法學(xué)家們向來(lái)對多元的法律有不同的劃分，日本法學(xué)家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統的西方法學(xué)所認為的國家所制定或認可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應的非正式的法或非官方法。再從三個(gè)不同的角度下面是小編為大家整理的2023年法學(xué)社會(huì )論文【五篇】（全文）,供大家參考。
法學(xué)社會(huì )論文范文第1篇
（一）千葉正式“三重二分法”
法學(xué)家們向來(lái)對多元的法律有不同的劃分，日本法學(xué)家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統的西方法學(xué)所認為的國家所制定或認可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應的非正式的法或非官方法。再從三個(gè)不同的角度對法的這種二元性進(jìn)行劃分，形成“多元法律的三重二分法”的最終理論。顯然，這種分類(lèi)方式主要是從國內法的角度來(lái)論述“法律多元”，符合本文闡述的范疇和重點(diǎn)。對單個(gè)國家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其運作的整個(gè)結構中對其進(jìn)行精確的觀(guān)察和分析。具體來(lái)說(shuō)，首先，第一重二分法是官方法和非官方發(fā)，官方法是由一國之合法權威認可的法律體系及其組成部分，非官方是沒(méi)有被任何合法權威正式認可，但在實(shí)踐中被一定范圍的人們—無(wú)論是否在一國疆界之內—之普遍同意認可的法律體系及其組成部分；
第二重二分法是法律規則與法律原理，法律規則是指某種特定行為方式的法律規制的正式文字表述，法律原則是指某種與特定法律有特定聯(lián)系的，建立、證明、為其指向，或補充、批評、修正現存法律規則的價(jià)值、理念及其體系；
第三重固有法和移植法，廣義上的固有法是起源于一個(gè)民族固有文化的法，狹義則指移植現代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法從廣義上講是一個(gè)民族從異族文化中移植來(lái)的法，狹義是非西方國家從現代西方國家移植來(lái)的國家法。由此可見(jiàn)，千葉正式是從法的形成路徑和法的社會(huì )適用性出發(fā)，對法的多元所做的是宏觀(guān)分類(lèi)，如果做進(jìn)一步的咎源探討，千葉正式也是在法社會(huì )學(xué)視角下探視法的多元，在與社會(huì )生活緊密聯(lián)系中尋求多元的法的路徑和作用。千葉正式將官方法和國家法做不同的區分，國家法不是唯一的官方法，還包括被國家政府正式認可的教會(huì )法、地方法、家庭法、民族法和習慣法等。在我看來(lái)，事實(shí)上若論法律多元，通過(guò)國家制定和認可的法律都是社會(huì )進(jìn)程當中人為地將某種規范劃定為具有國家強制力的法律規范，在此與之相對的應該為那些存在于社會(huì )當中，不被劃定為法律規范的社會(huì )規范，它們更多是民間自發(fā)的調整人們行為和社會(huì )關(guān)系的規范。那如果將千葉正式對法律多元的三重二分的劃分簡(jiǎn)化就稱(chēng)為由國家制定的法律規范和社會(huì )的自發(fā)規范，這種自發(fā)規范體現在人們生活的方方面面：道德、習慣、家庭、民族、教會(huì )等等，自發(fā)規范更是體現社會(huì )生活的每個(gè)角落，而社會(huì )的發(fā)展也是一個(gè)自發(fā)規范走向法律規范的過(guò)程。
（二）人類(lèi)社會(huì )發(fā)展引領(lǐng)下的法律多元
在論述社會(huì )生活與法的多元之間的關(guān)系之前，我們不妨先舉個(gè)例子：起初當現代交通事業(yè)迅速發(fā)展起來(lái)的時(shí)候，普通的大眾需要某種規則來(lái)指導行人或車(chē)輛通行，然后當人們發(fā)現靠后或靠左行駛獲得的社會(huì )效益更大的時(shí)候就會(huì )自覺(jué)的遵守這個(gè)規則，但當個(gè)別的人違反這個(gè)自發(fā)形成的規則時(shí)，給普通社會(huì )公眾利益也造成不利后果，縱使社會(huì )輿論壓力也無(wú)法使其糾正其錯誤，此時(shí)，社會(huì )公眾產(chǎn)生這樣一種共識，即應該用一種更加強有力的規則來(lái)懲罰違規者，也應該由此預防未來(lái)的違規行為，而這個(gè)共識的規則即便是由國家制定有關(guān)規范交通秩序的制定法。規則產(chǎn)生于交往活動(dòng)，最初的規則是自發(fā)產(chǎn)生的，它是某一種交往模式逐漸形成并固定化的結果，這一模式的產(chǎn)生最初是出于偶然，而人們在交往的失敗時(shí)遇到的糾紛，使人感覺(jué)到必須尋找能為別人所接受和能取得成功的交往方式，通過(guò)協(xié)商達成共識的規則就是社會(huì )規則。在任何一個(gè)群體里，人多事雜，要達到認識的完全一致是不可能的，必然會(huì )存在一些破壞已達成的共識影響社會(huì )秩序的形成的現象，這也就使社會(huì )的大多數必須對他們的行為有所限制和加以制裁，規則的產(chǎn)生正是適應這一限制和制裁的需要，是為其提供一個(gè)確定的標準和依據。普遍認同的法的起源有一個(gè)從氏族習慣到習慣法，又從習慣法到成文法的演變和發(fā)展過(guò)程。國家和法其實(shí)是在漫長(cháng)的人類(lèi)歷史長(cháng)河中逐漸地、同步地進(jìn)化而形成的，在國家逐步產(chǎn)生的同時(shí)，法的起源從氏族習慣到習慣法再到成文法的演變和發(fā)展過(guò)程，同時(shí)也就是一個(gè)對人們行為從個(gè)別調整到規范性調整的過(guò)程，是由自發(fā)形成的規范到自覺(jué)制定或認可的規范的過(guò)程。法律多元概念是社會(huì )意義上的而不是法律意義上，應該從社會(huì )學(xué)的角度來(lái)探討，法律多元和社會(huì )多元是相伴而生的。如同上面例子所述，當單個(gè)社會(huì )事物由社會(huì )團體共同普遍實(shí)施演化成普遍社會(huì )現象法起源的一般規律，則需要不同的調整規范各自發(fā)生作用，法律規范和自發(fā)規范之間的關(guān)系正體現在符合需要制成法律的條件和必要時(shí)成為法律，而那些不符合制定法律規范的社會(huì )需要條件時(shí)，這些自發(fā)的規范也就沒(méi)有必要被國家認定為法律規范，但它們并沒(méi)有就此消失，而是作為多元的調整規范與法律規范并存。
二、法律來(lái)源于秩序：秩序的多元要求法的多元
人們在社會(huì )交往中形成各式各樣的社會(huì )關(guān)系，正如上述所說(shuō)，調整這種種的社會(huì )關(guān)系的包括自發(fā)規范以及法律規范，從而形成法的多元現象，而這種多元現象的最根本的依據就是在社會(huì )秩序中。在埃利?？磥?lái)，社會(huì )是人類(lèi)團體的組合物，這些構成社會(huì )的人類(lèi)團體也是各式各樣的，國家只是人類(lèi)團體的一種，在團體多元的基礎上必定會(huì )出現秩序的多元。首先，社會(huì )中成熟的社會(huì )關(guān)系下的自發(fā)規范符合社會(huì )團體內部秩序最基本的要求，即為各社會(huì )成員所認可，并在實(shí)際上支配成員之行動(dòng)的規范，也就是埃利希所說(shuō)的“活法”，即在團體內部活生生發(fā)生作用，形式多樣，直接規定團體內成員的權利義務(wù)、社會(huì )地位、行為邊界等，直接調整社會(huì )生活的方方面面。其次，由于社會(huì )生產(chǎn)力和社會(huì )生活帶動(dòng)下的社會(huì )統一化要求在各種交往關(guān)系下貫穿統一的規范，不是在社會(huì )交往過(guò)程中自發(fā)形成的，而是由統一秩序強加的，這種統一的秩序要求下，最有力的規范就是具有國家強制效力的法律規范。埃利希將這種多元的秩序界定為一階秩序和二階秩序的并立：團體是內部秩序的創(chuàng )造者，每個(gè)存在著(zhù)的社會(huì )團體都有其內在的秩序，這種秩序可以被稱(chēng)為一階秩序；
隨著(zhù)社會(huì )統一性的出現，大團體開(kāi)始為它之中的小團體施加統一性的秩序規范，這種由社會(huì )為小團體施加的統一性?xún)炔恐刃颉案静痪哂兄苯釉趫F體中創(chuàng )設某種秩序的目的，而僅僅是把社會(huì )所創(chuàng )設的秩序帶進(jìn)各個(gè)團體當中?！鄙鐣?huì )生活中也必定存在著(zhù)與國家無(wú)關(guān)的生活關(guān)系，一堆雜亂的法律規范也不可能涵蓋多姿多彩的法律生活，非常細小的或是在某一個(gè)層面的現象往往反應出事物最真實(shí)最貼切的面目，正如詩(shī)人布萊克所言，是從沙粒去看世界，是從瞬間去禁永恒，“在世界的偏遠角落發(fā)生的事才可能說(shuō)明有關(guān)社會(huì )生活的中心問(wèn)題”，偏遠角落并不是不發(fā)達地區或農村偏落，其實(shí)生活是在每一塊地方發(fā)生的，而每一塊地方相對于這個(gè)世界來(lái)言，相對于人們認為的社會(huì )生活的中心問(wèn)題來(lái)說(shuō)都是偏遠的都是一個(gè)角落。秩序多元不僅體現法的多元靜態(tài)變化，還體現在有層次、帶有位格的動(dòng)態(tài)發(fā)展上。埃利希認為國家誕生后，社會(huì )可以利用國家這一機關(guān)給二階規范以強有力的效力，即二階規范可能轉化為一階規范。這是埃利希從強制力的被動(dòng)實(shí)施到社會(huì )成員主動(dòng)采用的角度得出的結論，而如果換種考慮方式：因為社會(huì )的發(fā)展推動(dòng)社會(huì )不斷加強的統一化，而使局部的、個(gè)別的自發(fā)規范普遍化、統一化，當然這種普遍、統一的規范不可能自發(fā)形成，而是需要人為的制定或認可，國家的出現使這種規范的制定、認可以及普及簡(jiǎn)單化，法律規范就是最有效的結果。而自發(fā)規范向法律規范轉化的動(dòng)向必然依賴(lài)社會(huì )生活的發(fā)展，當自發(fā)規范足以滿(mǎn)足社會(huì )關(guān)系或社會(huì )糾紛解決需要，我們大可不必制定此類(lèi)法律規范，若相同則是浪費國家司法資源，若是相悖則不足以真真切切解決糾紛、調整人們行為，就如同現代社會(huì )中，人們往往以法律規范調整由道德規范足以調整的現象，有時(shí)更是會(huì )起到消極的作用。倘若要將法律與其他維持社會(huì )秩序的機制區分開(kāi)來(lái)，則必須找到除了法律可能發(fā)揮的功能之外的某種只有法律才具備的特征。
三、法律多元下的法律選擇
（一）多元法的內部選擇和進(jìn)步
如果研究“法律多元”或“法的多元”應該具體由哪些實(shí)質(zhì)內容填充以及這些內容間應該是怎樣的格局分配的問(wèn)題，當法律多元有了輪廓后，怎樣對其進(jìn)行血肉的填充和支架的調配就成為必要。綜上所述，我們將多元化的法簡(jiǎn)單化為社會(huì )中存在的自發(fā)規范以及通過(guò)國家制定、認可的法律規范的并立和相互發(fā)生作用。而在紛繁復雜的社會(huì )生活以及社會(huì )進(jìn)一步發(fā)展當中，這些多元法該怎樣發(fā)揮作用或在發(fā)生沖突時(shí)怎樣使之調和，就涉及到法律多元現象下法律選擇的問(wèn)題。隨著(zhù)人類(lèi)社會(huì )不斷的向前發(fā)展，自發(fā)的社會(huì )規范和國家制定或認可的法律規范也在同步的發(fā)生變化，因此，對于多元的法的內部選擇就需要歸順“多元”的徑路，使之更和諧存在，在此過(guò)程當中，我們需要唯一的指導原則，那就是秩序，只要能夠滿(mǎn)足社會(huì )生活合理科學(xué)秩序的需要就可以論清各元法不同的位階和作用，應該以社會(huì )需求為依托，適應參差不齊的社會(huì )現象。由社會(huì )交往關(guān)系自發(fā)形成的社會(huì )規范在長(cháng)期的社會(huì )生活中為人們所運用，與民眾的生活息息相關(guān)，但社會(huì )的進(jìn)步會(huì )導致一部分自發(fā)規范不能適應社會(huì )秩序的需要，這部分落后過(guò)時(shí)的規范就需要及時(shí)地廢除，例如我國家長(cháng)對子女身體的任意處分、不符合人道主義的家法，那么廢除它就是最好的選擇；
法律規范并不是國家憑空制定的，其宗旨也是社會(huì )的具體發(fā)展，也是以滿(mǎn)足社會(huì )秩序為指導，當自發(fā)規范被吸納制定成國家法律規范后，并不是永遠都起到優(yōu)越效力，相反因為通過(guò)國家強制力，自上而下實(shí)施，往往存在著(zhù)與民眾的法律需求相脫節的特點(diǎn)，也需要及時(shí)的調整，在法理上就是法律的厘清。同時(shí)在對待社會(huì )糾紛的過(guò)程中，當出現法律滯后或漏洞或實(shí)質(zhì)公正，就需要以法社會(huì )學(xué)的理論進(jìn)行自由裁量，在自發(fā)規范和法律規范之間形成互補關(guān)系，也只有這樣才能推進(jìn)法的多元進(jìn)一步融洽并存和進(jìn)步，更好的保證社會(huì )生活秩序的有效性。
（二）無(wú)需法律的秩序
“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法法律規范，視為社會(huì )秩序和發(fā)展的前提。也就如康德所說(shuō)：“在近代世界，法律成了社會(huì )控制的主要手段?！钡诜ǖ亩嘣@樣的語(yǔ)境下，我們也會(huì )產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)：法律規范是多元中的一元嗎？那法律就跟其他社會(huì )規范有等同的效力了呀？而實(shí)際上，法律是有國家強制力的。當事人是不是可以選擇適用制定法或者其他社會(huì )規范調整？那法律面前人人平等更是無(wú)從談起。就前面部分所述法律多元是社會(huì )生活的產(chǎn)物，是社會(huì )秩序多元的本質(zhì)要求，法律多元更是人類(lèi)社會(huì )普遍存在的、正常的現象，而以法社會(huì )學(xué)角度來(lái)看的話(huà)，社會(huì )事物的輕重緩急，決定國家制定的法律規范并不能簡(jiǎn)單地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律規范脫離法律多元而成為獨立規范體系，而是在多元狀態(tài)下作為多元的肉體存在，但在地位上不同于自發(fā)的社會(huì )規范，這咎由于法律規范的形成過(guò)程，體現在法律規范具有終極的國家強制力。避免了在自然法學(xué)語(yǔ)境下，由于缺乏統一的、更高效力規范而使多種自發(fā)規范在調整社會(huì )關(guān)系時(shí)產(chǎn)生適用上的混亂。那我覺(jué)得，我們“人為”地制定法律，不能越俎代庖，如果自發(fā)的社會(huì )規范可以以被普通人能接受的方式解決社會(huì )問(wèn)題時(shí)，沒(méi)有必要硬要出臺有國家強制力的制定法來(lái)調節。否則，會(huì )適得其反。界定權利的法律其實(shí)未必是正式的制定法或普通法，而更多是人們在日常生活弈形成的規范，或者說(shuō)有效率的、好的法律其實(shí)就是符合這些規范的。法律是社會(huì )生活的產(chǎn)物，世界中的情況確實(shí)從來(lái)都不總是為立法規定的，自發(fā)規范的秩序是社會(huì )生活合作博弈的規范，沒(méi)有正式的法律仍然可能有秩序人類(lèi)社會(huì )。
四、結語(yǔ)
法學(xué)社會(huì )論文范文第2篇
在一般的意義上，社會(huì )分層是社會(huì )結構中最主要的現象，因而成為社會(huì )學(xué)研究中最重要的理論傳統領(lǐng)域之一，同時(shí)也是社會(huì )學(xué)區別于其他學(xué)科的主要特征之一。本文將試圖對社會(huì )分層理論的新發(fā)展和近年來(lái)我國的研究做一簡(jiǎn)要評述，以期引起更多的討論和進(jìn)一步的研究。需要說(shuō)明的是，本文不是要對整個(gè)社會(huì )分層理論的發(fā)展和研究進(jìn)行全面的回顧和評價(jià)，而是將實(shí)證性的社會(huì )分層研究中的不同觀(guān)點(diǎn)展示出來(lái)。需要指出的是，社會(huì )分層研究和理論中，包含了通常所說(shuō)的社會(huì )分層結構和社會(huì )流動(dòng)兩個(gè)基本部分。我們將以社會(huì )分層研究或理論統稱(chēng)這兩個(gè)部分。
一、兩種基本理論模式 在社會(huì )分層的理論中，一般認為卡爾??馬克思和馬克斯??韋伯（M.Weber）提供了不同的、但是最基本的理論模式和分析框架，即人們所熟悉的階級理論和多元社會(huì )分層理論。這兩個(gè)理論模式和分析框架對社會(huì )分層的本質(zhì)、決定要素、形式等分別做出了不同的理論解釋?zhuān)砹藘煞N在本質(zhì)上不同的理論取向，不僅給后來(lái)的社會(huì )分層研究以極大影響，而且在某種意義上可以說(shuō)，今天的理論及相關(guān)研究基本上還是在這兩個(gè)理論的框架內發(fā)展。關(guān)于馬克思和韋伯的理論模式，在社會(huì )分層的研究中已成為經(jīng)典，本無(wú)需贅述；
但隨著(zhù)現代化的發(fā)展和研究的進(jìn)展，人們往往會(huì )重新審視這兩個(gè)基本理論模式。
社會(huì )分層的實(shí)質(zhì)，是社會(huì )資源在社會(huì )中的不均等分配，即不同的社會(huì )群體或社會(huì )地位不平等的人占有那些在社會(huì )中有價(jià)值的事物，例如財富、收入、聲望、教育機會(huì )等。因此，社會(huì )分層研究的問(wèn)題取向在于：這種社會(huì )不平等對特定社會(huì )體系具有什么樣的影響？在社會(huì )變遷的過(guò)程中社會(huì )不平等會(huì )有什么樣的變化？社會(huì )分層研究絕不僅僅是一套描述性的概念。
階級理論認為，社會(huì )地位的不平等根源于社會(huì )的物質(zhì)生產(chǎn)方式中，其實(shí)質(zhì)是以財產(chǎn)關(guān)系為核心的生產(chǎn)關(guān)系。在此基礎上形成了最基本的社會(huì )地位和社會(huì )不平等，即階級地位——有產(chǎn)階級和無(wú)產(chǎn)階級，階級不平等——統治階級和被統治階級。自原始公社解體以來(lái)，人類(lèi)社會(huì )的歷史就是階級斗爭的歷史。因此，階級理論被認為是一種“關(guān)系”的理論（賴(lài)特，1979），關(guān)系在這里被定義為以財產(chǎn)關(guān)系為核心的生產(chǎn)關(guān)系，即在生產(chǎn)過(guò)程中基于對生產(chǎn)資料的占有關(guān)系而形成的雇傭與被雇傭、統治與被統治、剝削與被剝削的不平等關(guān)系。階級理論主要是解釋性和分析性的，它更多的是分析社會(huì )不平等產(chǎn)生的根本原因，其理論分析的基點(diǎn)在于社會(huì )成員與社會(huì )資源的關(guān)系性質(zhì)，以及在此基礎上產(chǎn)生的不同社會(huì )階級之間的關(guān)系性質(zhì)。
一般認為，多元分層理論產(chǎn)生于韋伯。但這似乎是一個(gè)過(guò)于簡(jiǎn)單的判斷。韋伯并非一般地討論社會(huì )分層，而是在討論“共同體內部的權力分配”時(shí)，區分了三種權力分配的形式，即階級（經(jīng)濟）的、等級（身份）的和黨派的。應該強調的是，韋伯所講的權力分配也是一種關(guān)系，即統治關(guān)系。在韋伯的所謂階級理論或經(jīng)濟權力分配中，財產(chǎn)占有和毫無(wú)財產(chǎn)仍然是一切階級狀況的基本范疇。但是，韋伯認為，純粹的財產(chǎn)占有本身僅僅是真正“階級”形成的初級階段。真正導致共同行為和階級利益的，歸根結底是市場(chǎng)狀況，人們對市場(chǎng)機會(huì )的占有是表現個(gè)人命運的共同條件的機制。因此，與市場(chǎng)機會(huì )結合并存的利益，才造就了“階級”，階級結構因而是多層次的，而不僅僅是一個(gè)兩分的結構（韋伯，1997）。由此，經(jīng)濟權力的不平等表現為對市場(chǎng)機會(huì )的不同占有，用今天的概念來(lái)說(shuō)，即是經(jīng)濟資源在不同人們之中的不平等分布。這已經(jīng)明顯不同于馬克思的階級關(guān)系理論了。在韋伯看來(lái)，權力分配還取決于所謂“等級”。等級不必然與某一種“階級狀況”相聯(lián)系，而受到某種特定“榮譽(yù)”的制約。這種榮譽(yù)的實(shí)質(zhì)是一種特殊方式的生活方式，表現在把“社會(huì )的”交往限制在排他性的“圈子”內，甚至內部完全封閉。等級作為一種垂直的社會(huì )序列，它帶來(lái)一種被承認的更多的榮譽(yù)，以利于享有特權的等級。如果說(shuō)“階級”植根于經(jīng)濟制度中，等級就植根于社會(huì )的制度中。韋伯所描述的這種“等級”如同于我們所熟悉的傳統社會(huì )中的“身份”。政黨的故土，原則上在“權力”的領(lǐng)域中，黨派的行為旨在獲得社會(huì )的“權力”，共同體內部的“統治”權力。這種權力更多的是一種政治統治的權力（韋伯，1997）。這三種權力分配的形式雖然彼此相連，但各自有其獨立性。
如果上述對韋伯理論的理解是正確的話(huà)，從中可以得出的結論是：第一，以權力分配為例，經(jīng)濟、等級或身份以及政治權力的分配是相對獨立的，它們之間的整合是在一個(gè)更大的框架內，即以包括著(zhù)它們的社會(huì )化為前提。第二，盡管韋伯承認財產(chǎn)占有關(guān)系的意義，但他更強調的是各種經(jīng) 濟資源在人們中的分配結果，是階級狀況的分化。財產(chǎn)關(guān)系只具有初級的意義。后來(lái)的多元分層理論將韋伯的理論在很大程度上簡(jiǎn)化地繼承下來(lái)：韋伯關(guān)于影響權力地位的因素分析被忽視，權力被簡(jiǎn)化為政治權力，等級身份被簡(jiǎn)化為“聲望”，影響階級行動(dòng)的三個(gè)因素（商品市場(chǎng)，勞動(dòng)力市場(chǎng)和資本主義企業(yè)）也同樣被簡(jiǎn)化為商品市場(chǎng)；
而因素的多元性得到了強調，同時(shí)，社會(huì )資源在不同社會(huì )群體或社會(huì )成員中的分布狀況，特別是資源不平等分布的量化特征，以及由此所產(chǎn)生的等級差異成為社會(huì )不平等的主要特征。這導致在多元社會(huì )分層理論研究取向上的一個(gè)重要特征，即將社會(huì )成員的社會(huì )差別解釋為個(gè)人特征方面的差別（許嘉猷，1986），主要是職業(yè)地位和收入上的差別，而職業(yè)地位、收入和教育水平之間具有密切的聯(lián)系。這樣，在社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)的研究上最終形成了兩個(gè)不同的研究取向：階級理論更多的以結構性因素來(lái)解釋社會(huì )的不平等，而多元分層理論則更多的以個(gè)人特征上的不同進(jìn)行解釋?zhuān)ㄔS嘉猷， 1986），即使是經(jīng)濟上的差別，也被解釋為對市場(chǎng)機會(huì )掌握的概率。
二、社會(huì )分層研究的發(fā)展 雖然在社會(huì )分層的理論傳統中，階級理論和多元分層理論傳統有著(zhù)本質(zhì)的不同，但由于多元分層理論占據了主導地位，而且社會(huì )階級理論和多元分層理論在很多方面確實(shí)也可以合并起來(lái)，例如，從更為抽象的角度看，二者都是討論社會(huì )不平等或社會(huì )差別的，二者都討論在不平等的制度框架下各社會(huì )群體之間的關(guān)系，等等。因此，當我們討論社會(huì )不平等的問(wèn)題時(shí)，為了方便起見(jiàn)，我們將“社會(huì )分層”作為一個(gè)通用的概念來(lái)使用，而以“關(guān)系論”和“分配論”來(lái)區分上述兩種不同的取向。存在于兩種理論模式背后的一個(gè)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題是，什么樣的社會(huì )地位是有意義的社會(huì )地位，即這種社會(huì )地位對人們的社會(huì )行動(dòng)和人們之間的社會(huì )關(guān)系具有重要影響。什么樣的社會(huì )因素對決定人們的有差異的社會(huì )地位是非常重要的，或者說(shuō)，什么樣的社會(huì )因素決定了社會(huì )資源在社會(huì )中的不平等分布或分配。所謂社會(huì )分層結構，即是人們按照一定的社會(huì )區分指標對社會(huì )成員進(jìn)行的區分結果。人們對各種社會(huì )分層體系的討論，實(shí)際上包含了研究者對整體社會(huì )結構狀況的基本認識和判斷，是人們對影響社會(huì )行為或社會(huì )行動(dòng)因素的認識和解釋。
依照韋伯的理論模式發(fā)展起來(lái)的社會(huì )分層研究，包括布勞—鄧肯的社會(huì )流動(dòng)模式，其理論前提和預設被從現代化、工業(yè)化或產(chǎn)業(yè)化的角度進(jìn)行了解釋?zhuān)▍⒁?jiàn)D??吉爾伯特，J??A??卡爾，1992）；
社會(huì )分層的結構性意義，也為功能論和沖突論從各自的角度進(jìn)行了探討。人們對于這些“經(jīng)典”的社會(huì )分層理論，已經(jīng)有了很多分析和了解，在這些理論中所涉及的社會(huì )因素，也已被大量研究予以論證。很多研究者所作的工作，是將經(jīng)典的理論模型，特別是布勞—鄧肯的地位獲得模型深化。布勞—鄧肯模型或者說(shuō)地位獲得研究的主旨，是討論先賦因素和自致因素對社會(huì )地位的影響。在他們看來(lái)，社會(huì )分層結構主要表現為職業(yè)結構，而某種職業(yè)地位的獲得主要取決于代際之間的教育水平和職業(yè)以及本人的教育水平和初職的影響。后來(lái)的相似研究沒(méi)有從根本上超出布勞—鄧肯的理論模型。
60年代末、70年代初以來(lái)，整個(gè)社會(huì )科學(xué)，包括社會(huì )學(xué)進(jìn)入一個(gè)對傳統理論進(jìn)行挑戰和批判的時(shí)代，人們對所謂現代化和資本主義經(jīng)濟及社會(huì )結構重新進(jìn)行反思，將在社會(huì )分層研究中長(cháng)期受到忽視的社會(huì )關(guān)系（包括生產(chǎn)關(guān)系）因素、制度因素和歷史因素等宏觀(guān)變量，納入到分析和研究之中。更為重要的是，如果社會(huì )結構是社會(huì )學(xué)研究中的一個(gè)基本而主要的主題的話(huà)，社會(huì )地位結構是社會(huì )結構，特別是社會(huì )分層結構的基礎，同時(shí)也是社會(huì )流動(dòng)或地位獲得的基礎。社會(huì )地位的決定、構成和意義，對于理解社會(huì )結構、社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)都具有更為深刻的意義。人們從重新審視經(jīng)濟社會(huì )結構的角度，重新審視了社會(huì )地位及其決定因素。在有關(guān)的新的社會(huì )分層理論中，新馬克思主義、新結構主義、社會(huì )網(wǎng)理論、市場(chǎng)轉型理論及其爭論以及其他一些理論等，屬于比較系統的對社會(huì )分層理論的發(fā)展。而在這些新的理論發(fā)展中，最重要的是對在理論傳統上占主導地位的以個(gè)人特征為導向的分層理論提出的批判。
（一）新馬克思主義 新馬克思主義的代表人物之一是美國威斯康星大學(xué)教授賴(lài)特。他和他的同事基于馬克思的關(guān)系論視角，對美國的階級分層結構進(jìn)行了系統研究。在他們看來(lái)，階級仍然是社會(huì )結構中具有重要意義的要素，但是，階級不能被簡(jiǎn)化地定義為某種職業(yè)分類(lèi)，而是一種社會(huì )關(guān)系，是指一種控制資本、決策、他人工作和自己工作的社會(huì )關(guān)系。但是，傳統馬克思主義的階級理論必須發(fā)展以適 應解釋新的社會(huì )狀況。在階級理論的研究中存在許多概念標準的混亂。在馬克思的階級理論中，爭議最大的問(wèn)題之一，即是對于所謂“管理階層”、“白領(lǐng)階層”，或如賴(lài)特所說(shuō)的“半自主雇員”的階級地位。他們認為，這種階級地位在原來(lái)馬克思非常抽象的階級理論框架中，被定義為資本主義生產(chǎn)自治的“小資產(chǎn)階級”形式，這些中間階級不是一個(gè)穩定的社會(huì )階層。但這種“小資產(chǎn)階級”或中間階級的成分已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。新的“管理階層”已經(jīng)成為中間階層的主體。所以不能武斷地定義這種階級地位。他們希望在馬克思主義的框架內，對發(fā)達資本主義社會(huì )的階級結構進(jìn)行嚴格的調整，重新定義階級，分析不同國家的階級分布，階級和職業(yè)流動(dòng)模式、在家庭和工作中的階級結構和勞動(dòng)分工、收入不平等、階級地位及階級意識等問(wèn)題，就馬克思的階級結構概念發(fā)展出一種令人滿(mǎn)意的操作化形式，并利用這種操作化定義對美國階級結構的一些顯著(zhù)特征進(jìn)行描述性的分析。這種描述僅僅是階級結構分析的第一步。在新馬克思主義看來(lái)，階級結構是宏觀(guān)—微觀(guān)社會(huì )結果的系統決定因素。因此，在對階級結構特征描述的基礎上，新階級理論的研究將沿著(zhù)兩個(gè)主要方向展開(kāi)：首先，要對其他一些國家的同類(lèi)調查數據進(jìn)行比較分析。其次，要把這些宏觀(guān)分析與對個(gè)體層面上的各種結果（態(tài)度、政治行為和收入等）的分析結合起來(lái)（賴(lài)特， 1982）。
（二）新結構主義 與新馬克思主義有異曲同工之意的，是新結構主義的社會(huì )分層理論。他們不像新馬克思主義那樣強調財產(chǎn)關(guān)系和雇傭關(guān)系等結構性因素，而是借鑒了向新古典經(jīng)濟學(xué)提出挑戰的分割勞動(dòng)力市場(chǎng)理論，這些理論的一個(gè)共同模式是，拒絕隱含在傳統理論中的現代化、產(chǎn)業(yè)化預設，尖銳批評傳統社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)理論忽視了社會(huì )經(jīng)濟結構對社會(huì )分層和社會(huì )不平等關(guān)系的影響。新結構主義雖然包含了許多不同的理論派別，但共同的主題是強調在社會(huì )分層和地位獲得中那些個(gè)人特征之外的“結構性”因素。他們并不否認職業(yè)地位、教育、收入在社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)中的意義，實(shí)際上仍然是以職業(yè)結構或收入結構作為市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )中的主要社會(huì )分層結構。但是他們認為，在經(jīng)濟和社會(huì )生活中存在著(zhù)很多分割性的結構因素，這些結構性因素對個(gè)人社會(huì )經(jīng)濟地位和地位獲得具有重要影響，甚至是更為重要的影響。而最為新結構主義所強調的結構性因素，主要是分割的勞動(dòng)力市場(chǎng)、經(jīng)濟部門(mén)和產(chǎn)業(yè)部門(mén)、內部勞動(dòng)力市場(chǎng)、組織特質(zhì)、產(chǎn)品和服務(wù)特征、受分割勞動(dòng)力市場(chǎng)制約的職業(yè)經(jīng)歷及其相關(guān)因素等。在一定意義上，新結構主義理論也是一種重新重視“關(guān)系”的理論，這種關(guān)系在這里可以被定義為基于工作部門(mén)和工作組織而形成的關(guān)系。
（三）網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān) 如果將上述新馬克思主義和新結構主義在廣泛的意義上都視為是一種結構主義取向的話(huà)，那么，它們都屬于一種“地位結構觀(guān)”，也就是說(shuō)，它們對社會(huì )分層結構的理解都是建立在這樣的基礎之上：客觀(guān)、普遍的社會(huì )地位，構成了社會(huì )分層結構的基本要素，這些社會(huì )地位外在于個(gè)人，決定了個(gè)人對社會(huì )資源的占有。盡管這種地位結構觀(guān)對忽視結構和關(guān)系因素提出了批評，但是，在一些人看來(lái)，研究者們還尚未對個(gè)人獲得一個(gè)有聲望職位的過(guò)程，以及這一過(guò)程中有助于決定個(gè)人職業(yè)地位獲得的結構性因素進(jìn)行足夠研究（林南等，1981）。自70年代開(kāi)始，格蘭諾維特（Granovetter）將社會(huì )網(wǎng)絡(luò )的概念引進(jìn)社會(huì )學(xué)對市場(chǎng)等經(jīng)濟現象的研究后，社會(huì )網(wǎng)絡(luò )開(kāi)始被看作是社會(huì )關(guān)系和社會(huì )結構的基本要素之一，在此基礎上，與地位結構觀(guān)不同的網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān)成為研究社會(huì )分層的一個(gè)新視角，與社會(huì )網(wǎng)絡(luò )相聯(lián)系的“社會(huì )資本”和“社會(huì )資源”概念進(jìn)入到社會(huì )分層結構和地位獲得的研究之中。
網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān)的特殊視角在于，它重視人際關(guān)系而不重視個(gè)人特征；
重視人際關(guān)系所形成的網(wǎng)絡(luò )以及人們身處在什么網(wǎng)絡(luò )中，而不是重視類(lèi)別（例如男女或職業(yè)）；
重視人際間的聯(lián)系性和資源的嵌入性，不看人的歸屬感；
重視個(gè)人能夠通過(guò)這種人際網(wǎng)絡(luò )攝取多少資源，而不是人們現實(shí)占有多少資源；
重視人們在網(wǎng)絡(luò )中的位置或者網(wǎng)絡(luò )所能使用的資源，而不重視人們的階級地位。因此，網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān)是通過(guò)人們的行為研究人們的社會(huì )地位（邊燕杰，1994）。
網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān)將社會(huì )結構設想為人們構成的一個(gè)社會(huì )網(wǎng)絡(luò )，人們按照例如財富、地位或權力等，得以排列在這一網(wǎng)絡(luò )中及相應的位置上。傳統有關(guān)社會(huì )流動(dòng)和地位獲得文獻中所描繪的“個(gè)人資源”，包含的是個(gè)人的財富、地位和權力，而社會(huì )資源的概念則圍繞著(zhù)兩個(gè)方面建立起來(lái)：社會(huì )關(guān)系以及經(jīng)這些社會(huì )關(guān)系而聯(lián)結到的“位置”中所嵌入的資源，即社會(huì )資源是 嵌入在個(gè)人通過(guò)其社會(huì )網(wǎng)絡(luò )而聯(lián)結到的他人的位置中的。在這個(gè)意義上，社會(huì )資源被定義為與個(gè)體直接或間接相聯(lián)的人們所擁有的財富、地位、權力，以及社會(huì )關(guān)系（林南，1981）。這種網(wǎng)絡(luò )結構對社會(huì )資源的接近與控制呈現出一種金字塔形的結構。越靠近頂部的位置越容易接近和控制更多的社會(huì )資源。一些研究發(fā)現，人們的社會(huì )資源與其獲得的地位之間具有顯著(zhù)的聯(lián)系（林南， 1981；
邊燕杰，1994，1997）。當然，個(gè)人資源和社會(huì )資源間有著(zhù)錯綜復雜的相互影響。個(gè)人資源（尤其是先賦性資源），至少在最初，在很大程度上影響著(zhù)他（她）所能獲得的社會(huì )資源。但隨著(zhù)其積累的增長(cháng)，社會(huì )資源會(huì )在將來(lái)精心構建社會(huì )網(wǎng)絡(luò )及進(jìn)一步的社會(huì )資源過(guò)程中發(fā)揮比個(gè)人資源更重要的直接影響。到那時(shí)，個(gè)人所積累的社會(huì )資源則會(huì )轉化為下一代人的（先賦的）個(gè)人資源（林南，1981）。
（四）市場(chǎng)轉型理論與社會(huì )分層 在研究國家社會(huì )主義向市場(chǎng)經(jīng)濟的社會(huì )轉型中，產(chǎn)生了關(guān)于社會(huì )不平等的制度主義理論。由于對這一理論已有詳細評價(jià)（參見(jiàn)孫立平，1995），這里不再贅述。需要指出的是，關(guān)于不平等的制度主義理論，是在集中研究國家社會(huì )主義的市場(chǎng)轉型過(guò)程里社會(huì )精英的形成和替代模式中，討論了市場(chǎng)轉型對利益關(guān)系、社會(huì )分層結構和機會(huì )結構所造成的影響。這一理論的代表人物撒拉尼（I.Szelenyi）和維克多??倪（VictorNee）認為，過(guò)去關(guān)于社會(huì )不平等的理論，都是將不平等看作是某種經(jīng)濟整合機制固有的特征，而忽視了這種機制身處其中的制度環(huán)境。在他們看來(lái)，某種經(jīng)濟整合機制對社會(huì )分層和機會(huì )結構的影響，必須在特定制度背景和社會(huì )關(guān)系的基礎上才能確定，無(wú)論是再分配的經(jīng)濟機制還是市場(chǎng)經(jīng)濟的機制，于社會(huì )不平等都沒(méi)有一成不變的關(guān)系。關(guān)于不平等的制度主義理論即植根于對社會(huì )關(guān)系的分析之中。在不同的制度背景下，不同的經(jīng)濟整合機制對于社會(huì )不平等形成的作用是不同的。應將社會(huì )制度和經(jīng)濟制度結合在一起對不平等問(wèn)題進(jìn)行分析。因此，這一理論的最基本的假設是，經(jīng)濟機制是嵌入于制度背景中的，他們所關(guān)心的是造成不平等的獨特機制（參見(jiàn)孫立平，1995）。圍繞市場(chǎng)轉型對社會(huì )分層的作用問(wèn)題，發(fā)生了激烈的理論爭論（參見(jiàn)《國外社會(huì )學(xué)》，1996年第5-6期合刊）。但是，在市場(chǎng)轉型過(guò)程中社會(huì )精英是循環(huán)的還是再生產(chǎn)的，依然是透視這種作用的重要視角。
（五）歷史因素分析 除了關(guān)于社會(huì )不平等新制度主義理論外，大多數社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)理論都是研究工業(yè)化市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )的結果，具有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，這些研究中的一個(gè)隱含前提是，工業(yè)化市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )自成熟以來(lái)，基本上沒(méi)有發(fā)生根本的變化，特別是基本的市場(chǎng)經(jīng)濟制度沒(méi)有發(fā)生根本的變化。這種政治經(jīng)濟制度決定了特定的社會(huì )分層結構和地位獲得模式。從這一角度觀(guān)察社會(huì )分層研究，研究者們的差別僅在于對決定社會(huì )地位和社會(huì )流動(dòng)因素的認識上，因而在實(shí)際上是一種靜態(tài)的研究。如果考慮到時(shí)間因素的話(huà)，多數也是將時(shí)間置于所謂“傳統社會(huì )”和“現代社會(huì )” 這樣的兩分時(shí)段中。其二，大多數分層理論都僅僅局限于市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )，在這樣的社會(huì )中，市場(chǎng)機制在更大程度上決定了資源配置和個(gè)人在社會(huì )結構中的地位；
而對集權體制的社會(huì )，包括國家社會(huì )主義社會(huì )中的社會(huì )分層機制，則缺乏深入的探討，常常是將有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )的分析框架運用于集權社會(huì )和國家社會(huì )主義社會(huì )，例如，指出，在國家社會(huì )主義社會(huì )中，社會(huì )分層是在再分配體制基礎上建構的，政治權力在極大程度上決定了資源配置和個(gè)人社會(huì )地位等。
鑒于上述缺陷，自70年代末起，歷史因素的分析被納入到社會(huì )分層結構和社會(huì )流動(dòng)的研究中來(lái)。在對國家社會(huì )主義分層動(dòng)力機制的研究中，有研究指出，盡管?chē)疑鐣?huì )主義社會(huì )獨特的制度結構是重要的，不同的政治經(jīng)濟制度決定了不同的分層類(lèi)型，但僅僅強調結構環(huán)境對于理解分層是不全面的。在國家社會(huì )主義社會(huì )中，社會(huì )分層的結構是通過(guò)自上而下的過(guò)程被建構的。國家通過(guò)壟斷性權力將絕大部分資源控制在手中，利用政治決策在社會(huì )中配置資源，從而影響和決定個(gè)人的社會(huì )地位和生活機會(huì )。在這種社會(huì )中，宏觀(guān)政治過(guò)程的特點(diǎn)是明顯的政治波動(dòng)和國家政策變化。因此，國家社會(huì )主義社會(huì )分層結構不同于市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )之處不僅僅在于制度結構的不同，而且在于市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )中，資源的初始稟賦因為私人財產(chǎn)權的穩定而對社會(huì )地位產(chǎn)生持續的影響，并且使不同群體的相關(guān)機會(huì )穩定化；
在國家社會(huì )主義社會(huì )中，社會(huì )群體、組織的界限和相關(guān)位置是基于國家政策的考慮而不是市場(chǎng)交換。國家政策對分層結構具有明顯的影響，國家通過(guò)改變社會(huì )群體的相關(guān) 資源來(lái)改變他們的社會(huì )經(jīng)濟地位，并導致社會(huì )流動(dòng)類(lèi)型的改變。因此，要理解社會(huì )結構中與地位相聯(lián)系的資源，需要考慮到歷史因素的變化。國家社會(huì )主義的生活機會(huì )與已工業(yè)化的市場(chǎng)社會(huì )相反，不僅受?chē)以俜峙潴w制的不同結構環(huán)境的影響，而且更大程度受?chē)艺蝿?dòng)力和伴隨的國家政策變化的影響（周雪光，1996）。
將歷史因素納入到社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)研究中的意義不僅僅局限于國家社會(huì )主義社會(huì )，而是對所有集權主義社會(huì )的社會(huì )分層研究都有相當意義。推而廣之，在基本的制度背景保持穩定的情況下，隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展變化，社會(huì )分層類(lèi)型也會(huì )發(fā)生變化。這種變化即是社會(huì )變遷的結果，又會(huì )對未來(lái)的社會(huì )變遷產(chǎn)生影響。
必須指出的是，在論及社會(huì )分層新的理論模式的發(fā)展時(shí)，傳統的或經(jīng)典的分層理論并沒(méi)有因新觀(guān)點(diǎn)的出現喪失了意義。在傳統的分層理論中，有兩個(gè)研究及其所代表的視角和方法，使其成為社會(huì )分層研究中的經(jīng)典。其一是W.勞埃德??沃納的楊基城研究，在這個(gè)研究中，沃納對韋伯的“地位”概念進(jìn)行了美國式的改造，系統地將主觀(guān)指標和主觀(guān)方法引入社會(huì )分層的研究。其二是布勞—鄧肯進(jìn)行的地位獲得研究，他們使用路徑分析的方法，建立了地位獲得的經(jīng)典模型。上述兩個(gè)方向的研究仍然是社會(huì )學(xué)中社會(huì )分層研究的基本主題，后來(lái)的研究者在這兩個(gè)方向上進(jìn)行了更為深入的探討。例如，對主觀(guān)社會(huì )地位意識、階級意識、職業(yè)聲望的探討（Spilerman，1997，參見(jiàn)D.吉爾伯特，J.A.卡爾，1992；
Laumann等，1976）；
威斯康星學(xué)派對布勞—鄧肯模型的發(fā)展等（Swelland Hauser，1975，參見(jiàn)許嘉猷，1986）。
三、中國社會(huì )分層研究 中國的社會(huì )分層研究一直是中國社會(huì )學(xué)中的主要內容。特別是自90年代以來(lái)，有關(guān)社會(huì )分層的著(zhù)作和論文顯著(zhù)增多。就能夠檢索到的相關(guān)著(zhù)作和論文統計，大約三分之二的論文和幾乎所有的著(zhù)作，都發(fā)表于90年代，絕大多數有關(guān)中國社會(huì )分層的實(shí)證研究也發(fā)表在90年代?？v觀(guān)中國社會(huì )分層的研究，特別是實(shí)證研究的成果，大致可有如下特點(diǎn)：
（一）研究主題 或者是由于中國正處于全面的社會(huì )轉型時(shí)期，或者是由于社會(huì )學(xué)的國際交流與合作日漸增多，中國社會(huì )分層的研究幾乎涵蓋了社會(huì )分層理論發(fā)展的所有方面，國際社會(huì )學(xué)中有關(guān)社會(huì )分層的不同理論觀(guān)點(diǎn)和模式，在中國社會(huì )分層研究中都有所表現。例如（不完全的列舉和歸類(lèi)），關(guān)于階級地位和階級關(guān)系的研究（何建章主編，1990；
陸學(xué)藝主編，1992；
戴建中，1995；
李春玲，1997），職業(yè)分層和收入分層的研究（李強，1993；
葛延風(fēng)，1994，1995；
沈紅，1995），地位結構觀(guān)視角的研究（路風(fēng)，1989，1993；
孫立平等，1994；
李路路、王奮宇，1992；
李培林等，1992；
李漢林，1993；
盧漢龍，1996；
李路路，1996），轉型社會(huì )精英替代模式及分層機制變化的研究（李金，1994；
張厚義、劉文璞，1995；
戴建中，1995；
李路路，1996，1998；
李強，1997；
宋時(shí)歌，1998），階級階層與利益結構的研究（黃伊凡主編，1989；
馮同慶、許曉軍主編，1993；
李培林主編，1995；
孫立平，1996；
鄭杭生等，1997），網(wǎng)絡(luò )結構觀(guān)視角的研究（王春光，1995；
張宛麗，1996；
李培林，1996），職業(yè)聲望和社會(huì )地位認同的研究（于顯洋，1991；
蔡禾、趙釗卿，1995；
盧漢龍，1996），職業(yè)流動(dòng)模型以及大量有關(guān)農民流動(dòng)的研究（陳嬰嬰，1995；
李春玲，1997）。
上述不完全列舉的社會(huì )分層研究雖然存在著(zhù)種種問(wèn)題，但僅在研究主題上已是極為豐富。這一方面是因為中國社會(huì )的全面轉型為理論研究提供了豐富的“社會(huì )事實(shí)”，另一方面是因為眾多研究主題在過(guò)去的分層研究中幾乎是空白。盡管如此，仍然有一些社會(huì )分層研究中的基本主題未被涉及，或者沒(méi)有進(jìn)行深入的實(shí)證研究，例如，工作部門(mén)、組織特質(zhì)、職業(yè)特質(zhì)等結構性因素的作用很少被涉及。
（二）“問(wèn)題意識” “問(wèn)題意識”在這里是指社會(huì )分層的研究應該是針對有意義的 “問(wèn)題”而進(jìn)行的，可從現實(shí)的層面和理論的層面表現出來(lái)?，F實(shí)中和理論上存在的沒(méi)有得到合理、充分解釋的“問(wèn)題”，構成了研究的出發(fā)點(diǎn)。缺乏“問(wèn)題意識”，研究就可能變成一種游戲和自說(shuō)自話(huà)的純個(gè)人行為，喪失了社會(huì )意義。
中國社會(huì )分層中的眾多研究，特別是在現實(shí)層面上，并不完全缺乏“問(wèn)題意識”。缺陷在于這些問(wèn)題意識是否清晰，研究者對自 己的研究和使用的理論之主旨是否有明確認識，當然，還包括這些問(wèn)題是否是“真問(wèn)題”。這方面的缺陷導致很多研究停留在描述性的層次上而缺乏解釋?zhuān)藗償⒄f(shuō)了一種現象，卻沒(méi)有指出這種現象意味著(zhù)什么。然而在理論層面上，相當部分的研究中比較缺乏“問(wèn)題意識”，即研究者常常沒(méi)有將自己的特定研究置于理論發(fā)展的線(xiàn)索中去，或者將一個(gè)具體的研究與一個(gè)普遍的理論問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)。人們敘說(shuō)了一種現象，但無(wú)法去理解這種現象。
（三）理論邏輯 理論邏輯在這里主要是指一項研究特定的理論視角和概念系統。一般來(lái)說(shuō)，任何一種理論解釋乃至一個(gè)學(xué)科，對研究對象的透視或解釋都有自己的獨特視角，并從基本概念出發(fā)形成一套概念系統。理論視角的獨特性不在于對象的獨特性，例如，人的行為可以成為不同學(xué)科研究的對象。在社會(huì )分層研究的理論邏輯上，眾多的研究都存在明顯的缺陷，包括本文作者的研究。人們更多地去分析沒(méi)有被研究過(guò)的現象（中國社會(huì )和社會(huì )學(xué)的現狀提供了大量這種可能性），較少考慮在理論上能夠提供什么新的解釋?zhuān)?br>同時(shí)，由于理論視角上的模糊，導致在一項研究中或同類(lèi)研究中理論概念使用上的隨意性、概念系統的不一致，甚至邏輯上的混亂。
（四）理論模型 這里所說(shuō)的理論模型，是指對所研究對象或問(wèn)題中所涉及因素或變量之間模式化關(guān)系的說(shuō)明。說(shuō)明的工具我以為可以是理論概念，也可以是統計手段。對于同一個(gè)研究對象，應該允許存在多種理論模型的解釋?zhuān)谏鐣?huì )分層的研究傳統中，也確實(shí)存在著(zhù)多種不同的理論模型。對于中國的社會(huì )分層研究來(lái)說(shuō)，建立獨立的理論模型還有很長(cháng)的路要走。這一方面是因為中國社會(huì )分層的系統研究畢竟時(shí)間還短，另一方面，中國社會(huì )目前正處于轉型時(shí)期，幾乎一切社會(huì )現象都處于激烈變動(dòng)的過(guò)程中。但是，無(wú)論是社會(huì )現實(shí)還是理論的發(fā)展，都向社會(huì )分層研究提出了這樣的要求，一些研究也開(kāi)始朝這個(gè)方向進(jìn)行努力。在某種意義上可以說(shuō)，中國獨具特色的社會(huì )關(guān)系、兩種體制或制度的混合以及漸進(jìn)式的社會(huì )轉型，都為中國社會(huì )分層研究在理論上的突破提供了可能性。
（五）研究和分析方法 社會(huì )分層和社會(huì )流動(dòng)研究與統計分析技術(shù)有密不可分的聯(lián)系。大多數中國社會(huì )分層的研究在統計分析方法上都存在著(zhù)嚴重的不足。沒(méi)有研究和分析方法上的改進(jìn)或發(fā)展，中國社會(huì )分層的研究有可能受到很大損害，所有的研究者都應對此有清醒的認識。
法學(xué)社會(huì )論文范文第3篇
【內容提要】性別等級是在人類(lèi)社會(huì )進(jìn)化的過(guò)程中，主要由男權文化不斷解釋與不斷塑造的結果,社會(huì )性別這一概念是探求這一原因最好的分析工具。
原初社會(huì )“男耕女織”的性別分工成為家庭關(guān)系與公共關(guān)系的分野。在公共關(guān)系中，男人在自利心的驅使下漸生平等的要求，并在平等訴求下形成法律；
而在家庭關(guān)系中因為親情而使平等與公正成為多余。由于女性并未參與公共關(guān)系中的法律建設，致使性別平等既不能在公共領(lǐng)域中得以表達，也不能在家庭關(guān)系中得以體現。最終，法律認同了公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分，并在這一基礎上建構起了性別等級的社會(huì )模式。而代表男權文化的法律理論也極盡“科學(xué)”之能，不斷地掩蓋和強化性別社會(huì )化的實(shí)質(zhì)，尤以社會(huì )契約論為最。社會(huì )契約論以法律為公民同意之結果而使法律披上了公正的面紗，卻因為無(wú)視女性沒(méi)有成為契約主體的事實(shí)而淪為掩蓋社會(huì )性別的幫兇。即便是羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論也因為無(wú)法排除性別的先天知曉而成為法律平等與公正的神話(huà)。雖然，實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)在許多理論問(wèn)題上存在著(zhù)針?shù)h相對的觀(guān)點(diǎn)，但在制造并掩蓋社會(huì )性別上也成了同盟軍。法律與法律理論的緊密聯(lián)系與有機配合終于迫使社會(huì )性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。
【論文關(guān)鍵詞】社會(huì )性別 法律建構 人際關(guān)系模式 性別歧視 社會(huì )契約 圣經(jīng)上說(shuō)，上帝先造了一個(gè)亞當，然后又用亞當的脅骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附屬物而從屬于男人。盡管世界上不同文明有不同的宗教信仰和歷史傳統，但是，把女性置于男性從屬的地位在不同的文明中幾乎是共同的。雖然自資產(chǎn)階級革命以來(lái)，改變了這種從屬關(guān)系，也在法律文本宣稱(chēng)了男女平等的原則，但是男女兩性之間真正法律意義上的平等并沒(méi)有完全實(shí)現。本文根據社會(huì )性別的分析方法，探求了性別等級的歷史起源，并揭示出法律及法律理論在性別社會(huì )化的過(guò)程中，是如何建構和掩蓋社會(huì )性別的事實(shí)，旨在引起學(xué)者從性別的角度重新考量現代法律的正義與平等的價(jià)值訴求。
一、社會(huì )性別及其分析方法 性別與社會(huì )性別為兩個(gè)不同的概念，前者英語(yǔ)用sex表示，后者英語(yǔ)表示為gender。性，作為生物的構成，指的是生來(lái)俱有的男女的生理區別，屬自然的生物屬性；
社會(huì )性別是指社會(huì )文化形成的對男女差異的理解，以及在社會(huì )文化中形成的屬于女性或或男性的群體特征和行為方式。社會(huì )性別作為社會(huì )的一種構成，指的是通過(guò)社會(huì )學(xué)習到的與兩種生物性別相關(guān)的一套規范的期望和行為。社會(huì )性別是社會(huì )建構的結果。
男女兩性其在生理上的區別可以從生物學(xué)上獲得證明。兩性生殖器官的不同是兩性生理區別最為明顯的標志。從青春期發(fā)育開(kāi)始，男女兩性在生理上的區別更是日漸分明，男子有遺精，女子有經(jīng)期。至性發(fā)育成熟，兩性器官的不同構造更是決定了兩性在性生活與生育功能上的分工與合作。女性所具有的懷孕和分娩的獨特功能使女性與男性之區別迥異。兩性之生理上的區別乃自然造化之結果，人類(lèi)生命也因此而得以生生不息，綿遠流長(cháng)。
除了生理構造不同外，也有人認為男女兩性在性格、智力及心理特征方面也存在明顯的區別，一般認為，男性氣質(zhì)總是表現為理性的、堅強的，而女性氣質(zhì)總體表現為感性的、情緒的。
但是，許多女權主義學(xué)者認為，男女兩性的差別從生物學(xué)上講，并沒(méi)有如此明顯，或者說(shuō)，這些差別不是源于生物性的出生，而是在人的社會(huì )化過(guò)程中各種社會(huì )因素綜合影響的結果。正如愛(ài)波斯坦所解釋的：“……除了性和生育功能外，男女兩性生物上的差別對他/她們的行為和能力幾乎沒(méi)有影響；
甚至在早期社會(huì )化中所形成的社會(huì )性別特征，也可能被成年后的經(jīng)驗所改變?！鐣?huì )權力的分配對男女所處不同社會(huì )狀況的影響，要比他/她們與生俱來(lái)的生物差異的影響大得多?！币虼?，男女兩性的生理上的差別在社會(huì )化過(guò)程中被放大了，以至于生理上的差別成為了政治社會(huì )制定法律的性別標準。個(gè)中原因自然很難從生物學(xué)上去尋找。美國女權主義學(xué)者克瑞斯汀·絲維斯特認為，“男性”和“女性”在身體特征上只有細微差別，他們在政治化過(guò)程中才形成了不同的主體身份，這種身份通過(guò)勞動(dòng)分工、個(gè)性形成、地位的分派、權力的分配不斷得以強化，女性地位的非自主性只是不平等的男權社會(huì )的政治文化標志。英國學(xué)者約翰-麥克因斯也認為“男女之間的社會(huì )差異，包括他們相關(guān)的權力、地位、資源并非其自然差異的社會(huì )表達，而是父權制秩序與現代性的普遍主義相沖突的（崩潰的）物質(zhì)和意識形態(tài)的遺產(chǎn)。因此，探求性別的社會(huì )差異，“社會(huì )性別”的概念就成為我們的分析工具。
社會(huì )性別（gender）這個(gè)概念是在西方第二次女權主義浪潮中出現的一個(gè)分析范疇。社會(huì )性別是人類(lèi)組織性的活動(dòng)的一種制度，它和其他經(jīng)濟制度、政治制度一起構成文化制度，將人組織到規范好的“男性”、“女性”的活動(dòng)中去。社會(huì )性別是人類(lèi)社會(huì )的一種基本組織方式，也是人的社會(huì )化過(guò)程中一個(gè)最基本的內容。質(zhì)言之，人的社會(huì )化過(guò)程其實(shí)就是一個(gè)社會(huì )性別化的過(guò)程。一個(gè)社會(huì )的“性/社會(huì )性別制度”是該社會(huì )將生物的性轉化為人類(lèi)活動(dòng)的產(chǎn)品的一整套組織安排，這些轉變的性需求在這套組織安排中得到滿(mǎn)足。換言之，“女人不是天生的，而是后天形成的?！狈▏兰o最杰出的存在主義女權作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的語(yǔ)言道出了社會(huì )性別這一概念最豐富的思想內容。
關(guān)于社會(huì )性別的這一分析工具，理論上有三種不同的分析方法。一是強調“性差異”的社會(huì )性別觀(guān)（GenderasSexDifferences）。這種觀(guān)點(diǎn)受到心理學(xué)范例的強烈影響，把社會(huì )性別定義為個(gè)人的屬性，認為這種屬性產(chǎn)生于人的生物性和社會(huì )化，或者兩者之間的某些相互作用。男性的剛毅和女子的柔弱被看做是與生俱有的，而且這些特征奠定了一個(gè)人的社會(huì )性別身份、人格和自我概念的基礎。但是，批評者認為，這一觀(guān)點(diǎn)基本上把社會(huì )性別化的行為特征解釋為內在的個(gè)人屬性，過(guò)于傾向于生物決定論，心理學(xué)和個(gè)人主義傾向也過(guò)濃。這種思維忽視社會(huì )情況、人際間持續的相互交往以及機制性因素是如何影響社會(huì )關(guān)系的形成、界限、想象與發(fā)展的。
二是強調“地位”和角色“的社會(huì )性別觀(guān)（GenderasStatusandRole）。這種分析方法在“功能主義”的“角色理論”的影響下，將“社會(huì )性別”看成是已獲取的“地位”。此地位伴隨著(zhù)一系列特別的期望和模式化的行為“角色”。這種研究方法，性差異被用來(lái)把世界劃分為男人的和女人的角色，這些角色高度地融匯進(jìn)了社會(huì )價(jià)值觀(guān)念、文化實(shí)踐和結構體系里。但是，批評者認為這種觀(guān)點(diǎn)不能解釋社會(huì )學(xué)中的“權力”、“沖突”和“變化”等概念。這種“功能主義的僵化”或“功能主義的并合”悄悄地將男人對女人的支配合法化了，并漠視社會(huì )結構引起的沖突，而且把社會(huì )性別的不平等永久化。其角色概念忽視了社會(huì )性別是在日?；顒?dòng)中、不同的場(chǎng)景里、相互交往過(guò)程中創(chuàng )造出來(lái)的。更有學(xué)者認為，角色理論傾向于把社會(huì )期望和自我描述固定化，忽略了歷史的變化，過(guò)分強調共識與社會(huì )秩序，把權力結構的政治問(wèn)題邊緣化了。社會(huì )性別本身正像種族和階級的概念一樣，不是一個(gè)角色（雖然它同其他男女的具體角色相連），離開(kāi)了具體的場(chǎng)景或組織場(chǎng)景，其概念是空洞的。
三是強調人際關(guān)系的社會(huì )性別觀(guān)（GenderasaSystemofRelationships）。這種研究方法借鑒社會(huì )學(xué)所強調的社會(huì )結構與個(gè)人之間的關(guān)系，將社會(huì )性別視為一個(gè)人際關(guān)系的體系，而不是個(gè)人的屬性。這種研究方法把解釋的重點(diǎn)從個(gè)人轉移到結構，社會(huì )性別關(guān)系跨越種族、階級、年齡和體制的界限，這種關(guān)系存在于社會(huì )生活的各個(gè)方面，蘊藏在社會(huì )結構中，并通過(guò)社會(huì )意識形態(tài)加以鞏固。在性范疇、勞動(dòng)分工、社會(huì )情況和權力與權威等多種因素影響下，塑造出不平等、不對稱(chēng)的性別關(guān)系。更具體地來(lái)說(shuō)，絕大多數男女之間的差異產(chǎn)生于不同的經(jīng)歷、機遇以及所接觸的社會(huì )網(wǎng)絡(luò )與交互作用之力量。更有學(xué)者認為，社會(huì )性別秩序，是支配與被支配、建立霸權與抵制這種做法等關(guān)系運作的場(chǎng)所。
四是強調過(guò)程的社會(huì )性別化觀(guān)（GenderingasaProcess）。這種研究方法將社會(huì )性別重新界定為：在特定場(chǎng)景里通過(guò)社會(huì )的相互交往塑造成的。一旦“差異”在創(chuàng )造社會(huì )性別時(shí)建構起來(lái)，這種差異就被用來(lái)強化社會(huì )性別所謂的“本質(zhì)”，在社會(huì )行為中進(jìn)一步表現出來(lái)，并合法化地作為社會(huì )機制的一定組合。但是，也有學(xué)者批評這種方法的理論討論，趨向于較多地注意作為交往過(guò)程的社會(huì )性別化，而較少令人信服地論證社會(huì )性別化的過(guò)程是如何具體而復雜地同社會(huì )結構相聯(lián)系的。
上述幾種分析方法都從不同角度對社會(huì )性別的形成作了分析，對本文的研究具有一定的啟迪。但是，本文作者認為，社會(huì )性別的形成是多種原因力綜合作用的結果?！靶圆町悺钡纳镌蚬倘粚ι鐣?huì )性別有一定的影響，但絕不是決定性因素，否則，社會(huì )性別與生物性別也就具有了同一性，而社會(huì )性別的概念也就不存在獨立的意義。而事實(shí)上，許多男權主義者也正是借用了所謂的生物科學(xué)的名義而不斷地建構和強化社會(huì )性別的。性的“地位”或“角色”也的確對社會(huì )性別起了強化的作用。但是，當人們追問(wèn)，是社會(huì )性別導致了性“地位”與性“角色”的認 同，還是性“地位”與性“角色”的認同導致了社會(huì )性別，這恐怕是一個(gè)雞生蛋還是蛋生雞的問(wèn)題。事實(shí)上，人們對“地位”或“角色”的認同與期待本身就離不開(kāi)社會(huì )性別業(yè)已形成的模式，兩者構成相互作用并相互強化的力量。至于：社會(huì )性別是在交往的過(guò)程中形成的還是在人際關(guān)系中被塑造成的？這應該是同一個(gè)問(wèn)題的不同表達，只是視角不同罷了。
我們認為，社會(huì )性別是在人類(lèi)社會(huì )進(jìn)化過(guò)程中，各種自然因素與社會(huì )因素綜合作用的結果，而其中最主要的是男權文化不斷詮釋與不斷塑造的結果。這種性別社會(huì )化的過(guò)程最初緣于兩性的生理差別，通過(guò)意識形態(tài)的強化，將生理上的差異進(jìn)行夸大從而以男權文化的性別標準對性別不斷地進(jìn)行界定與評判。因此，社會(huì )性別是社會(huì )體制化的結果，其原因是多方面的，對社會(huì )性別的分析不能只依賴(lài)于其中一種分析方法。社會(huì )性別作為一種分析工具，絕不應該是單一的，而應該綜合借鑒每一種研究方法。孤立地強調一種研究方法，勢必導致社會(huì )性別的這一分析工具失于一隅而喪失其作為分析工具的普適性?xún)r(jià)值。
社會(huì )性別的產(chǎn)生緣于社會(huì )的建構，這是持社會(huì )性別分析方法理論的學(xué)者一致的觀(guān)點(diǎn)。問(wèn)題是，社會(huì )性別是在什么情況下、什么機制的作用下形成的，而這才是我們研究的重點(diǎn)。本文所要揭示的是，法律——在男權社會(huì )里，作為男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性別的社會(huì )建構過(guò)程中，法律起了什么樣的作用，扮演了什么的角色？當然，揭示這一主題，其應用的方法自然是綜合運用上述各種研究方法的結果。
法律，從實(shí)在法的角度論，傾向于反映現存的權力結構，因此，法律更多的是男權的宣言。因為“在每一個(gè)我們所知道的社會(huì )，這些義務(wù)都是由男性建構。這種安排，扭轉了分配蛋糕時(shí)甲切乙選的定則。男人（有些男人）既切又選。他們非常樂(lè )于擁有這種雙重特權，一方面把生命切分成各種特定的活動(dòng)、權利和責任，另一方面又選擇自己要拿走哪一部分。女人則被限制在男人所選剩的部分。性別差異的概念是從這種男性特權而來(lái)；
男性的支配權力便包括這種分類(lèi)（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的權力?！币虼?，盡管法律常常以中立自居，但內容卻包含一性別歧視，并且也正是中立的標準才使得社會(huì )性別的結果得以在法律上正當化。法律建構社會(huì )性別的基本方法是將人分為男人與女人，并依據不同的標準將男女兩性置于不同的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之中，以強化男權文化的社會(huì )性別模式。
需要研究的是，男人是如何利用法律表達了符合自己意愿的社會(huì )性別期望，法律又是如何成為男人特權的宣言書(shū)卻又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。這一問(wèn)題切中男權文化起源之要害，也是社會(huì )性別法律建構論之關(guān)鍵。而上述四種研究方法任何之一種均不能獨立地解釋社會(huì )性別的歷史起源以及法律建構社會(huì )性別的歷史過(guò)程這一重大理論問(wèn)題。
二、法律是如何建構社會(huì )性別的 男女兩性之間在體能上、生理上存在著(zhù)自然差別，這是生物性因素決定的。兩性生物意義上不同的生理特點(diǎn)決定了男女兩性在某些職業(yè)分工上具有不同的適用性。原初社會(huì )的“男耕女織”的自然分工就與人的生理與體能緊密地聯(lián)系在一起。這種“男耕女織”的最初分工模式成為人類(lèi)社會(huì )關(guān)于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域劃分的雛形。由于女性主要承擔了生育與撫養的職能，其工作生活的主要場(chǎng)所就只限定于家庭領(lǐng)域之中，而男子因自然體能上的優(yōu)勢而承擔了一個(gè)家庭的最主要的經(jīng)濟生活職能，因此，為了生存，男子的更多的是與其他家庭的男子在一起捕魚(yú)、打獵。男人們之間的這種原初交際關(guān)系就逐漸演變化為人類(lèi)的公共社會(huì )關(guān)系。
家庭成員與公共社會(huì )的人際關(guān)系具有不同的特征。英國政治學(xué)學(xué)者戴維-米勒將人際關(guān)系分為團結性社群(solidaristiccommunity)、工具性聯(lián)合體(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三種關(guān)系模式。家庭就是一種典型的團結性社群，其實(shí)質(zhì)性的正義原則是按需分配。在工具性聯(lián)合體的關(guān)系模式中，人們以功利的方式相互聯(lián)系在一起，經(jīng)濟關(guān)系是這種模式的典范，其相應的正義原則是依據應得進(jìn)行分配。而在公民社會(huì )的關(guān)系模式中，在現代自由民主制條件下，政治社會(huì )的成員不但通過(guò)他們的社群和他們的工具性聯(lián)合體，而且作為同等的公民相互聯(lián)系，這種社會(huì )的任何正式成員都是一起確定公民地位的一組權利和職責的承擔者。因此，公民身份聯(lián)合體的首要分配原則是平等。不同聯(lián)合模式的正義原則之所以不同，是因為，“舉例來(lái)說(shuō)，當人們作為一個(gè)社群的成員享有共同認同時(shí)，他們把他 們的生活和命運看作是相互交織在一起的，而把自己看作自由漂浮的個(gè)體的感受就相應地削弱了；
他們的團結產(chǎn)生了相互之間或多或少是強有力的責任感，而這又自然而然地在按需分配這一正義觀(guān)中表達了出來(lái)。與之相對，在理想類(lèi)型的工具性聯(lián)合體中，參與者是為了特定目標進(jìn)行合作的相互陌生的個(gè)體。每一方都把他人認作只是為了互利才合作的自主的行動(dòng)者，得到承認的權利只是貢獻的權利，從而當對聯(lián)合體的資源進(jìn)行分配時(shí)的應得標準就是合適的?！?不同的關(guān)系模式適用不同的正義原則，如果將公民身份聯(lián)合體平等價(jià)值引入團結性社群當中，這種表現非但不能產(chǎn)生正義，反倒可看作是不正義的侵入。家庭作為一種典型的團結性社群，成員之間的緊密聯(lián)系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以維系，親屬間的利他性倫理原則是親情的一種自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成員當中的權利與義務(wù)并不象（甚至有時(shí)不需要）法律規定的那樣涇渭分明，因此，在家庭中談?wù)撈降人坪跏嵌嘤?。而在工具性?lián)合體的人際關(guān)系中，則是一個(gè)陌生人的社會(huì )。這種公共社會(huì )是利已主義競爭的王國，在那里談?wù)摰赖聞t是不現實(shí)的。因此，自利心支配下的緇珠必較滋長(cháng)了權利義務(wù)觀(guān)念的最初萌芽，并逐漸催生了后來(lái)建立的公民聯(lián)合體關(guān)系中平等的訴求以及平等訴求下的法律。
原初社會(huì )，人際關(guān)系模式尚未發(fā)達到公民身份聯(lián)合體，只存在家庭與工具性聯(lián)合體兩種關(guān)系模式，公民身份聯(lián)合體是人們在工具性聯(lián)合體的基礎上進(jìn)一步交往而不斷進(jìn)化的結果，并最終演變?yōu)楝F代民主政治社會(huì )。男女兩性的自然分工的原初模式表明，女性的人際關(guān)系只限于家庭領(lǐng)域當中，而男子的人際關(guān)系則除了發(fā)生在家庭中外，還存在著(zhù)一定的工具性聯(lián)合體的人際關(guān)系。男人們基于工具性聯(lián)合的需要逐漸建立起交往的規則，這種交往規則就是后來(lái)稱(chēng)之為法律的最初形態(tài)，并最終演變?yōu)楝F代政治社會(huì )中的法律。原初社會(huì )的這兩種人際關(guān)系模式也因此為人們對性別的期望與要求奠定了一個(gè)基本的社會(huì )性別的模型，并奠定了法律進(jìn)化的基本格局。由于男人們基于工具性聯(lián)合的需要逐漸建立起交往的規則只是男人們之間的規則，婦女的利益則不是工具性聯(lián)合體社會(huì )所要考慮的問(wèn)題，或者婦女的利益是通過(guò)家庭利益的代表——男人而在法律中得以表達。因此，從一開(kāi)始，法律就遠離了婦女，成為男人主宰的領(lǐng)域。男人主宰的法律對性別的原初態(tài)度導致了男女兩性分工模式的格式化處置，男女兩性的原初的自然分工也就獲得了法律的認同并得到了進(jìn)一步的強化，并逐漸演變?yōu)榛差I(lǐng)域與私人領(lǐng)域的法律劃分。
“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”的區分從理論上最早為亞里斯多德所確立，公共領(lǐng)域屬于政治領(lǐng)域，私人領(lǐng)域主要與家庭生活有關(guān)。公共領(lǐng)域屬于男人的“領(lǐng)地”，以家庭為主的私人領(lǐng)域則是女人的天地。男人生活在政府、社會(huì )契約的“利維坦”中，而女性始終處于政治之外的私人領(lǐng)域中，只是“男權”政治的輔助，是遠離權力的“廚房?jì)乳w”而已?！芭耍偸牵┰谥魅说募依?，在那些被作為公民領(lǐng)域寫(xiě)進(jìn)社會(huì )契約的私人場(chǎng)所中，這些場(chǎng)所與男性執政的公共市民社會(huì )是分離的?！蹦行允撬饺祟I(lǐng)域的領(lǐng)主，代表各自的私人領(lǐng)域彼此進(jìn)行著(zhù)討價(jià)還價(jià)。于是，“女性處在以家庭為基礎的市民領(lǐng)域，而男性則屬于具有重要意義的商貿、科學(xué)、藝術(shù)和政治的市民領(lǐng)域。女性只是國家支撐結構的一部分，而男性則是代表國家管理國際政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他們就可在任何一個(gè)有可能明確界定的領(lǐng)域有立足之地。相比之下，女性則在這些領(lǐng)域具有哲學(xué)權威的文本中處于被隔絕的狀態(tài)?！?公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域劃分的直接結果是，女人從一開(kāi)始就基于一種自然分工而遠離了公共關(guān)系，并且通過(guò)法律得以強化，并且也在男權文化不斷的“科學(xué)”解釋下而獲得了合理性與正當性?！肮?私人兩分法削弱了婦女的公民資格。它抑制可依賴(lài)的言論和源自自決的對話(huà)，因而阻礙婦女成功地參與民主生活?！庇谑?，由男人壟斷的法律，以原初兩性自然分工模式為依據不斷地強化、演繹和建構著(zhù)男人心目中理想的社會(huì )性別模式。
在公共領(lǐng)域當中，法律主體的地位平等成為公民社會(huì )得以延續的基本保障；
而在家庭領(lǐng)域中，平等遠沒(méi)有親情那么重要，利他性的倫理原則使家庭領(lǐng)域中的平等從一開(kāi)始就退避三舍。男人和女人，統治和被統治的這種二分法“被視為自由國家良好秩序的核心。自由和平等作為自由主義的核心觀(guān)念，只能在公共領(lǐng)域中獲取，而私人或家庭領(lǐng)域則必須是沒(méi)有自由和不平等的，因為它有一個(gè)主人，這個(gè)主人將行使對其附屬物——即妻子、孩子和奴隸的統治權?！庇谑?，男女平等也就從一開(kāi)始就被男人們之間的法 律所忽視，既不能在公共領(lǐng)域中得到反映，也無(wú)法在家庭生活中得以實(shí)現。于是，婦女在公共領(lǐng)域中所表現出來(lái)的平等，至多也是男人作為婦女的代表而表現出來(lái)的男人財產(chǎn)利益的平等。
雖然，根據馬克思主義法學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，法律是統治階級的國家意志的體現，在階級社會(huì )里，法律的平等只是幻想而不是現實(shí)，因此，即使是男子之間，也因為統治與被統治的不同而不可能完全實(shí)現法律面前的真正平等。但是，作為被統治階級的男子至少還有可能通過(guò)階級斗爭的方式獲得自己一定的法律權利。正如克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳批判的，“被征服的男性定期地通過(guò)修訂契約而使自己從奴隸狀態(tài)中解放出來(lái)：對此，我們可以參考一下美國憲法的第十四次和和十五次修訂，還有無(wú)數次的獨立運動(dòng)已經(jīng)把第三世界國家的男性從征服者的奴役中解放出來(lái)了?！毕喾?，被征服的女性由于分屬于各個(gè)階級的男人而不是一個(gè)獨立的階級，因而很難通過(guò)所謂的階級斗爭從她們的被奴役的地位中解放出來(lái)，進(jìn)入民族國家的政治事務(wù)當中。因為她們的義務(wù)，只是為征服者提供家庭服務(wù)的支持。于是，法律的平等也就始終是在男人之間博弈的結果，而女人作為男人私人領(lǐng)域的部分成為男人的財產(chǎn)依附于男人，從屬于男人。法國19世紀著(zhù)名哲學(xué)家皮埃爾-勒魯就一針見(jiàn)血地指出：“古代立法思想并非要體現人類(lèi)的平等，而是一部分被挑選來(lái)對其他人實(shí)行統治的人的平等；
并非要體現全體人之間的博愛(ài)，而是同等人之間的博愛(ài)，也就是等級內部的博愛(ài)?！?公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分為今天法律所承繼，并以公法與私法相對應。在公民私生活神圣不可侵犯的旗幟下，使性別歧視“因國家把婦女在家庭內的權利描述為社區或宗教權利而非個(gè)人平等或尊嚴問(wèn)題而進(jìn)一步加劇。結果，在這一語(yǔ)境里，憲法的保障被降低為單純的愿望，極少得到充分適用以加強家庭關(guān)系中的平等標準?！倍俺Ｒ幦藱喾ㄖ屑彝ド袷ゲ豢汕址傅母创嬖谟诟鞣N敘述的匯聚點(diǎn)。它使親密關(guān)系的等級秩序合法化；
它隱藏在敘述性主張的避難所之中。這些主張聲稱(chēng)，作為社會(huì )單元的家庭在國家范圍之外。愛(ài)和親密關(guān)系成為把家庭單元置于‘公正以外’的邊界衛士?！庇谑?，公共領(lǐng)域中的平等限制在公共領(lǐng)域的參與者之間，而家庭領(lǐng)域中的不平等卻又被法律不斷地復制了下來(lái)。于是國家權力通過(guò)默認公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分而不斷地建構性、建構婚姻，并對發(fā)生在家庭中的暴力長(cháng)期持容忍的態(tài)度，而對公共領(lǐng)域中法律職業(yè)與女性的隔離現象卻又借囗“中立”任其發(fā)展。
性別歧視雖然源于原初兩性的自然分工，卻深深地植根于男權文化之中，并被男性統治的法律不斷地發(fā)揮至極并予以制度化。同時(shí)，男性統治的法律理論也不斷地極盡其“科學(xué)”想象之能事，掩蓋社會(huì )性別，為法律披上了性別公正與性別中立的外衣，致使社會(huì )性別得以不斷的強化。
三、法律理論是如何掩蓋和強化社會(huì )性別的 法律對社會(huì )性別的掩蓋是以其性別中立作為其理論工具的，而其中最有名也最具有欺騙性的當屬社會(huì )契約論。人之初無(wú)論是性善還是性惡，一個(gè)基本的事實(shí)是人類(lèi)活動(dòng)大都基于動(dòng)物之本能而自發(fā)，因此，霍布斯所說(shuō)的，原初社會(huì )，人與人的關(guān)系就象“狼與狼”之間的關(guān)系，是一種互相殘殺的動(dòng)物關(guān)系，如果沒(méi)有其他可資材料進(jìn)行證偽的話(huà)，則可推定其一定的真實(shí)性。這種基于動(dòng)物本能的活動(dòng)在還沒(méi)有建立起如法律一樣的規則前，則只能以人類(lèi)體能之力量為基礎以維護人類(lèi)原初之自然秩序。由于同性之間的體能總體上并不存在太大的差異，因此，最終的結果是人人都生活于不安全和不穩定的自然狀態(tài)之中。于是洛克論證道，為了防止暴力的濫用，人們只好相互訂立協(xié)議，自愿放棄他們在自然狀態(tài)中個(gè)人為維護自然法而執行的權力，轉而“交由他們中間被指定的人來(lái)專(zhuān)門(mén)加以行使；
而且要按照社會(huì )所一致同意的或他們?yōu)榇四康亩跈嗟拇硭恢峦獾囊幎▉?lái)行使。這就是立法和行政權力的原始權利和這兩者之所以產(chǎn)生的緣由，政府和社會(huì )本身的起源也在于此?！?社會(huì )契約論認為法律起源于公民的同意，國家權力來(lái)源于公民的轉讓。既然法律是建立在人們自由同意的基礎上，那么還有什么法律能比自己同意的規則具有公正性呢？社會(huì )契約論自產(chǎn)生以來(lái)，經(jīng)理論家們的不斷闡釋?zhuān)蔀樯鐣?huì )契約之結果也就成為人們津津樂(lè )道而長(cháng)久不衰之理論，并成為自由主義者在論述法律平等的政治理想時(shí)的最優(yōu)理論。為此，以正義理論而著(zhù)稱(chēng)的羅爾斯創(chuàng )立了“重疊共識”之理論，這種“重疊共識”是在各不相同的學(xué)說(shuō)之間尋求相互重疊的共識面，這種共識是公民的“全體觀(guān)點(diǎn)”(overallviews)，它是公民參與和支持民主政體的意志基礎，也是確保民主政體得以持續穩定發(fā) 展的基本理念。如果法律是人們“重疊共識”之結果，那么，法律也就摒除了強權與暴力，平等也就成為法律中當然的應有之義。
法律規則內容的公正性依賴(lài)于法律產(chǎn)生程序上的公正性，于是，羅爾斯在契約論的基礎上更是極具天才般地設計了“無(wú)知之幕”的理論，以創(chuàng )造出一種純粹的程序正義的概念。在羅爾斯的“無(wú)知之幕”里，首先，沒(méi)有人知道他在社會(huì )中的地位，他的階級出身，他的天生資質(zhì)和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也沒(méi)有人知道他的善的觀(guān)念，他的合理生活計劃的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像討厭冒險、樂(lè )觀(guān)或悲觀(guān)的氣質(zhì)。再次，各方也不知道這一社會(huì )的經(jīng)濟或政治善，或者實(shí)驗室能達到的文明和文化水平。他們只知道有關(guān)人類(lèi)社會(huì )的一般事實(shí)，他們理解政治事務(wù)和經(jīng)濟理論原則，知道社會(huì )組織的基礎和人的心理學(xué)法則。在這種“無(wú)知之幕”下，各方不再具備通常意義上的討價(jià)還價(jià)的基礎。沒(méi)有人知道他在社會(huì )上的地位和他的天賦，因此，也就沒(méi)有人能夠修改原則以適合他自己的利益。
自然法學(xué)派的學(xué)者在論述平等的政治理想時(shí)精心虛構了社會(huì )契約和無(wú)知之幕能夠締結平等、創(chuàng )造公正的神話(huà)。而事實(shí)上，這些理論只是說(shuō)明了男人彼此之間的地位平等的最初法律訴求，卻不能證明男女兩性之間的法律地位平等，相反，社會(huì )契約論的結果反而制造了性別等級并導致了性別歧視?；蛘哒f(shuō)，這些理論恰恰掩蓋了社會(huì )性別而使法律獲得了中立的神話(huà)般的地位。正如女權主義學(xué)者所批判的：“傳統契約理論家們是如何起步于以下前提——使任何訴諸自然的政治權利的主張變?yōu)榉欠?，進(jìn)而將男女之間的差異構筑為天賦自由與天賦屈從之間的差異?！狈稍炀土松鐣?huì )性別，又掩蓋了社會(huì )性別，法律理論欺騙了女性卻又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很長(cháng)的歷史時(shí)期里沒(méi)有意識到自己的奴役地位與法律及其法律理論有什么聯(lián)系。
社會(huì )契約論所得意的法律的“公正性”其實(shí)只不過(guò)是指法律產(chǎn)生程序的“公正”性，或者說(shuō)社會(huì )契約論所追求的公正只是通過(guò)程序公正的設計來(lái)獲取。而這一貌視“公正”的程序在原初社會(huì )之際卻由于剝奪了女性的參與而使得其“公正”的適用只局限于男性?xún)炔?，占人囗一大半的女性則被無(wú)情地拋棄了。
社會(huì )契約論的一個(gè)基本前提是：原初社會(huì )，人們自愿將部分執行的權力交給“國家”乃是基于對暴力抵抗力量大致相當的事實(shí)而采取的妥協(xié)。西蒙娜-德-波伏娃在揭示兩性等級制度確立的原因時(shí)就指出，兩種類(lèi)別的人在一起時(shí)，每一種類(lèi)別都想把他的主權強加給對方。如果兩種類(lèi)別的人都有能夠抵制這種強求，他們之間就會(huì )產(chǎn)生一種時(shí)面敵對時(shí)而和睦、永遠處于緊張狀態(tài)的相互關(guān)系。但是，女人由于懷孕、分娩和月經(jīng)等自然生理的原因而削弱了勞動(dòng)能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的資源。因此，男人對女人天生的生物體能上的優(yōu)勢決定了男人不可能主動(dòng)地自愿地將其原初體能所衍生的優(yōu)勢拱手相讓給女人而與之平等相處。事實(shí)上是，男人之間通過(guò)契約的形式而建立起來(lái)的法律將女人排除在了考慮之外，并單方面地以他們主宰的法律建構起其理想的性別模式。而這，正是社會(huì )契約論所掩蓋的一個(gè)最基本、最重要的事實(shí)。
正因為，社會(huì )契約是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相當的現實(shí)而妥協(xié)的結果，因此，社會(huì )契約的主體始終是男人，而女人則游離于契約之外，或者說(shuō)只可以成為契約的內容，作為男人討價(jià)還價(jià)的犧牲品。對此，克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能夠與人商談神話(huà)式的社會(huì )契約的，因為他們不是獨立的個(gè)體，所以，在公民和權利的模糊關(guān)系狀態(tài)下，他們被帶進(jìn)這個(gè)契約?！笨鍫?皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性別契約在歷史上并不是女人與男人之間的契約而是男人之間的契約，這些男人是有遠大前程的丈夫及父親、兄弟、或是女人的保護者。這個(gè)女人并不是其中一方，契約保證的是丈夫排它性地對她的性權的獲得。契約的思想是宣布性權利——一個(gè)女人在其中是交換對象，而不是契約方的契約——這種性權利早于任何社會(huì )契約概念，并繼續成為女性在市民社會(huì )中獲得地位的一個(gè)障礙?！?哈貝馬斯認為，社會(huì )交往的合法性不是來(lái)自于人們各自的意愿，而是來(lái)自人們的“商談”所導致的結論，因為“商談”有著(zhù)為全人類(lèi)所共同擁有的平等、寬容、和平、民主自由等普遍倫理的精神資源，所以它能形成體現公正“社會(huì )基本結構”的“制度安排”。不過(guò)哈貝馬斯也注意到這種“商談”必須具備三個(gè)條件：首先，一切參加者在論辯中都必須擁有參與對話(huà)的平等機會(huì )；
任何人都有開(kāi)始論辯、不受時(shí)間限制地進(jìn) 行論辯并延伸至所有前觀(guān)點(diǎn)的平等機會(huì )。其次，參加者必須擁有平等的批判機會(huì )。最后，還必須有表達其“觀(guān)點(diǎn)、感覺(jué)和意圖”的平等。但這三個(gè)條件在社會(huì )契約中，由于女性的預先被排除，“商談”的結果對女性而言就不可能有公正可言。也正因為在法律建立之初，女性沒(méi)有參與到法律建設中去，因而在法律文本中沒(méi)有留下自己的聲音，因而也就不成為法律關(guān)系的主體。而男性因為是法律之最初的建設者而自始自終成為法律之主體。于是，女性被置換成了法律的客體，并作為男性監護的對象而存在。于是，在社會(huì )制度的安排下，女人整體上相對于男人而存在，處于他者、次要者和客體（theobject）的地位. 其實(shí)，洛克之后的自由主義理論家也看到了，為保護自己的生命、命運的財產(chǎn)而制定社會(huì )契約的“個(gè)人”就是家庭中的男性首腦?！芭浴敝皇前踩靥幵谡沃獾乃饺祟I(lǐng)域中，而男性生活在政府、社會(huì )契約式的“利維坦”和共同意志中。即使是美國人權法案提及的“人”也是指法案的設計者：“惟有家庭中的男性首腦，他們中的任何人無(wú)疑都代表了那些創(chuàng )建自己的家族管轄領(lǐng)域者的利益?！庇捎趮D女在“客體”的歷史背景作用下，女性在法律的建設中沒(méi)有自己的主體地位，因此，在法律的“重疊共識”中女性也就很難發(fā)出自己的不同聲音，法律更多的是男人參與的競技項目并在競技的基礎上達成的權力交易?！捌跫s論的自由主義者將女性從市民社會(huì )的創(chuàng )始神話(huà)中排除出去，植入了民主概念，而這種民主正是以承認性別奴役（有時(shí)是人種）為條件的?！?社會(huì )契約論關(guān)注的只是契約的形式卻忽視了或者是有意掩蓋了契約的“前過(guò)程”。契約得以展開(kāi)的前提條件就是男人的性別等級觀(guān)念，雖然，按照契約論之理想，契約轉讓的只是執行權，公民的基本權利則予以了保留，但其結果也只是保留了男人的基本權利，而女性的基本權利則遭到了漠視，任由代表男人利益的法律以所謂的公共利益予以踐踏。最終，社會(huì )契約論在法律獲得表面公正的同時(shí)，卻制造了社會(huì )性別的等級模式并且巧妙地加以了掩飾。當我們把研究的視角觸及到社會(huì )契約的“前過(guò)程”時(shí)，我們發(fā)現，這與本文前面所分析的社會(huì )人際關(guān)系的原初模式并不矛盾，只不過(guò)，社會(huì )契約論有意掩蓋罷了。于是推而論之，社會(huì )契約論倒是很好地解釋了性別不平等的最初起源以及性別等級與法律的高度同構性。
羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論雖然不失為避免法律兌化成強權者意志而開(kāi)出的一劑良方，但在處置性別問(wèn)題時(shí)卻帶有極大的欺騙性。因為，雖然，“無(wú)知之幕”可以假定每個(gè)人不知道他的社會(huì )地位，卻無(wú)法假定每個(gè)人都不知道他的生理性別。因此，即使女性有機會(huì )參與“無(wú)知之幕”下的“重疊共識”，也由于男女兩性的自然性別的先天知曉而使這一“無(wú)知之幕”被戳穿而沒(méi)有意義。于是，羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論的最大價(jià)值只在于男性之間分配權力時(shí)防止專(zhuān)權，但在兩性權利的分配上卻輕而易舉地將男人的意志強加于女性身上，并使女性輕易地接受了這一程序設計下的性別等級。于是，羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論也象他的“重疊共識”理論一樣在性別平等面前淪為“烏托邦”的政治神話(huà)而僅僅為學(xué)術(shù)天才般的臆造，或者說(shuō)，成為男人說(shuō)服婦女屈從男性法律的絕妙論證，并且還使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被許多男性標榜為中立的代言人或者說(shuō)是正義的化身。
自然法學(xué)所主張的社會(huì )契約、人民主權等理論在某種意義上講，的確為現代民主政治制度起到了理論先導的作用。但是，民主政治本身并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的內容，只不過(guò)是一種程序化的方案設計。民主政治將“多數人決定”的原則奉為決策的方法，“那些能夠支配公眾意見(jiàn)的觀(guān)念也能影響立法和政府行為，因此，也就能決定政府在現代社會(huì )中的活動(dòng)范圍和程度?！比绱艘粊?lái)，起初作為限制獨裁權力的一種手段的民主政治卻兌變?yōu)樾碌莫毑脵嗔Φ幕A?！叭魏握呋蛐碌牧⒎ǘ伎梢越柚鷮Υ蟊娨庠傅捏w現而取得合理性，而無(wú)論它是否破壞了少數人的權利或干涉了個(gè)人自由。人民主權論學(xué)說(shuō)鼓勵多數派去相信他們可以為所欲為?！毙詣e等級制度也正是在這種民主政治制度下被堂而皇之被予以了正當化，并將男人對女人的獨裁與專(zhuān)制予以了掩蓋。正如對民主政治始終抱有懷疑的哈耶克警告道：“民主政治帶給自由的威脅有時(shí)比獨裁政府所帶來(lái)的威脅更大?！庇^(guān)之性別問(wèn)題，哈耶克的警告絕非危言聳聽(tīng)。
與自然法學(xué)相反，法律實(shí)證主義則試圖將價(jià)值考量排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內。。法律實(shí)證主義試圖剔除法理學(xué)的道德成分，聲稱(chēng)“法律問(wèn)題，作為一個(gè)科學(xué)問(wèn)題，是社會(huì )技術(shù)問(wèn)題，并不是一個(gè)道德問(wèn)題?！薄?法理學(xué)科學(xué)（或者簡(jiǎn)略地說(shuō)‘法理學(xué)’），與實(shí)際存在的由人制定的法有關(guān)，或者，與我們所說(shuō)的嚴格意義上的法有關(guān)，而不管這些法是好的，或者壞的?！狈蓪?shí)證主義者傾向于認為正義就是合法性(legality),亦即服從國家所制定的規則。正如奧斯汀所主張的：“不論道德規則是從何處出現的，不論我們心中所形成的善德或邪惡是基于何種標準，我們自己行為的正確與錯誤，最終在于是否符合某種法律規定的行為方式?！狈蓪?shí)證主義是一種典型的法律規則中心主義，“法律規則中心主義以其貌視科學(xué)的外表，力圖使我們認為它是中立的，從而掩飾了法律意識形態(tài)的作用。由此，法律規則中心主義掩蓋了這樣的事實(shí)，即在我們的社會(huì )中，法律是男權主義的權力制度，它作為一種與等級制和階級特權緊密聯(lián)系的社會(huì )控制手段以及傳播知識的重要渠道而起著(zhù)作用?！?法律實(shí)證主義強調合法的就是合乎道德的，試圖阻止人們對法律是否正義進(jìn)行反思，客觀(guān)上削減了女性對含有性別等級的法律進(jìn)行批判的能力，并為女性屈從男人制定的法律在理論上提供了支配的工具。法律實(shí)證主義強調法律的強制性與命令性的特征，將強權與意志納入了法律之內，使法律對性別等級的社會(huì )性別模式進(jìn)一步凝固化。因此，雖然，實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)在許多理論問(wèn)題上存在著(zhù)針?shù)h相對的觀(guān)點(diǎn)，且不可調和，但在制造社會(huì )性別這一點(diǎn)上卻最終達成了聯(lián)合，并成為了掩蓋社會(huì )性別的同盟軍。法律與法律理論的緊密聯(lián)系與有機配合終于迫使社會(huì )性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。
【作者介紹】蘇州大學(xué)生法學(xué)院副教授，博士。
注釋與 ，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34頁(yè)。
C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，載[加]麗貝卡-J-庫克編著(zhù)、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2001年9月第1版，第108頁(yè)。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第34頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁(yè)。
參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁(yè)。
[法]皮埃爾-勒魯著(zhù)《論平等》，王允道、肖厚德譯，商務(wù)印書(shū)館1988年第1版，第130頁(yè)。
S.候塞因著(zhù)《家庭里的平等：南亞婦女的權利和人身法》，[加]麗貝卡-J-庫克編著(zhù)、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2001年9月第1版，第525頁(yè)。
C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著(zhù)、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2001年9月第1版，第108-109頁(yè)。
參見(jiàn)霍布斯《利維坦》，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第94、95、96頁(yè)。
[英]洛克《政府論》，商務(wù)印書(shū)館1964年2月第1版，第78頁(yè)。
參見(jiàn)萬(wàn)俊人著(zhù)《政治自由主義的現代建構——羅爾斯〈政治自由主義〉讀解》，載［美］約翰-羅爾斯著(zhù)《政治自由主義》，萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2000年1月第1版，第584頁(yè)。
參見(jiàn)［美］約翰-羅爾斯著(zhù)《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1988年3月第1版，第136－141頁(yè)。
轉引自C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著(zhù)、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會(huì )科學(xué)出版社2001年9月第1版，第106頁(yè)。
參見(jiàn)[法]西蒙娜-德-波伏娃著(zhù)、陶鐵柱譯：《第二性》（第一卷），中國書(shū)籍出版社1998年2月第1版，第69至72頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁(yè)。
轉引注[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第18-19頁(yè)。
參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13頁(yè)。
參見(jiàn)[德]伯恩-魏德士著(zhù)《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2009年第1版，第267頁(yè)。
參見(jiàn)[法]西蒙娜-德-波伏娃著(zhù)《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國書(shū)籍出版社1998年2月第1版，第12至15頁(yè)。
參見(jiàn)[美]約瑟芬-多諾萬(wàn)《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2009年1月第1版，第7頁(yè)。
參考[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7頁(yè)。
參見(jiàn)[美]約瑟芬-多諾萬(wàn)《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2009年1月第1版，第7頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20頁(yè)。
參見(jiàn)[英]安德魯-甘布爾著(zhù)《自由的鐵籠——哈耶克 傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第116頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著(zhù)《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第96頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著(zhù)《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第118頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著(zhù)《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第116頁(yè)。
參見(jiàn)[美]博登海默著(zhù)《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第116頁(yè)。
[奧]凱爾森著(zhù)《法與國家和一般理論》，中國大百科全書(shū)出版社1996年1月第1版，第5頁(yè)。
[英]約翰-奧斯丁《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2009年1月第1版，第147頁(yè)。
參見(jiàn)[美]博登海默著(zhù)《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第117頁(yè)。
[英]約翰-奧斯丁《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2009年1月第1版，第194頁(yè)。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第293頁(yè)。
法學(xué)社會(huì )論文范文第4篇
一 、 法哲學(xué) 法哲學(xué)是對法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學(xué)的這種思辯性，在黑格爾那里表現得最為明顯。黑格爾法哲學(xué)研究采用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運用原則不僅消溶而且產(chǎn)生普遍的特殊化，我把這個(gè)原則叫做辯證法。（1）這里的消溶，是指法的外在性狀的消解，這里的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內在特性。在黑格爾看來(lái)，這種內在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。（2）黑格爾法哲學(xué)研究所采用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國學(xué)者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對于法與法律現象觀(guān)察的基礎上，即在法與法律經(jīng)驗的基礎上，對法與法律現象的本質(zhì)性和終極性思考；
另一方面是指主體探折法與法律之本質(zhì)問(wèn)題與終極問(wèn)題的方法。（3）謝暉認為，法思辯是法哲學(xué)的本質(zhì)精神，也是法哲學(xué)與其他法學(xué)知識形態(tài)的根本區別之所在，相對于法哲學(xué)的思辯性而言，法社會(huì )學(xué)是觀(guān)察性的、法理學(xué)是描述性的、法史學(xué)是記載性的、實(shí)用法學(xué)是解釋性的。對于這一觀(guān)點(diǎn)，我大體上是贊同的?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有思辯，就沒(méi)有法哲學(xué)，如果說(shuō)，價(jià)值是法哲學(xué)的研究對象，那么，思辯就是法哲學(xué)的研究方法。
法哲學(xué)的這種通過(guò)思辯確立法的價(jià)值的特殊，表明法哲學(xué)是對法的形而上學(xué)的考察，具有本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著(zhù)實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著(zhù)實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義受到嚴厲批評。（4）本質(zhì)主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實(shí)在性、個(gè)別性受到推崇。我認為，形而上學(xué)對于事物本質(zhì)的追求，是人的一種永恒的沖動(dòng)。形而上學(xué)謂之道，這種道是自然與社會(huì )之本。盡管歷史上的玄學(xué)，尤其是宗教神學(xué)，將道歸之于天命與神意，使形而上學(xué)蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學(xué)的理由。只要我們承認事物本質(zhì)的存在，在法現象中，對于法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認對法的形而上學(xué)研究、對法的規律的揭示。法哲學(xué)作為最高層次的法學(xué)知識形態(tài)，標志著(zhù)一個(gè)國家、一個(gè)民族對法的感悟與體認的最高水平。因此，沒(méi)有法哲學(xué)的法學(xué)知識體系是不可想象的。我國當前法學(xué)理論面臨的主要任務(wù)就是要將法學(xué)提升到法哲學(xué)的高度。
二 、 法理學(xué)
法理學(xué)是以法的規范為研究對象的，在某種意義上也可以稱(chēng)為規范法學(xué)。長(cháng)期以來(lái)，我國法學(xué)界沒(méi)有正確地將法理學(xué)與法哲學(xué)加以區分，換言之，法哲學(xué)的內容與法理學(xué)的內容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系，為法理學(xué)的研究廓清地基。
法首先表現為一種規范，因此規范是法的最基本的存在形式。顯然，事實(shí)與規范是有區別的，事實(shí)是一個(gè)“是”與“不是”的問(wèn)題；
規范則是一個(gè)“應當”與“不應當”的問(wèn)題。德國學(xué)者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說(shuō)明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說(shuō)明了兩種不同的法則：必然法則和應然法則。（5）規范就是這樣一種應然法則，它包括道德、習慣與法律。因此，以法律規范為對象的學(xué)科就具有不同于以事實(shí)對象的學(xué)科的性質(zhì)。瑞士學(xué)者皮亞杰在考察人文科學(xué)時(shí)，將法律科學(xué)與正題法則科學(xué)加以區分。正題法則科學(xué)是指探求“規律”的學(xué)科，這里所謂的“規律”是以日常語(yǔ)言或以多少是形式化的語(yǔ)言（邏輯等）來(lái)表達的。它的意義有時(shí)是指能以數學(xué)函數的形式來(lái)表達的相對常量關(guān)系，但也指一般事實(shí)或序數關(guān)系、結構分析等等。法律科學(xué)則是一種規范學(xué)科。這是因為法律是一個(gè)規范體系，而規范在原則上同正題法則科學(xué)所尋求的稱(chēng)為“規律”的、多少帶有一般性的關(guān)系是有區別的。誠然，規范不是對存在著(zhù)關(guān)系的簡(jiǎn)單確認，而是來(lái)自另外一個(gè)范疇，即“應該是”的范疇。因此，規范的特點(diǎn)在于規定一定數量的義務(wù)與權限，這些義務(wù)與權限即使在權力主體違反或不使用時(shí)仍然是有效的，而自然規律則建立在因果決定論或隨機分配之上，它的真實(shí)價(jià)值完全在于它與事實(shí)的相符一致。（1）因此，以法規范為研究對象而形成的是規范法學(xué)或者實(shí)在法學(xué)，也就是一般意義上的法理學(xué)，它與法哲學(xué)的區分是極為明顯的。如果說(shuō)，法哲學(xué)以法的價(jià)值規律為研究對象，因而是有皮亞杰所說(shuō)的正確法則科學(xué)的性質(zhì)；
那么，法理學(xué)就是典型的規范學(xué)科。
法理學(xué)揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學(xué)所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內容迥然有別。法原理是指法規范的設置與適用的一般規則，盡管規范內容涉及的是“應當”與“不應當”，而法理學(xué)揭示的是規范內容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規范，其內容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個(gè)“應當”與“不應當”的問(wèn)題。法哲學(xué)陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價(jià)值這樣一些價(jià)值內容。而法理學(xué)，這里指作為具體法理學(xué)的刑法學(xué)陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構成殺人這樣一些規范內容，這是一個(gè)“是”與“不是”的問(wèn)題。法規范中所含的這種價(jià)值內容，可以說(shuō)是一種規范性?xún)r(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區分為規范性?xún)r(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區分為規范性?xún)r(jià)值與非規范性?xún)r(jià)值，指出價(jià)值由規范強制甚至確定的限度內，人們可以稱(chēng)之為“規范性?xún)r(jià)值”，而在自發(fā)或自由交換中，人們可以說(shuō)是“非規范性?xún)r(jià)值”。對于規范性?xún)r(jià)值來(lái)說(shuō)，人們又會(huì )問(wèn)：價(jià)值和規范或結構是否混為一體？皮亞杰認為，規范一方面包含有它的結構（認識的），另一方面又包含有它的價(jià)值。（2）由此可見(jiàn)，規范性?xún)r(jià)值是規范所確認的價(jià)值。如果說(shuō)，法哲學(xué)所揭示的是實(shí)質(zhì)價(jià)值，這種價(jià)值是正義，這種價(jià)值是理性，就是形式理性。在這個(gè)意義上，法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系是極為密切的。黑格爾曾經(jīng)指出：自然法或哲學(xué)上的法同實(shí)定法是有區別的，但如果曲解這種區別，以為兩值得是相關(guān)對立、彼此矛盾的，那是一個(gè)莫大的誤解。其實(shí)，自然法跟實(shí)定法的關(guān)系正同于《法學(xué)階梯》跟《學(xué)說(shuō)匯纂》的關(guān)系。（3）上述自然法與實(shí)定法的關(guān)系同樣可以適用于解釋法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系。
法理學(xué)可以分為一般法理學(xué)和部門(mén)法理學(xué)。一般法理學(xué)是法的一般理論。在一般法理學(xué)的視野中，法規范是作為一個(gè)整體存在的，因而揭示的是法規范的一般特征及其構造原理。通過(guò)一般法理學(xué)研究，為部門(mén)法理學(xué)提供理論指導。由于一般法理學(xué)面對的是抽象的法規范，而不是具體的法規范，因此這是像部門(mén)法理學(xué)那樣揭示法規范的確切內容，而是說(shuō)明法規范的一般構成，這是一種規范分析，在研究上往往采用實(shí)證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關(guān)于法規范的知識通過(guò)一定的邏輯安排形成一個(gè)體系，然后加以描述。通過(guò)這種描述，揭示眾多的法及法律現象，反映主體的法及法律觀(guān)念。（4）部門(mén)法理學(xué)，例如刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)與訴訟法學(xué)，是以具體的法規范為研究對象的，其使命在于揭示這些法規范的內容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱(chēng)為注釋法學(xué)。注釋法學(xué)在我國即使不說(shuō)臭名昭著(zhù)，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對注釋法學(xué)的誤解，另一方面也是由于注釋法學(xué)尚未確立其學(xué)術(shù)規范與理論范式。其實(shí)，注釋法學(xué)是法學(xué)知識中十分重要的內容，其社會(huì )功效也極為明顯。通過(guò)對法的注釋?zhuān)狗ㄒ幏兜膬热莸靡越沂?，從而為法適用提供根據。正是在這個(gè)意義上，法理學(xué)體現出其重要價(jià)值，這就是其應用性。因此，注釋法學(xué)也往往被稱(chēng)為應用法學(xué)。我認為，這種應用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門(mén)法學(xué)應當在注釋法學(xué)的基礎上建構一種部門(mén)法理學(xué)，唯此才有出路。
三 、 法社會(huì )學(xué) 我國學(xué)者梁治平提出了法治進(jìn)程中的知識轉變的命題，這一轉變是從律學(xué)向法學(xué)的轉變。律學(xué)是指中國古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開(kāi)的智識活動(dòng)。而法學(xué)是指從古羅馬法中生長(cháng)起來(lái)的，其特征是運用所謂“系統的和創(chuàng )制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類(lèi)和系統的方法，以便把他們提出的命題置于有說(shuō)服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內在連貫性的統一體系。社會(huì )進(jìn)步，法治發(fā)展，的確帶來(lái)一個(gè)法學(xué)知識的轉變問(wèn)題。對此我深以為然。但這種轉變并非以強調法的創(chuàng )造性的所謂法學(xué)取代以注釋法條為特征的所謂律學(xué)。這里關(guān)系到法治建設到底需要一種什么樣的知識的問(wèn)題。在這個(gè)意義上，我更同意蘇力的下述觀(guān)點(diǎn)：法治作為一種社會(huì )的實(shí)踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實(shí)踐，其構成必定也同時(shí)需要這三種知識，思辯理性、實(shí)踐理性和技藝。思辯理性、實(shí)踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關(guān)于知識的分類(lèi)，在傳統上往往將法學(xué)歸入實(shí)踐理性。美國學(xué)者波斯納認為，實(shí)踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇的一些方法；
二是指大量依據研究或努力的特殊領(lǐng)域內的傳統來(lái)獲得結論的一種方法論；
三是指使不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀(guān)察所證明的事物可以形成確信的一些方法。（2）波斯納是在第三種含義上使用實(shí)踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認為，在法治進(jìn)程中，我們需要的是完整的法學(xué)知識，即法哲學(xué)（思辯理性）、法理學(xué)（實(shí)踐理性）以及法社會(huì )學(xué)（難以歸入思辯理性與實(shí)踐理性）。上述三種法學(xué)知識在我國都有其存在的合理性，應當厘清三者的知識界限，確立各自的理論領(lǐng)域、研究方法與學(xué)術(shù)規范，并且使三種法學(xué)知識產(chǎn)生良性的互動(dòng)關(guān)系。不可否認的是，在上述三種法學(xué)知識中，法理學(xué)即規范性的、注釋性的、應用性的法學(xué)知識是基礎。離開(kāi)了這一基礎，侈談法哲學(xué)與法社會(huì )學(xué)都是危險的，無(wú)益于法學(xué)研究發(fā)展的。我這樣說(shuō)，只不過(guò)強調規范性法學(xué)知識的重要性，絲毫也沒(méi)有貶低法哲學(xué)與法社會(huì )學(xué)之意。
（1）參見(jiàn)［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第173頁(yè)。
（2）參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第15頁(yè)。
（3）參見(jiàn)［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。
（1） 參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第38頁(yè)。
（2） 同上，第36頁(yè)。
（3） 參見(jiàn)謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì )學(xué)論從》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第70－71頁(yè)
（4） 關(guān)于反本質(zhì)主義對本質(zhì)主義的批判，參見(jiàn)張志林、陳少明：《反本質(zhì)主義與知識問(wèn)題――維特根斯坦后期哲學(xué)的拓展研究》，廣東人民出版社1995年版，第1頁(yè)。
（5） 參見(jiàn)［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導論》，米健等譯，中國大百科全書(shū)出版社1997年版，第1頁(yè)。（2） 參見(jiàn)［瑞士］皮亞杰：［人文科學(xué)認識論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁(yè)。
（3） 參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第5頁(yè)。
（4） 參見(jiàn)謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì )學(xué)論叢》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第74－75頁(yè)。
（1）參見(jiàn)［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認識》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁(yè)。（3） 行為主義法學(xué)，即行為法學(xué)，借助一般行為科學(xué)的理論和方法研究法律現象，特別是法行為，是西方最晚近的法學(xué)流派之一。參與呂世倫主編：《當代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第301頁(yè)，美國行為法學(xué)的代表人物是布萊克，布萊克認為法律理論不談?wù)搨€(gè)人本身，也不談及無(wú)法以事實(shí)檢驗的社會(huì )生活，這它解釋的是法律的運作行為。參見(jiàn)［美］布萊克：《法律的動(dòng)作行為》，康越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。
法學(xué)社會(huì )論文范文第5篇
離婚標準問(wèn)題，是困擾法院工作多年的老問(wèn)題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關(guān)于“夫妻感情破裂的標準”問(wèn)題也先后下發(fā)了多個(gè)司法解釋?zhuān)粩嗝鞔_夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關(guān)解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度性障礙阻擋了很多不幸婚姻的解體。
一、 關(guān)于離婚認識的歷史變遷及立法模式 離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒(méi)有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著(zhù)中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會(huì )的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開(kāi)了上流社會(huì )離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會(huì )進(jìn)步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開(kāi)放以后，隨著(zhù)人民生活條件的改善和對婚姻質(zhì)量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說(shuō)：“如果說(shuō)只有以愛(ài)情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛(ài)情的婚姻才合乎道德?！钡情L(cháng)期以來(lái)，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會(huì )，由于男女經(jīng)濟上的不平等，愛(ài)情與婚姻長(cháng)期存在錯位現象，對經(jīng)濟基礎的追求超過(guò)了愛(ài)情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產(chǎn)和它所造成的財產(chǎn)關(guān)系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經(jīng)濟考慮都消除以后，才能普遍實(shí)現。到那時(shí)候，除了相互愛(ài)慕以外，就再也不會(huì )有別的動(dòng)機了?！被仡櫄v史我們不難發(fā)現，人類(lèi)的離婚立法經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是專(zhuān)權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會(huì )和封建社會(huì )實(shí)行專(zhuān)權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無(wú)此權利。同樣歐洲中世紀教會(huì )法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關(guān)系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。二是限制離婚階段。近代，資產(chǎn)階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實(shí)行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進(jìn)行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無(wú)過(guò)錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個(gè)世紀60年代以來(lái)，隨著(zhù)婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀(guān)念的變化，許多國家相繼進(jìn)行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無(wú)可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個(gè)州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無(wú)過(guò)錯離婚的理由。從世界各國的立法例來(lái)看，離婚立法主要有三種模式。一是過(guò)錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務(wù)的特定過(guò)錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無(wú)過(guò)錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無(wú)過(guò)錯原則模式。即夫妻雙方均無(wú)過(guò)錯，但因一定的客觀(guān)事實(shí)使婚姻目的無(wú)法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟?？陀^(guān)存在的事實(shí)主要包括：精神病、惡疾、性無(wú)能、分居等。如法國民法典第237條、聯(lián)邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱(chēng)自由離婚主義。其根本特點(diǎn)是不問(wèn)離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關(guān)系已破裂到無(wú)法挽回的程度，即可判決離婚。
二、對離婚自由的初步分析 自從中國《婚姻法》頒布以來(lái)，中國婚姻制度經(jīng)歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟的轉型。拿結婚制度來(lái)說(shuō)，自從2009年10月1日新的婚姻登記制度實(shí)施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時(shí)國家也不再強制進(jìn)行婚前身體情況檢查，結婚實(shí)現了由國家審批向國家確認的轉軌，實(shí)行注冊婚姻制度，真正實(shí)現了結婚是不需要理由的理想?；橐鍪歉星榈漠a(chǎn)物，是人類(lèi)區別于動(dòng)物的一個(gè)重要方面，戀愛(ài)是感性的，結婚時(shí)除了兩情相悅之外，已無(wú)須別的理由，父母或他人的意見(jiàn)已無(wú)法阻擋歷史前進(jìn)的車(chē)輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會(huì )越來(lái)越難以發(fā)生?；橐鲎杂墒侨祟?lèi)自由幸福的基礎，也是推動(dòng)社會(huì )和諧進(jìn)步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實(shí)現了離婚自由，即根據婚姻關(guān)系破裂原則來(lái)處理離婚問(wèn)題，給當事人在婚姻人身關(guān)系上以最大的自主權，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產(chǎn)關(guān)系上以最大的自主權，各國 對離婚的干預主要在于對婚姻財產(chǎn)關(guān)系和子女撫育關(guān)系的處理，以避免離婚對家庭和社會(huì )帶來(lái)的巨大動(dòng)蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會(huì )穩定的因素。但是從人類(lèi)學(xué)和社會(huì )學(xué)的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時(shí)的事情。在民政部門(mén)進(jìn)行協(xié)議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門(mén)也不會(huì )對此進(jìn)行審查，更不會(huì )做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進(jìn)行調解；
如感情確已破裂，調解無(wú)效，應準予離婚?！苯又?zhù)第32條又規定了準予離婚的5個(gè)條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實(shí)踐中法官仍存在裁量權過(guò)大的問(wèn)題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚(yú)，焉知魚(yú)之樂(lè )’！長(cháng)期以來(lái)法官的主觀(guān)判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門(mén)，以證明感情破裂的真實(shí)性和嚴重性。雖然有多名學(xué)者提出以婚姻關(guān)系破裂代替感情破裂標準，但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過(guò)加入了一些客觀(guān)判斷的內容。對離婚案件不需要理由的另一個(gè)判斷來(lái)自于法院的實(shí)踐，當離婚的一方當事人詢(xún)問(wèn)法官為何判決不準離婚時(shí)，法官往往語(yǔ)焉不詳，難以給出有說(shuō)服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒(méi)有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產(chǎn)侵害及子女撫養進(jìn)行改判。另外最高院關(guān)于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關(guān)系再審，只對其他方面(如財產(chǎn)分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問(wèn)題，離婚是不能用硬性標準來(lái)衡量的，因為我今天愛(ài)你和你結婚，明天可以不愛(ài)你和你離婚，因為人也是動(dòng)物，有他感性的一面，對夫妻財產(chǎn)侵害和子女撫養問(wèn)題，因屬于法律技術(shù)問(wèn)題和社會(huì )倫理問(wèn)題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問(wèn)題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無(wú)行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒(méi)有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。
三、法官判決不準離婚的原因分析 對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會(huì )拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時(shí)，法官往往在第一次起訴離婚時(shí)判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛(ài)的死去活來(lái)，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實(shí)踐證明不是。因為沒(méi)有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能起訴離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個(gè)月內，男方不得提出離婚；
現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過(guò)錯的除外)；
一方起訴離婚法院判決不準離婚，在半年內無(wú)新的理由不得起訴離婚。在上述情況下，法院是不會(huì )受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果?！皠窈筒粍穹帧?、“和為貴”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說(shuō)當事人不離婚的占多數，年長(cháng)的法官往往會(huì )將他們審理離婚案件的經(jīng)驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會(huì )效果的好壞在于經(jīng)驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會(huì )經(jīng)驗來(lái)處理感情問(wèn)題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會(huì )判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問(wèn)題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會(huì )效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會(huì )辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業(yè)務(wù)水平問(wèn)題。（筆者作為法官，在美國訪(fǎng)問(wèn)期間曾被美國一同行“感佩” ：中國的法官水平高，沒(méi)結過(guò)婚的年輕法官可以辦離婚案子?。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點(diǎn)在于財產(chǎn)侵害和子女撫養，尤其是財產(chǎn)分割。決定離婚的夫妻，家庭財產(chǎn)并不十分透明，法院有時(shí)非常難以查清財產(chǎn)的多少，給分割財產(chǎn)造成困難，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達地區財產(chǎn)形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關(guān)系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類(lèi)案件的矛盾，業(yè)務(wù)水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產(chǎn)分割問(wèn)題，降低了離婚案件處理的難度。通過(guò)上述分析，我們不難發(fā)現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問(wèn)題基本無(wú)關(guān)。
四、限制離婚自由的因素之法理分析對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進(jìn)行道德懲罰和出于社會(huì )效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實(shí)現道德上的懲罰，也達不到良好的社會(huì )效果，更不符合訴訟經(jīng)濟原則。1、限制離婚與處罰道德犯罪問(wèn)題。隨著(zhù)我國改革開(kāi)放的進(jìn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，在物質(zhì)生活水平提高的同時(shí)，人們對精神生活的要求與日俱增。同時(shí)傳媒的發(fā)達和網(wǎng)絡(luò )的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會(huì )越來(lái)越多，也帶來(lái)了婚姻的危機和離婚高潮的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著(zhù)私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關(guān)依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會(huì )較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時(shí)會(huì )面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過(guò)錯時(shí)，法院可以在財產(chǎn)侵害時(shí)向無(wú)過(guò)錯方傾斜，但實(shí)際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿(mǎn)足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問(wèn)題屬于社會(huì )輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個(gè)人的道德水準，但我們不能用法律來(lái)代替道德，否則將會(huì )泛道德化，進(jìn)而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過(guò)錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產(chǎn)在侵害時(shí)予以減少，讓無(wú)過(guò)錯方獲得更多的財產(chǎn)權利和精神安慰。同時(shí)在一方對家庭不忠誠時(shí)，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛(ài)對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開(kāi)始就答應當事人的要求。2、限制離婚并不能達到好的社會(huì )效果。除了個(gè)別對離婚有過(guò)激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時(shí)接受不了，時(shí)間長(cháng)了人的感情自然會(huì )發(fā)生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀(guān)存在的，但由于離婚時(shí)必須對家庭財產(chǎn)及子女撫養作出合理安排，所以也沒(méi)有必要有后顧之憂(yōu)。離婚在帶來(lái)一個(gè)家庭不幸的同時(shí)，會(huì )帶來(lái)另一個(gè)家庭的幸福，夫妻沒(méi)有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會(huì )效果不好，只是暫時(shí)現象，就像潮起潮落一樣，符合人類(lèi)社會(huì )的規律。很多時(shí)候，離婚的社會(huì )效果問(wèn)題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著(zhù)人們物質(zhì)生活保障水平的提高，離婚對個(gè)人的影響越來(lái)越小，離婚的社會(huì )效果不應成為制約自由離婚的主要因素。3、限制離婚不符合訴訟經(jīng)濟原則。法院在當事人起訴時(shí)判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時(shí)期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進(jìn)行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實(shí)際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個(gè)離婚問(wèn)題，當然不符合訴訟經(jīng)濟原則。五、結語(yǔ)離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛(ài)結婚時(shí)是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時(shí)可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂(lè )不常有”，人們在離婚時(shí)或許會(huì )擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛(ài)恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會(huì )，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時(shí)候了，每次檢查案件，發(fā)現大量不準離婚的判決，我都覺(jué)得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實(shí)行，才能解放法官的思維，使法官不至于過(guò)多的為他人擔憂(yōu)，從而給更多的人離婚自由。注釋?zhuān)簠?見(jiàn)《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。參見(jiàn)《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁(yè)。陳明俠、薛寧蘭：《關(guān)于離婚自由與我國裁判離婚標準的幾點(diǎn)思考》，載于《婦女研究論壇》，1998年第4期。參見(jiàn)白潔：《離婚標準新探》，載于《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第3期；
潘峰：《婚姻關(guān)系破裂應作為裁判離婚的標準》，載于《云南法學(xué)》1999年第3期.
