侵擾的屏障？它到底是一種國家本位觀(guān)念的體現還是一種公民本位觀(guān)念的體現？說(shuō)到底這些都是觀(guān)念問(wèn)題，是對罪刑法定原則的制度設定和技術(shù)運用起著(zhù)奠基作用的大問(wèn)題。當代日本刑法學(xué)者西原春夫在《刑法的根基與哲學(xué)》一書(shū)中說(shuō)道：“國家制定刑罰法規的必要性，是以對刑罰及刑罰法規所一般具有的機能寄予期望為前提的?！眥2}西原春夫在提到刑法具有的規制犯罪、制止犯罪、懲罰犯罪等一般功能以后還特別提到，“刑罰還有保障功能，即行使保護犯罪行為者的權利及利益，避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。對司法有關(guān)者來(lái)說(shuō)，刑法作為一種制裁的規范是妥當的，這就意味著(zhù)當一定的條件具備時(shí)，才可命令實(shí)施科刑；
同時(shí)條件不具備時(shí)，就禁止科刑。雖然刑法是為處罰人而設立的規范，但國家沒(méi)有刑法而要科以刑罰，照樣可行。從這一點(diǎn)看，可以說(shuō)刑法是無(wú)用的，是一種為不處罰人而設立的規范。人們之所以把刑法稱(chēng)為犯人的大憲章，其原因就在此”。{3}斯言誠哉！想想中國幾千年的歷史發(fā)展過(guò)程經(jīng)歷的“無(wú)法時(shí)代”曾給民眾帶來(lái)的無(wú)窮災難，特別想想還不能算作“歷史”的新中國政權成立后的前三十年間我們曾經(jīng)沒(méi)有刑法的時(shí)期，社會(huì )現實(shí)與司法實(shí)踐中對人的懲罰不是照樣進(jìn)行嗎？而且有時(shí)還懲罰的特別歡呢！還可以不受任何約束。所以從這個(gè)意義上說(shuō)，中國刑法明確規定罪刑法定原則，主要是為了遏制國家公權力的專(zhuān)橫與擅斷，以免重復“文革”和其他不正常時(shí)期給中國民眾造成的傷害和災難。這樣我們就可以理解刑法中規定罪刑法定原則是以公民為本位的，其主要目的就是為了保護公民的基本權利不受專(zhuān)制蠻橫和司法擅斷的侵害。

至于如何看待罪刑法定原則的固有精神與應有內容，我們只有在該原則提出的歷史背景下和應有價(jià)值的基礎上對之加以考察才能得出正確的結論。眾所周知，罪刑法定原則提出的歷史背景是處于資產(chǎn)階級革命前夜的歐洲中世紀，當時(shí)到處充滿(mǎn)著(zhù)專(zhuān)制的黑暗，在司法領(lǐng)域中盛行著(zhù)罪刑擅斷的現象。正是針對這一黑暗現象，資產(chǎn)階級啟蒙思想家們提出了罪刑法定、罪刑相應和刑罰人道主義等刑法三大應有原則，使其成為摧毀當時(shí)專(zhuān)制黑暗與司法專(zhuān)橫的思想武器。罪刑法定原則的原始機能首先體現為對刑事司法權的限制，它要求法官只能根據國家立法機關(guān)制定的成文法律給具體被告人定罪，而不得越雷池一步?，F代刑法學(xué)的奠基人貝卡利亞第一次從理論上闡述了罪刑法定原則的思想，他認為：“只有法律才能規定懲罰犯罪的刑罰?！龇煞秶男塘P，也是不公正的。因為這是法律沒(méi)有規定的一種刑罰。因此，無(wú)論有什么借口，無(wú)論從社會(huì )福利的什么觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，法官都不能加重對犯罪所規定的刑罰?！皗4}基于此，貝卡利亞認為在刑法中已經(jīng)確立了罪刑法定原則以后，”嚴格遵守刑事法律的字句所產(chǎn)生的弊害，同（隨意）解釋刑事法律所產(chǎn)生的弊害相比較，是不會(huì )很大的?！敺ǖ渲泻袘鹱诌m用的法律條文，而法典加給法院的唯一職責是查明公民的行為并確定是否符合成文法的時(shí)候，當所有的公民—由最無(wú)知的人一直到哲學(xué)家—都應當遵循的關(guān)于什么是正義和不正義的規則是毫無(wú)疑義的時(shí)候，國民將免受許多人的微小的專(zhuān)制行為”。{5}由此可見(jiàn)，罪刑法定思想是資產(chǎn)階級在反封建專(zhuān)制的革命過(guò)程中專(zhuān)門(mén)為抑制司法專(zhuān)橫的罪刑擅斷所提出的一種思想武器和制度設計，它之所以能成為一項舉世公認的現代刑法原則，不但在于它體現了資產(chǎn)階級革命的勝利成果，蘊含著(zhù)對社會(huì )公眾基本權利的保護，而且還在于它擁有著(zhù)為現代法治所追求的固有精神，即對國家公權的制約、對國民人權的保障與對法官任意刑罰權的限制。由于罪刑法定原則所蘊含的這些現代法治精神正是罪刑法定原則產(chǎn)生的重要基石，所以盡管罪刑法定原則在其存續和發(fā)展過(guò)程中，隨著(zhù)時(shí)間的推移和時(shí)代的變遷，其形式的表現與內容的寬窄都會(huì )發(fā)生一些變化，但只要其固有精神不變，我們在確定罪刑法定原則的內容時(shí)，其邊界也不能變。

在中國，由于沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)文藝復興這樣從國民心底進(jìn)行人性、人道和人權洗禮的運動(dòng)，長(cháng)期以來(lái)通過(guò)宗法專(zhuān)制、中央集權體制不斷強化的國家本位、社會(huì )本位觀(guān)念是根深蒂固的。這種觀(guān)念支配下的制度設計無(wú)不體現著(zhù)國家強權的痕跡，在這種制度統轄下的民眾利益能否在貫徹罪刑法定原則的過(guò)程中得到全面的體現，是我們國家在建設法治社會(huì )過(guò)程中的一個(gè)重要參考系數和觀(guān)照尺度。所以當我們?yōu)樽镄谭ǘㄔ瓌t在刑法典中的“安家落戶(hù)”而彈冠相慶時(shí)，別忘了“木桶理論”所提到的那塊最低的木板，應當時(shí)時(shí)檢測一下中國這個(gè)“木桶”中最低那塊木板的“高度”。

二、刑事司法應當如何堅守罪刑法定原則的陣地與底線(xiàn)

刑法在其運行中必須通過(guò)各種解釋才能將原則的、抽象的、概括的、虛擬性的和類(lèi)型化的法律規定運用到各種各樣具體的刑事案件中去。無(wú)論刑事立法者在法律中設立多少個(gè)犯罪條文和設定怎樣的構成要件，面對整個(gè)現實(shí)生活景象，再豐富的人類(lèi)語(yǔ)言世界都無(wú)法窮盡整個(gè)社會(huì )生活中無(wú)限復雜多樣的生活情景和犯罪情形，總會(huì )時(shí)時(shí)出現一些甚至很多一時(shí)無(wú)法與刑法規定直接進(jìn)行“對號入座”式簡(jiǎn)單匹配的刑事案件。對此，只有通過(guò)對刑法進(jìn)行必要的解釋后才能挖掘出刑法應有的內涵，使刑法的既定規定覆蓋于各種疑難案例之上。于是就有了立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋等各種各樣的刑法解釋。

在我國，刑事立法解釋最有權威，并等同于刑事立法規定，但目前卻少之又少，實(shí)屬稀有之物。中國的刑法學(xué)理解釋最為豐富多彩，但由于中國的刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)的“專(zhuān)業(yè)槽”門(mén)檻太低，以至于刑法理論粗制濫造之情形大量存在，特別是一些教科書(shū)和應考之類(lèi)的文本猶如洪水泛濫，學(xué)理解釋有被司法實(shí)踐日益看輕的趨勢（這也是筆者后面將要提到的中國刑法理論危機到來(lái)的隱憂(yōu)之一）。在中國真正對刑法的適用起著(zhù)舉足輕重作用的刑法解釋當是司法解釋莫屬。然而，中國的刑事司法解釋問(wèn)題多多。大量涌現的司法解釋讓我們看到了在解釋的權力來(lái)源上不受制約的權力具有天生的擴張性和侵略性，以至在解釋的觀(guān)念上，已經(jīng)由應屬于被動(dòng)性的解釋逐漸向主動(dòng)性的解釋發(fā)展了；
在解釋的體制上，由法律規定的針對刑法適用過(guò)程具體問(wèn)題的具體解釋逐漸演變成體系性的解釋了，已相當于一種準立法活動(dòng)；
在解釋的數量上，與立法解釋簡(jiǎn)直不成比例。從1979年刑法制定至1997年《刑法》修訂時(shí)，刑事立法解釋數量為零，而同時(shí)期的刑事司法解釋數量是220余件。1997年《刑法》修訂后至今，刑事立法解釋數量為9件，而刑事司法解釋數量為230余件，“主弱仆強”由此可見(jiàn)一斑；
在解釋的表現形式上，內容之雜，前后左右之間相互抵牾之處時(shí)時(shí)出現已無(wú)須贅言。正是這種“權力全能”的慣性作用無(wú)孔不入地滲透和異化，中國社會(huì )才會(huì )有如此不把法律真正當作法律、以至有司法解釋超越法律的客觀(guān)現實(shí)。然而筆者在這里僅僅想要討論的是：刑事司法解釋在貫徹刑法的罪刑法定原則過(guò)程中，對刑法是應當采取外傾的擴張解釋還是應當采取內斂的緊縮解釋?zhuān)?/p>

從最基本的法學(xué)原理來(lái)看，刑事立法是一個(gè)從無(wú)到有的“創(chuàng )造”過(guò)程，只要符合社會(huì )情勢的發(fā)展變化需要，刑事立法者就可以隨時(shí)隨地進(jìn)行“任意的創(chuàng )造”，進(jìn)而刑事立法解釋多少也有點(diǎn)“任意性”（刑事立法解釋具有合法性但是否具有合理性這里不作任何討論）。而刑事司法解釋屬于司法活動(dòng)的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動(dòng)原則。司法解釋不能創(chuàng )造，只能守成。如果說(shuō)對于刑事立法來(lái)說(shuō)，創(chuàng )造比守成更重要的話(huà)，那對于刑事司法來(lái)說(shuō)，只能是守成比創(chuàng )造更重要，因為這里涉及到一個(gè)國家欲行法治培根固本的根本性問(wèn)題所在。所以，當刑法中已經(jīng)確立了罪刑法定原則以后，全部的司法解釋活動(dòng)從頭到尾只能是一個(gè)“有中找有”而非“無(wú)中生有”的過(guò)程。

在罪刑法定原則的牽引與約束下，刑法上的“罪”的法定主要體現在罪名的法定和犯罪構成要件的法定上。在我國，罪名的法定已經(jīng)轉化為司法解釋的確定。由于罪名的司法解釋存在著(zhù)語(yǔ)詞邏輯的混亂和思維邏輯的混亂，導致罪名混亂的現象大量存在。例如，奸淫幼女本屬于強奸的一種從重行為，卻偏偏確立一個(gè)奸淫幼女罪的罪名，而當與刑事責任年齡發(fā)生沖突后又只好加以取消，那么當初又何必多此一舉呢？又如，偽造貨幣為犯罪，變造貨幣也是犯罪，因此它們屬于不同的犯罪行為而被確定為不同的罪名。但偽造、變造金融票證，偽造、變造國家有價(jià)證券，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券卻變成了一個(gè)罪名，而偽造、變造金融票證中的信用卡、信用證、金融憑證、票據在金融詐騙罪之中又變成了四個(gè)罪名。當然，這其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解釋的原因也是顯見(jiàn)的。好在罪名的問(wèn)題畢竟不是罪刑法定原則的核心內容，真正對罪刑法定原則加以體現的是犯罪的構成要件。而構成要件中主觀(guān)罪過(guò)的性質(zhì)與形式在司法實(shí)踐中主要通過(guò)推理、推導和推論來(lái)加以確認的。故進(jìn)一步而言，最能體現“罪”的法定內容關(guān)乎犯罪的主體資格和犯罪的客觀(guān)要件的設定。而恰恰就在這兩個(gè)方面，我們的刑事司法解釋還包括廣義上的法官釋法的活動(dòng)，由于解釋觀(guān)念的迥異，以至在今天的司法實(shí)踐活動(dòng)的解釋過(guò)程中經(jīng)常地出現超越罪刑法定原則設定的邊界，進(jìn)行著(zhù)“創(chuàng )造性”的司法勞動(dòng)。例如，在犯罪主體資格方面，對某些共同受賄的認定就脫離了刑法的具體規定，脫離了共同犯罪需要犯罪主體資格作為前提的刑法原理，將沒(méi)有特殊身份的非國家工作人員一起拉進(jìn)了共同受賄中；
在單獨犯罪方面，北京的一個(gè)“足球黑哨”龔建平受賄案，將一個(gè)既不屬于國家工作人員、又不屬于當時(shí)公司、企業(yè)工作人員的足球裁判硬是作為受賄罪的主體認定判罪了。在犯罪的客觀(guān)行為方面，南京的“李寧同性賣(mài)淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆atm機瘋狂取款案”的最后判決都是我國司法實(shí)踐對刑法規定不斷作擴大解釋所形成的產(chǎn)物。至于當前諸如山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩(shī)案”、遼寧的“千里進(jìn)京抓記者案”、河南的“靈寶網(wǎng)絡(luò )帖子案”等案件，更是背離了罪刑法定原則，通過(guò)對刑法的任意擴大解釋和隨意發(fā)明創(chuàng )造而變成現代司法的“丑惡表演”。在現實(shí)的司法實(shí)踐中，刑事司法解釋將一部刑法的立法境況分解輾碎為無(wú)數不相關(guān)的法律碎片，這既封殺了刑法理論研究的發(fā)展空間，也使人產(chǎn)生不知刑法為何物的感覺(jué)。從此以后在司法實(shí)踐領(lǐng)域只見(jiàn)司法解釋而不見(jiàn)刑法的原有面貌。國家法治目標設置的光榮期許一旦被現實(shí)的情景破解而被判定為虛假和矯情時(shí)，那種長(cháng)期以來(lái)為轟轟烈烈的意識形態(tài)宣傳而被激蕩起來(lái)的對依法治國的信心會(huì )逐漸消解，從而必然導致下一輪重新進(jìn)行信心鼓動(dòng)時(shí)必要成本的成倍增加。

法律只有在被解釋的過(guò)程中才能被運用，所以并沒(méi)有人會(huì )懷疑法律解釋的必要性。問(wèn)題是如何解釋?zhuān)坑捎谛淌铝⒎ń忉尡緦儆诹⒎ɑ顒?dòng)，所以刑事立法解釋可以進(jìn)行擴張解釋。而刑事司法解釋屬于司法活動(dòng)范疇，由于刑法中已經(jīng)設立了罪刑法定原則，所以只能恪守限制解釋的觀(guān)念制約，其本身需要作內斂的收縮。它對法律條文的解釋僅僅是使法律條文模糊的內容清晰化，在本質(zhì)上它不具有創(chuàng )造性。其實(shí)這些基本原理在刑法理論與司法實(shí)踐的權力支配層面都是清晰無(wú)誤的。然而現實(shí)就是如此吊詭，司法解釋還是背離了其應有的基本原理向著(zhù)“立法化”的方向邁進(jìn)，使整個(gè)司法解釋日益形成一個(gè)完整的“副法體系”，由此產(chǎn)生的一個(gè)顯見(jiàn)的現象是，具體的司法工作人員更喜歡求助于司法解釋而忽視了法典才是真正法律的應有地位。國家法度一旦被刑事司法解釋不斷蠶食，必定遭遇被日益架空和虛置的命運，其留給社會(huì )民眾的真實(shí)感覺(jué)除了依法治國的虛假和矯情之外，可能還有一個(gè)“我也不相信了”的人間怨懟。本來(lái)在培養全社會(huì )對法律信仰的過(guò)程中，法典就是一部“圣經(jīng)”。正像在西方宗教信仰的領(lǐng)域里，基督教的教徒是拿著(zhù)《圣經(jīng)》用自己的心智與上帝對話(huà)一樣，法官也應當是拿著(zhù)法典以自己的心智與立法者直接對話(huà)。而現在大量的司法解釋的出臺，實(shí)際上就使得法官已無(wú)法再拿著(zhù)法典直接與立法者進(jìn)行對話(huà)，而只能拿著(zhù)司法解釋?zhuān)ㄟ€包括類(lèi)似于司法解釋的各種有權解釋?zhuān)┡c某種權力進(jìn)行對話(huà)。在我國，司法解釋秉承著(zhù)外傾的擴張解釋?zhuān)湓蛞苍S是多方面的，但如下一些原因還是顯見(jiàn)的。

（一）對刑法功能理解的單一性、片面性或者模糊性

在中國，由于幾千年宗法專(zhuān)制、中央集權的統治模式運行的慣性作用，刑法一向被認為是治國之器和專(zhuān)政手段。隨著(zhù)現代文明的進(jìn)入，特別是當代中國曾經(jīng)的“無(wú)法現象”給國家和民眾造成的傷害和災難，使得我國的法治建設以刑法優(yōu)先為起點(diǎn)。但在刑法的功能理解上，治國之器和專(zhuān)政手段的觀(guān)念仍然十分嚴重，接二連三的“嚴打”運動(dòng)頗能做一個(gè)注解。即使在刑法罪刑法定原則得到確立、“依法治國”方略被提出以后，在如何理解現代刑法功能的問(wèn)題上，也依然存在著(zhù)某種認識的片面性和模糊性。例如，有的學(xué)者認為：正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的，而防止刑罰權的濫用以保障人權，則是第二位的。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的統一，運用刑罰權以懲罰犯罪、保護人民與約束刑罰權、保障人權的統一，是對我國刑法規定的罪刑法定原則的全面正確的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原則的片面性，是對罪刑法定原則新的發(fā)展。{6} 可以說(shuō)，有這種觀(guān)點(diǎn)的人還不在少數，這在一定程度上使刑事司法解釋獲得了首先是為了打擊犯罪或犯罪分子的種種堂皇理由。通過(guò)夸張的語(yǔ)言，不斷放大各路“犯罪分子”或者“敵人”的影象，這在中國的歷史上可謂是數見(jiàn)不鮮的。在最高人民法院的一系列文件中我們經(jīng)常閱讀到它把打擊犯罪、懲罰犯罪作為人民法院的一項堅定不移的政治任務(wù)，對刑法解釋的目的闡述經(jīng)常被表述為“為依法懲罰……犯罪、為依法嚴厲打擊……犯罪、為依法懲處……犯罪”等等的字樣。這種政治價(jià)值選擇的傾向或者偏向使我國的司法解釋時(shí)時(shí)擔負著(zhù)過(guò)多的政治要求，這種現象估計在一段時(shí)間內還會(huì )繼續存在。所以，對中國的刑事法治建設來(lái)說(shuō)，真正的刑事依法治國理想目標的實(shí)現仍然是任重而道遠。對于國外那些民主與法治建設比較成熟的國家，在國民已經(jīng)能夠理解和法官總體上已確立“疑罪從無(wú)”觀(guān)念的情況下，偶然作出一些似乎擴大的解釋?zhuān)ㄓ欣诒桓嫒说臄U大解釋是發(fā)展了的罪刑法定原則的應有之義）是可以理解的。而在我國，民主與法治的進(jìn)程畢竟還處在初級階段，因此有必要準確理解罪刑法定原則，善待罪刑法定原則，更要全身心地堅守罪刑法定原則的底線(xiàn)不動(dòng)搖，為此即使付出一定的代價(jià)也是在預想之中的（從古至今欲實(shí)行法治卻不想付出一定代價(jià)似乎未聞也）?！爱斎?，法學(xué)家和法官并非無(wú)所不知。但是，他們必須對案件作出裁判，即使這些案件對他們而言也是新奇而陌生的，他們的行為有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比認識的可能性更重要’。對法律調整而言，完全正確的解決方法是不存在的。解決方式可以是適當的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能緊守緊縮解釋的立場(chǎng)，司法解釋也得要堅守價(jià)值中立的最后立場(chǎng)。

（二）我國還未真正建立現代刑事法律關(guān)系的新概念

在中國，司法解釋不斷發(fā)生擴大解釋的現象，是與中國至今沒(méi)有建立起現代的刑事法律關(guān)系的概念緊密相關(guān)的。在中國的各種法律之中，認定和確立好各種法律關(guān)系是解決各種法律沖突和糾紛的一個(gè)必要前提和基礎。但唯獨在刑事法律領(lǐng)域中，何謂刑事法律關(guān)系，誰(shuí)與誰(shuí)發(fā)生著(zhù)刑事法律關(guān)系，依然是一個(gè)待解的難題。難在何處？難在國家、人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)等一些概念好像是一個(gè)個(gè)不證自明的東西。國家一極獨大，無(wú)所不包。公、檢、法三家都是同一條戰壕里并肩作戰的同志，彼此可以不分家。人民法院經(jīng)常自覺(jué)或不自覺(jué)地將自己視為是檢察機關(guān)、公安機關(guān)的同盟者和親密戰友，其共同的任務(wù)是同犯罪作斗爭，而忘記了我們的立法過(guò)程已經(jīng)是中國共產(chǎn)黨代表最廣大社會(huì )成員的最根本意志和最大利益的過(guò)程，在我國法律已經(jīng)是政治的產(chǎn)物，嚴格依法辦事就是最大的講政治。人民法院其真正的歷史使命就是：必須站在價(jià)值中立的立場(chǎng)上實(shí)現法律規定的內容，運用一定的技巧與方法保持個(gè)別正義與一般正義之間的平衡。其實(shí)，法院有時(shí)在價(jià)值中立的立場(chǎng)上即使選擇價(jià)值中立的刑法解釋方法也無(wú)法避免價(jià)值傾向，更何況背負著(zhù)價(jià)值偏向的現實(shí)要求。一旦出現價(jià)值偏向，對罪刑法定原則的違反就在所難免了。特別在現實(shí)的司法實(shí)踐中，公安機關(guān)已經(jīng)逮入了，檢察機關(guān)已經(jīng)起訴了，作為審判機關(guān)，也得要對已然的案件以令外人一時(shí)還無(wú)法理解的方法“進(jìn)行消化”（國人在技術(shù)運用方面的創(chuàng )新有時(shí)還是很有新意的）。此時(shí)在實(shí)際的刑事案件處理過(guò)程中，具體的擴張解釋就在所難免了。這樣，司法工作人員在處理案件日益熟練之時(shí)，已經(jīng)無(wú)心也無(wú)需聆聽(tīng)間或傳來(lái)的不平聲甚至呼冤聲?？磥?lái)今天中國在進(jìn)行現代化法治建設過(guò)程中多少還存在著(zhù)慢人一步的現象。罪刑法定原則作為一項基本原則在我國刑法中已經(jīng)“安居樂(lè )業(yè)”地確定下來(lái)了，但是真正地付諸實(shí)踐加以實(shí)現還需要一定時(shí)日的努力。

（三）沒(méi)有將嚴格解釋與擴張解釋的界限有效地區別開(kāi)來(lái)

有學(xué)者指出：“刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋?zhuān)瑧敱M可能根據對該刑法語(yǔ)詞的通常字面含義進(jìn)行不違背社會(huì )情理的解釋?zhuān)歉鶕⒎ㄔ獠坏貌贿M(jìn)行不同的解釋?zhuān)瑖栏窠忉屢巹t是罪刑法定原則的當然要求?！眥8}《法國刑法典》通則第111-4條明確規定：“刑法典應嚴格解釋之?！币罁@一嚴格解釋規則，“負責適用刑法的法官無(wú)權將其擴張至立法者并未指明的情況。凡是法律沒(méi)有明文規定的行為均不受懲處。即使某一相類(lèi)似的行為，情節甚至可能還要輕一些，但因為有規定而受到懲處，對法律沒(méi)有規定的行為仍不得懲處”。{9}即使是強調法官自由裁量和適用解釋的英美法系，也同樣堅持“刑事法律必須被嚴格地加以解釋?zhuān)耘懦淌路ňW(wǎng)適用上的不公正” 。{10}罪刑法定原則不僅意味著(zhù)對立法權已有所限制，更意味著(zhù)對刑事司法權的全面限制。刑事司法如果沒(méi)有罪刑法定原則的限制，罪刑擅斷就難以避免。對刑事司法權限制的目的就是保障公民的基本權利和個(gè)人自由不受司法侵犯。正因為如此，在需要對刑法進(jìn)行必要的解釋時(shí)，堅守著(zhù)對被告人有利的原則已成為當今堅持罪刑法定原則的一個(gè)子原則。有人寫(xiě)道：“在第二次世界大戰后，罪刑法定主義又重新得以發(fā)揚廣大，并且進(jìn)一步派生出了刑罰法規不明確即無(wú)效以及實(shí)體正當等新的要求，實(shí)現了從追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求實(shí)質(zhì)合理性的實(shí)質(zhì)的罪刑法定的超越。同時(shí)隨著(zhù)司法經(jīng)驗的積累與立法認識能力的提高，針對傳統的罪刑法定主義的嚴格規則主義的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐漸由絕對的罪刑法定原則發(fā)展成為相對的罪刑法定原則：即在定罪的根據上，從絕對禁止類(lèi)推和擴大解釋演變?yōu)樵试S有利于被告人的類(lèi)推和嚴格限制的擴大解釋?zhuān)?br>在刑法的淵源上，從絕對禁止適用習慣法演變?yōu)樵试S習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提；
在刑法的溯及力上，從絕對禁止刑法溯及既往演變?yōu)樵谟欣诒桓嫒?、犯罪人時(shí)允許溯及既往；
………經(jīng)過(guò)這樣的‘并非自我否定，而是自我完善’的轉變，罪刑法定原則在強調保障公民權利的同時(shí)，也沒(méi)有妨害對社會(huì )利益的保護?！眥11}也許我們有太多的理由說(shuō)中國有太多太多的獨特國情，也許有太多的理由一直不規定罪刑法定的原則，但我們必須明白，罪刑法定原則是一個(gè)原則而不是一個(gè)口號。一旦在刑法中加以規定了，就必須以“誠實(shí)的心態(tài)”付諸實(shí)施，即使花上一些代價(jià)也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、違必罰，不允許空有其名而無(wú)之實(shí)。不然從歷史的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，如果制定法律和執行法律的人自己都不尊重法律，那法律必將徒具空文而威信掃地。

三、刑法學(xué)者們應當對罪刑法定原則干些什么

在以官本位為核心價(jià)值遺存，通過(guò)行政層級進(jìn)行全面社會(huì )管理的中央集權、權力全能的社會(huì )結構的現實(shí)生活中（司法解釋只有最高司法機關(guān)才能行使，直到現在仍然沒(méi)有明文規定法官有釋法的權力，也是中央集權的另一種詮釋?zhuān)?，原先曾不時(shí)存在的理論影響力日臻遞減。面對歷史的苦難，理論工作者們是否有的已背過(guò)身來(lái)出現集體的失憶；
面對現實(shí)的重軛，理論工作者們是否有的正面臨著(zhù)集體的失語(yǔ)；
而面臨著(zhù)權力和實(shí)踐的雙重影響，熱鬧的理論正進(jìn)行著(zhù)整體的迎合應當說(shuō)也已不是一件難事了。刑法學(xué)在表面上的轟轟烈烈、熱熱鬧鬧的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”。但我們還是要想到，中國知識分子是不愿看到傳統獨立的理論遺存在我們這一代人手里中斷的，即使在學(xué)術(shù)發(fā)展過(guò)程中，我們也只有時(shí)時(shí)觸摸我們這個(gè)民族和整個(gè)世界歷史曾經(jīng)有過(guò)的痛楚，并保有慎終追遠的精神執守，這樣，歷史才有可能允許我們重修中華刑法文化優(yōu)良傳承的缺失，并用其中被重新煥發(fā)出的仁和意識和灼熱脈動(dòng)重建我們國家刑法理論的文化高度。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，我們刑法理論學(xué)者能對罪刑法定原則做些什么？刑法學(xué)者們是應當成為司法實(shí)踐的“代言人”，還是應當成為國家這個(gè)“守夜人”和司法機關(guān)這個(gè)“看門(mén)人”的“鬧鐘”？

想當時(shí)，當罪刑法定原則在刑法中得到明確規定時(shí)，刑法理論界是一片歡呼鼓舞聲：理論從此成功，刑法從此更新。然而時(shí)過(guò)境遷，今天的刑法實(shí)踐并未沿著(zhù)刑法學(xué)者們曾設計的“路線(xiàn)圖”行進(jìn)，更不要說(shuō)到達理想的境界。除了筆者前面已經(jīng)提到的司法解釋在分解輾碎刑法過(guò)程中的越權現象，在實(shí)際的操作中，還不時(shí)傳來(lái)一些不協(xié)調的消息讓我們想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必須首先要破解我們現在遵循的觀(guān)念問(wèn)題。在我國，畢竟國家公權屬于強權，民眾之權還屬于弱權。如果刑法理論僅僅是強權的注解，那么刑法學(xué)者就必定是強權的附庸。其實(shí)理論的功能主要在于批評和超越，在社會(huì )存在著(zhù)強弱之權時(shí)，理論的主要功能在于遏制強權，最起碼也要在強權與弱權之間找到一種平衡。這里讓筆者想起了日本作家村上春樹(shù)的故事。2009年年初，村上春樹(shù)被以色列政府授予耶路撒冷文學(xué)獎。其時(shí)，以色列正用高端武器對耶路撒冷進(jìn)行狂轟濫炸。這位日本作家一面接受以色列給予的最高榮譽(yù)獎，一面當著(zhù)以色列總統佩雷斯的面公開(kāi)批評以色列的軍事行動(dòng)，他說(shuō)道：“巴勒斯坦雖然是在以卵擊石，在高大堅硬的大墻與雞蛋之間，我永遠站在雞蛋這一邊?！贝饲榇司罢f(shuō)來(lái)讓人欽佩。正因為有賴(lài)于我們對依法治國的全息定位，因此我們有理由對任何損害刑法權威和罪刑法定原則，通過(guò)違背罪刑法定原則蠶食民眾基本權利的強權行為與越法企圖進(jìn)行拒絕，這正是我們每一個(gè)刑法學(xué)者應有的心理表示和行為表現。不然對虛設的依法治國的圖景進(jìn)行圖騰一旦沖淡了反思性的回顧與張望，就會(huì )將萬(wàn)千民眾對所期盼的天下清明和依法治國失望后的傷痛消解在歌功頌德的表面文章和不斷宣講的喧囂熱鬧之中，也會(huì )讓后來(lái)人誤讀了中國的過(guò)去時(shí)態(tài)。

于是乎筆者想到了在一些空泛的場(chǎng)合、空泛的事情、空泛的時(shí)候，我們的刑法理論經(jīng)常大唱罪刑法定的贊歌的情形了。然而在另一種具體的場(chǎng)合、具體的事情、具體的時(shí)候，當要將這一原則具體落實(shí)到一些具體的案件之中時(shí)，在一些刑法學(xué)者那里，罪刑法定的原則就被扔到了爪哇國里去了。在上述提到的“共同收賄的主體問(wèn)題”、北京的“足球黑哨龔建平受賄案”、南京的“李寧同性賣(mài)淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆atm機瘋狂取款案”中，我們都看到了當代刑法學(xué)者背離罪刑法定原則作擴大解釋的理論注解表演，而在山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩(shī)案”、遼寧的“千里進(jìn)京抓記者案”、河南的“靈寶網(wǎng)絡(luò )帖子案”中，卻看到了這些學(xué)者的集體失語(yǔ)。

季衛東教授指出，讓中國法學(xué)理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國家機關(guān)在行使權力時(shí)往往忽視法理上的正當性論證，而赤裸裸的權力行使很容易引起法理的正當性危機，這樣又迫使法學(xué)理論不得不硬著(zhù)頭皮按照既定方針去勉強地應對和進(jìn)行善后處理。{12}然而問(wèn)題是，沒(méi)有被關(guān)進(jìn)“籠子”的權力具有的侵略性和擴張性人盡皆知，但學(xué)者們不應該跟在權力后面亦步亦趨。肖中華教授認為，在實(shí)定刑法中，明文規定則不等于明確規定。司法實(shí)踐定罪量刑，以實(shí)定刑法為規范依據，所以司法實(shí)踐貫徹罪刑法定原則，必須滿(mǎn)足“法無(wú)明文規定不為罪、不處罰”的基本要求，但不得以“法無(wú)明確規定”為理由對那些刑法明文規定而缺乏明確性的犯罪行為不予定罪處罰。{13}在這里真不知如何區分“法無(wú)明文規定”與“法無(wú)明確規定”之間的界限。觀(guān)念決定著(zhù)制度，觀(guān)念制約著(zhù)技術(shù)。正因為刑法學(xué)界有著(zhù)這樣的認識，于是就有了這樣的解釋?zhuān)喝绶l僅僅記載禁止牛馬通過(guò)某路，以當然解釋?zhuān)篑橊勚?lèi)較牛馬為大者已在禁止之列；
如法條僅記載以鉤釣之方法捕魚(yú)，以當然解釋?zhuān)毒W(wǎng)捕魚(yú)之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我國《刑法》第116條破壞交通工具罪中，刑法僅僅規定汽車(chē)、電車(chē)即可，因為火車(chē)必定大于汽車(chē)、電車(chē)；
刑法關(guān)于盜竊槍支、彈藥罪的規定就沒(méi)有必要再規定爆炸物了，因為爆炸物的威力必定大于彈藥。其實(shí)刑事立法時(shí)，只要在禁止牛馬通行時(shí)加上禁止“牛馬等動(dòng)物通行”，就不會(huì )發(fā)生任何歧義。而現在“立法”沒(méi)有規定禁止駱駝通行，“司法”又有何理由將牛馬擴大至其他大型動(dòng)物呢？正如有學(xué)者指出的那樣：“人們同樣也可以作這樣的理解，即禁止牛馬通行，其原意僅僅禁止牛馬通行，其他動(dòng)物都可以通行。因為牛頭上有角可以傷人，馬角上有鐵蹄可以踢人，而且跑得比較快，所以這條路牛馬不可以通行。駱駝頭上沒(méi)角，腳上也無(wú)鐵蹄，跑得又比較慢，所以駱駝通行沒(méi)有什么問(wèn)題?！眥15}所以根據緊縮解釋的原則，牛馬就當然不包括駱駝在內的。也正因為如此，我國《刑法》在破壞交通工具罪當中，明確規定了汽車(chē)、電車(chē)，還要明確規定火車(chē)、船只、航空器，同時(shí)拖拉機、摩托車(chē)也不能等同于汽車(chē)或電車(chē)?！缎谭ā分斜I竊槍支罪中，就不能將大炮當然地包括進(jìn)去（盡管在現實(shí)的生活中可能性很?。?。筆者認為在法律已有明文概括規定的情形下，可以通過(guò)詞義、意義的解釋?zhuān)涯承┫嗨频默F象解釋進(jìn)去，但不能偏離明確規定的詞義與意義通過(guò)有違罪刑法定的原則作任意擴大的解釋。

在進(jìn)行刑法解釋時(shí)堅守嚴格解釋的邊界，是刑法解釋的一個(gè)基本要求（有利于被告人的擴大解釋?xiě)敵猓?。嚴格解釋的“關(guān)鍵在于合理地界定擴張解釋與類(lèi)推解釋。作為一種在一定程度上游離于嚴格解釋規則之外的相對自由的刑法適用解釋?zhuān)瑪U張解釋必須受到嚴格的限制，刑法文本的‘可能的詞義’應當成為擴張解釋最大的邊界（范圍），超越此一界限的解釋就是罪刑法定原則所禁止的類(lèi)推解釋”。{16}但也有刑法學(xué)者認為當刑法存在疑問(wèn)或者爭議時(shí)，應當依據一般的法律解釋原則，消除疑問(wèn)，而非一概作出有利于被告人的解釋。刑法適用解釋的任務(wù)就是盡量以善意將條文用語(yǔ)朝著(zhù)正義的方向進(jìn)行解釋?zhuān)ㄟ^(guò)解釋使刑法的實(shí)然規定貼近應然，從而成為良法、正義之法。{17}然而問(wèn)題是，何為一般法律解釋原則？“非一概作出有利于被告人的解釋”是誰(shuí)的意思表示？何謂善意？誰(shuí)對誰(shuí)善意？何謂良法？何謂正義之法？一切都在抽象的盡情言說(shuō)之中。沒(méi)有“原則”的原則就不成為原則，法律也就不成為法律。正因為如此，于是落實(shí)在我國的具體司法實(shí)踐與理論討論時(shí)，對于像訴訟欺詐這一類(lèi)型的行為，總有人希望能找出不利于被告人的解釋來(lái)，于是乎就出現了要么應當按照詐騙罪論處的觀(guān)點(diǎn)，{18}要么按照敲詐勒索罪論處的觀(guān)點(diǎn)，{19}要么按照偽證罪論處的觀(guān)點(diǎn)等等說(shuō)法。{20}反正對于刑法沒(méi)有明文規定的行為，通過(guò)解釋?zhuān)倸w要找到一個(gè)罪名的，不找出一個(gè)罪名誓不罷休。甚至為了迎合司法實(shí)踐要將訴訟欺詐能夠強行地拉到詐騙罪中進(jìn)行處理的需要，在有些所謂的理論解釋過(guò)程中出現了不惜將公認的詐騙罪構成要件進(jìn)行改動(dòng)的現象。這一點(diǎn)連司法解釋都不如（最高人民檢察院的司法解釋規定不以詐騙罪論處）。也有的為了論證“許霆atm機瘋狂取錢(qián)案”已經(jīng)構成盜竊罪，將盜竊罪的構成要件作了改動(dòng)，認為盜竊既可以包括秘密的竊取，也可以包括沒(méi)有暴力的公開(kāi)竊取，忘卻了在我國刑法中沒(méi)有暴力的公開(kāi)取得他人財物的行為，已在搶奪罪規定的一般原理之中。其實(shí)我們完全可以想象，因制度的不足和執法的不公，放縱或漏網(wǎng)的又何止一兩個(gè)“犯罪分子”呢？而在這種極有爭議的案件之中，我們看到了太多的刑法學(xué)者充當著(zhù)司法實(shí)踐的“代言人”。我們的理論研究也想做到“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”，卻一點(diǎn)沒(méi)有想到這種“疏而不漏”會(huì )網(wǎng)盡天下一切“小魚(yú)小蝦”的。在這些具體的案件分析中，刑法學(xué)研究一旦染上為司法實(shí)踐充當“代言人”角色的功利色彩，必然會(huì )受到帶有政治傾向從而演變?yōu)榫哂小罢芜\作方式”的司法活動(dòng)的誘引和強力加壓的雙重影響。此時(shí)要學(xué)者堅持充當國家這個(gè)“守夜人”和司法機關(guān)這個(gè)“看門(mén)人”的“鬧鐘”，時(shí)時(shí)提醒“他們”要牢記罪刑法定原則的意蘊、堅守罪刑法定原則的底線(xiàn)而不要“犯規”就顯得勉為其難了。而此時(shí)筆者想到，如果我們的刑法理論都這樣理解罪刑法定原則，倒不如刑法沒(méi)有罪刑法定原則來(lái)得更加得心應手、揮灑自如呢！只要我們能夠輕易忘記曾經(jīng)有過(guò)的“無(wú)法無(wú)天”的歷史就行了。

盡管無(wú)論是立法解釋、司法解釋還是學(xué)理解釋?zhuān)蛏鐣?huì )歷史發(fā)展和人的自然發(fā)展的不平衡、不均勢等主客觀(guān)因素的制約，人們可能會(huì )因不同的境遇而形成與之相適應的角色地位和觀(guān)念形態(tài)，從而對有些刑法規定的內涵作出有差別的認識、理解與注釋表述。但無(wú)論如何，文明的發(fā)展、法治的倡導和公民本位觀(guān)念的興起，罪刑法定原則本身的明文規定都得要求我們從刑法文本的基本字義與基本意義來(lái)解讀刑法的規定，以有利于被告人的標準作為參考系數，并由此產(chǎn)生捍衛刑法價(jià)值和法律威儀的信念以及與此相關(guān)的責任擔當。從這一意義上，刑法學(xué)者與刑法理論不應該是司法實(shí)踐的“代言人”，而只能是國家這個(gè)“守夜人”和司法機關(guān)這個(gè)“守門(mén)人”的“鬧鐘”。人們應當要知道，罪刑法定原則作為一個(gè)刑法的根本原則甚至可以提升為憲法原則，其一旦喪失了應有的客觀(guān)品性，就會(huì )成為強勢集團和掌控話(huà)語(yǔ)權者手中的彈性道具，到彼時(shí)又何能使人產(chǎn)生法律神圣的感覺(jué)來(lái)。茲事體大，筆者不得不言重些。不然在刑法理論的評價(jià)上，當好事者喋喋不休地盤(pán)點(diǎn)著(zhù)我們這個(gè)時(shí)代有多少個(gè)刑法學(xué)明星時(shí)，但愿我們后代嚴肅的學(xué)者們不要這樣評價(jià)：這只不過(guò)是一個(gè)熱鬧但卻平庸且無(wú)所作為的時(shí)代。

四、中國刑法理論危機的到來(lái)

季衛東教授指出：“盡管2005年以來(lái)圍繞‘中國法學(xué)向何處去’的設問(wèn)，曾經(jīng)展開(kāi)過(guò)，場(chǎng)頗熱鬧的討論。然時(shí)過(guò)境遷，不僅所謂法學(xué)的理想圖景依然在虛無(wú)飄渺之中，連發(fā)展的主流方向也還沒(méi)有確定，至少是還沒(méi)有形成必要的基本共識。在大學(xué)教育體系中，受實(shí)用主義和功利主義思潮的沖擊，法學(xué)理論本身的定位正在發(fā)生變化，有些動(dòng)搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學(xué)術(shù)研究者卻感到某種‘荷戟獨徘徊’的蒼涼正在襲來(lái)。毋庸諱言，中國法學(xué)理論界正瀕臨著(zhù)嚴重的衰退危機?！眥21} 就刑法學(xué)而言筆者也有同感，其理論危機主要表現在以下幾方面。

（一）刑法理論一不小心就會(huì )成為權力的附庸

在今天的刑法學(xué)研究中，緊跟與順從也是一種理論現象。每當一種刑事補充法規或刑法司法解釋出臺，刑法理論的各種注解就蜂擁而上。而批判與超越卻變成一種稀有之物。對于刑法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，在實(shí)踐中如何維護現行的法律權威和傳統（而不是司法解釋?zhuān)┦且环N理論研究，而在理論上如何進(jìn)行批評與超越也是一種理論研究，而且是一種更重要的理論研究。溫家寶總理說(shuō)過(guò)：“一個(gè)民族要有一些關(guān)注天空的人，他們才有希望；
一個(gè)民族只是關(guān)心腳下的事情，那是沒(méi)有未來(lái)的?！毙谭▽W(xué)的研究當然也要時(shí)時(shí)仰頭守望頭頂的宇宙星空，俯首撫摸心中的道德律令，從而做到起于守望，終于信仰。但在今天的中國，事實(shí)上有的是對權力和強勢逢迎取巧的“聰明人”，刑法理論研究中對權力與強勢的順從與緊跟變成了一種理論常態(tài)，而批判與超越正變得越來(lái)越艱難了。

（二）理論與實(shí)踐的關(guān)系日漸微妙，理論遷就實(shí)踐的傾向日益明顯

理論與實(shí)踐相結合是刑法學(xué)理論發(fā)展的一個(gè)基點(diǎn)。但是這幾年隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的向前發(fā)展，刑法學(xué)界的實(shí)用主義和功利主義也有所蔓延。理論與實(shí)踐相結合漸漸演變成理論對實(shí)踐的注解和辯護，刑法學(xué)擔負的理論批判甚至理論批評的功能日漸衰弱。而在司法實(shí)踐中，經(jīng)驗主義和實(shí)用主義式的理論成果大舉登堂入室，也使得理論的功能有所萎縮。同時(shí)“惡法亦法”的原則在理論的表面還沒(méi)有獲得支持，而事實(shí)上不是法的規范（如政策、指示、批示等等）反而變成了理論全力維護的對象。在守法方面保證法的權威性還是通過(guò)越權變通保證政令暢通的相互關(guān)系問(wèn)題上，有學(xué)者指出，“在這個(gè)意義上，法治應該先行，哪怕制度上還有不完備的地方，缺陷是可以在實(shí)踐中彌補、糾正的?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，某種形態(tài)的法治是民主的前提，其缺陷反過(guò)來(lái)可以通過(guò)民主而改善”， {22} 即可以通過(guò)不斷的立法補充來(lái)加以完善。所以，一種繁榮而向上的刑法理論應該是司法實(shí)踐的牽引機而不是司法實(shí)踐的影子折射。然而，在實(shí)際上這不過(guò)是一種理想的寄托而不是現實(shí)的折射。

（三）法學(xué)理論教學(xué)已受制于司法考試，理論發(fā)展的空間進(jìn)一步受到擠壓

本來(lái)法律理性是現代法律的一種內在品質(zhì)，也是現代法治的一種精神向度。刑法本身涉及到公民生殺予奪的基本權利，所謂“身懷利器、必生殺心”。所以刑法學(xué)的教學(xué)更應當要培養受教育者的法律理性，進(jìn)而將這種法律理性?xún)然癁槭芙逃叩穆殬I(yè)追求，并為以后從事法律工作時(shí)對人的關(guān)懷預留出心靈空間。而今天的法學(xué)教學(xué)，一方面受應用型人才培養的誘導，沉湎于“工匠式”的教學(xué)已是法律院校的主打產(chǎn)品，讓法官、檢察官和律師到課堂里上課成了理論與實(shí)踐相結合的另一種時(shí)髦方式，經(jīng)驗主義和實(shí)用主義的技術(shù)應用也成了刑法理論的引導或者翻版。另一方面由于受就業(yè)壓力的影響，法律院校的學(xué)生在系統的法律理性知識還沒(méi)學(xué)到多少，心思已經(jīng)轉移到各種“考證”的興趣上了，即使研究生教學(xué)也難逃如此的命運安排。刑法理論的影響已日益受到挑戰。久而久之，慣性成自然。沒(méi)有法律理性作為支撐，何以能確立起法律的信仰來(lái)。而沒(méi)有法律的信仰，法律不就是一種工具嗎？由此法治社會(huì )必定“釜底抽薪”而喪失堅實(shí)的基礎。然而，刑法理論只能徒喚奈何！

由此而言，中國的刑法理論危機可能會(huì )到來(lái)。但愿這僅僅屬于“危言聳聽(tīng)”，如此則刑法理論幸矣！

【注釋】

{1}付立慶：《善待罪刑法定-以我國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評論》2005年第3期。

{2}[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1991年版，第30頁(yè)。

{3}[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1991年版，第33頁(yè)。

{4}〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學(xué)院刑法教研室1980年印行，第10頁(yè)。

{5}〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學(xué)院教研室1980年印行，第13、14頁(yè)。

{6} 何秉松：《刑法教科書(shū)》，中國法制出版社1997年版，第63-68頁(yè)。

{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第144頁(yè)。

{8}梁根林：《刑法適用解釋規則論》，載《法學(xué)》2003年第12期。

{9}[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第140頁(yè)。

{10}儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第45頁(yè)。

{11}付立慶：《善待罪刑法定-以我國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評論》2005年第3期。

{12}季衛東：《法學(xué)創(chuàng )新、制度轉型以及中國的軟實(shí)力》，載華東政法大學(xué)編：《首屆全國法學(xué)名家論壇學(xué)術(shù)論文集》,2009年。

{13}肖中華：《走出罪刑法定原則司法化的若干誤區》，載華東政法學(xué)院司法研究中心編：《罪刑法定原則與我國司法研討會(huì )文集》,2002年。

{14}陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺灣五南圖書(shū)出版公司1998年版，第9頁(yè)。

{15}劉憲權、楊興培：《刑法學(xué)專(zhuān)論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第34頁(yè)。

{16}梁根林：《刑法適用解釋規則論》，載《法學(xué)》2003年第12期。

{17}張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第51頁(yè)。

{18} 張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版第136、137頁(yè)。

{19} 王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日報》2003年2月10日第3版。

{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯財產(chǎn)罪司法適用》，法律出版社2005年版，第119頁(yè)。