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問(wèn)題管理論文范文第1篇
保險理賠既是保險業(yè)務(wù)處理程序的最后環(huán)節，又是評估其他工作效率的最佳手段。更是保險人履行經(jīng)濟補償和社會(huì )管理職能的具體體現，是驗證保險公司業(yè)務(wù)質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量最重要的環(huán)節，通過(guò)處理理賠糾紛可以發(fā)現保險公司在業(yè)務(wù)承保這個(gè)“進(jìn)口”和后續服務(wù)中存在的問(wèn)題。一般說(shuō)來(lái)，保險理賠工作的基本程序如下：接受出險通知——現場(chǎng)勘查(包括查看出險地點(diǎn)、時(shí)間，查明出險原因，了解保險標的受損情況)——責任審核(包括審核保險事故是否發(fā)生在保險標的上，是否發(fā)生在保單載明的地點(diǎn)，是否發(fā)生在保險合同的有效期限內，要求賠償的人是否有權提出要求，保險事故發(fā)生的結果是否可以構成要求賠償的條件等)——損失核算(包括保險標的實(shí)際損失和發(fā)生的一些直接費用)——損余物資處理——賠款給付——代位追償。保險理賠工作一般應堅持“主動(dòng)、迅速、準確、合理”的原則。所謂主動(dòng)，是指保險人應主動(dòng)深入現場(chǎng)開(kāi)展理賠工作；
所謂迅速，是指保險人應按法律規定的時(shí)間，及時(shí)賠付，不拖延；
所謂準確，是指計算賠付金額應力求準確，不惜賠，也不濫賠；
所謂合理，是指賠付要合情合理，樹(shù)立實(shí)事求是的作風(fēng)，具體情況具體分析，既符合保險條款的規定，又符合實(shí)際情況。然而我國保險公司的理賠服務(wù)卻還遠遠達不到以上要求，“理賠難”的現象比較普遍。
一、我國保險理賠低效率的表現
(一)現場(chǎng)勘查難。保險公司有關(guān)理賠的規章制度要求第一現場(chǎng)勘查率力爭達100%，而實(shí)際工作中卻達不到70%。雖然，保險條款和索賠須知明確要求，發(fā)生保險責任范圍內的災害事故，要在第一時(shí)間通知保險公司?？蓪?shí)際上，由于缺乏法律層面的理賠規定，加之執法人員的職業(yè)素質(zhì)和事故當事人的不良動(dòng)機，使保險理賠的責任判定和實(shí)際損失的認定，充滿(mǎn)了不確定因素。
(二)調查取證難。為了準確認定責任損失，防止騙?，F象的發(fā)生，保險公司一般都會(huì )制定嚴謹的理賠程序，依據氣象、水文、公檢法等代表國家權威部門(mén)或關(guān)聯(lián)單位出具的相關(guān)證明，作為理賠處理的重要或唯一證據。但從目前來(lái)看不盡如人意，取得證明文件的手續過(guò)于繁瑣，給投保人或被保險人的索賠帶來(lái)了較多的麻煩。更甚者，一些部門(mén)為了營(yíng)利目的，不負責任的亂出證明。對權力部門(mén)的過(guò)分依賴(lài)，使得保險公司理賠工作效率大幅降低，支出了許多本不該支付的賠款。
(三)理賠控制難。一是保險理賠的專(zhuān)業(yè)技術(shù)咨詢(xún)鑒定系統缺失，常常引發(fā)理賠爭議。二是業(yè)內信息披露系統缺失，業(yè)內外的黑名單制度尚未推行，不法之徒逍遙法外，使保險公司防不勝防。三是詢(xún)報價(jià)系統失真，市場(chǎng)信息的權威性及傳遞損耗，極易增加賠付成本。四是保險從業(yè)人員的職業(yè)道德缺失，里外勾結，共同謀利的現象不斷發(fā)生，利用了保險公司自身管理的缺陷，使管理者防不勝防。
(四)依法經(jīng)營(yíng)難?，F行保險理賠實(shí)際運行效果并不理想。有些保險公司為了短期的利潤而對投保人或被保險人的索賠要求故意進(jìn)行壓賠、限賠或拖賠；
而一些保險公司則為了占領(lǐng)市場(chǎng)，擴大市場(chǎng)份額，一味遷就客戶(hù)進(jìn)行通融賠付，以致濫賠；
而面對保險欺詐，很多保險公司往往束手無(wú)策，以致騙賠猖獗。
二、社會(huì )環(huán)境影響理賠效率
(一)法制環(huán)境不健全。當前，保險業(yè)所運用的法律、法規或條例，有些條款已經(jīng)難以適應新形勢的需要，盡管有些部門(mén)已經(jīng)意識到問(wèn)題的嚴重性，并正采取措施進(jìn)行改進(jìn)，但立法建設滯后的狀況并沒(méi)有得到根本的改變。由于新的法律法規并沒(méi)有出臺，舊法規是理賠的根據，出現了大量的逆選擇和道德風(fēng)險，導致賠付率上升，賠款增加。此外，各法規之間磨合性差，存在明顯的銜接“缺口”，相關(guān)法規的相應條款之間存在沖突，語(yǔ)言不規范，表述不清晰，使得保險理賠人員在處理賠償實(shí)務(wù)時(shí)，無(wú)所適從。保險公司法制觀(guān)念薄弱，對采取法律方式處理索賠存在后顧之憂(yōu)，擔心會(huì )由此影響社會(huì )公眾對保險公司的印象，往往采取“內部消化”、“私了”，從而埋下了理賠風(fēng)險的禍根。
(二)誠信環(huán)境不理想。我國保險業(yè)誠信環(huán)境不甚理想是造成我國保險理賠糾紛的一個(gè)重要原因。一方面保險公司信用度低。這主要表現在以下幾個(gè)方面：第一，“投保容易，索賠難；
收費迅速，賠款拖拉”現象已成為廣大投保人的共識。第二，不論索賠金額大小，情況是否清楚，都要經(jīng)過(guò)復雜的甚至是不必要的程序。第三，保險公司不嚴格履行賠款時(shí)限義務(wù)，許多賠款的時(shí)限都超出了法律的規定。另一方面投保人也存在信用問(wèn)題，其中最重要的一點(diǎn)是保險欺詐。保險欺詐并非新鮮事物，從保險業(yè)誕生之日起，欺詐事件就如影隨形。據有關(guān)統計數據顯示，國際上某些險種因被欺詐而導致的賠款支出最高可達保險費收入的50%，平均保險業(yè)務(wù)的欺詐損失在10%—30%左右。隨著(zhù)我國保險業(yè)的發(fā)展，保險公司業(yè)務(wù)范圍不斷擴大，保險欺詐活動(dòng)也日益頻繁，有資料顯示，在上世紀80年代末期，詐騙犯罪中涉及保險欺詐的僅占2%左右；
到1994年底，這類(lèi)案件上升到6%左右；
到2000年，則升至9.1%。
(三)人才環(huán)境不適應。我國保險理賠糾紛的另一個(gè)重要原因是展業(yè)人員在展業(yè)時(shí)沒(méi)有履行應盡的解釋說(shuō)明義務(wù)，存在誤導投保人的現象。保險公司在訂立保險合同時(shí)，應當向投保人說(shuō)明保險合同的條款內容，關(guān)于保險公司責任免除條款，《保險法》特別要求保險公司應當向投保人明確說(shuō)明，未明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。但是在理賠實(shí)際工作中，部分業(yè)務(wù)員在展業(yè)時(shí)只說(shuō)明保險事故發(fā)生后投保人或被保險人會(huì )得到多少賠償，而對一些限制性條款及責任免除條款則講解很少，甚至不提。一旦發(fā)生事故，被保險人、受益人對保險賠償金額希望值高，而實(shí)際賠付往往達不到投保時(shí)的要求，就很容易產(chǎn)生矛盾。
保險理賠是一項專(zhuān)業(yè)性很強的工作，不僅保險標的涉及面很廣，而且標的風(fēng)險的成因也十分復雜。這就要求保險理賠人員，特別是估損、定損、審核方面的工作人員，應具有相應的專(zhuān)業(yè)知識，豐富的理賠經(jīng)驗，較強的辨偽能力。而現有的理賠人員大多數并不具有這種知識和能力，致使在理賠過(guò)程中心有余而力不足，辦事效率低下。每當出現復雜賠案時(shí)，往往難以作出正確的選擇。
(四)政府職責不明確。保險事故發(fā)生后，保險人作為保險合同的雙方當事人之一，對保險事故進(jìn)行調查是應該和必須的。但是由于風(fēng)險因素眾多，因而調查專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性較強，很多調查工作保險公司還須依賴(lài)其他的部門(mén)。例如在火災保險中，保險公司需要公安消防機關(guān)作起火原因及損失的結論；
在交通案件中，需要交通部門(mén)對交通事故的原因及事故責任的分析和結論；
在人身意外傷害案件中需要醫療部門(mén)作出診斷和醫療的結論等等。但是在我國，并沒(méi)有相應的法律法規明確規定這些部門(mén)有確認和證明的義務(wù)。這些部門(mén)也沒(méi)有建立這方面的工作程序和規定，因而造成了很多保險理賠實(shí)踐中的問(wèn)題。如結論證明隨便開(kāi)，以及伴隨而來(lái)的弄虛作假和腐敗問(wèn)題。
三、營(yíng)造良好的社會(huì )環(huán)境，提高保險理賠效率
(一)與時(shí)俱進(jìn)，完善法制環(huán)境。我國新公布的《機動(dòng)車(chē)輛強制保險條例》已在7月1日施行，無(wú)疑將給我國保險業(yè)法制建設帶來(lái)難得機遇，進(jìn)而推動(dòng)保險業(yè)的迅猛發(fā)展。保險監管機構繼續加大對關(guān)系國計民生的風(fēng)險保障需求，如對建設社會(huì )主義新農村等進(jìn)行調研立法，擴大保險依法參與社會(huì )管理效能的同時(shí)，還應密切聯(lián)系國家有關(guān)職能部門(mén)，組織力量對我國現行的保險法律、法規進(jìn)行一次大清理，對于相互沖突的相關(guān)條款進(jìn)行規范以及明確，而對于一些實(shí)踐中出現的新問(wèn)題、新矛盾，也應及時(shí)進(jìn)行調研并制定相關(guān)的條文，使得保險理賠有法可依。同時(shí)，保險監管機構應指導保險行業(yè)協(xié)會(huì )從反應最為強烈的機動(dòng)車(chē)險、健康險等的理賠服務(wù)著(zhù)手，明確理賠服務(wù)的時(shí)間、程序和標準，逐步制定行業(yè)服務(wù)標準，向社會(huì )公開(kāi)承諾，并通過(guò)簽訂自律公約等形式在全行業(yè)普遍推行。目前，發(fā)達國家的保險公司已經(jīng)總結出一套理賠方面的行業(yè)經(jīng)驗和通行標準。如2004年12月24日經(jīng)濟合作組織(OECD)就推出了一套保險理賠行為管理指南(OECDGuidelinesforGoodPracticeforInsuranceClaimManagement)，分別從報案、接案、理賠文件和流程、反欺詐、理算、理賠、時(shí)效、投訴處理、理賠相關(guān)服務(wù)、市場(chǎng)行為10個(gè)方面為其成員國的保險公司提供了一套理賠文化范本。
(二)同心同德，建設保險誠信。建設保險誠信是一項復雜的系統工程，因為保險經(jīng)營(yíng)的特殊性，聯(lián)系社會(huì )的廣泛性，決定了保險誠信建設對整體社會(huì )誠信環(huán)境的依賴(lài)性。所以，政府和監管機構要切實(shí)肩負起營(yíng)造社會(huì )誠信環(huán)境的責任，促進(jìn)保險業(yè)可持續發(fā)展。一是制定市場(chǎng)行為規則，規范保險市場(chǎng)競爭秩序，增加重大項目招投標的透明度，監督和促進(jìn)保險公司加強同業(yè)合作，共同抵制不誠信的行為。二是實(shí)施教育與引導，從構建企業(yè)文化的長(cháng)遠發(fā)展目標出發(fā)，高度重視誠信建設，對其員工進(jìn)行誠信教育，并建立有效的激勵懲處機制，樹(shù)立起保險企業(yè)形象。具體的做法是在保監會(huì )、保險行業(yè)協(xié)會(huì )的指導下，逐步建立面向行業(yè)內外的保險信息網(wǎng)絡(luò )，包括保險公司一般性業(yè)務(wù)溝通交流網(wǎng)絡(luò )。三是建立獎懲機制，在建立保險行業(yè)榮譽(yù)體系，定期考核評比的基礎上，隆重表彰全國范圍內的誠信建設先進(jìn)單位和個(gè)人，典型引路，弘揚誠信文化。同時(shí)建立保險從業(yè)人員和被保險人誠信信息查詢(xún)網(wǎng)絡(luò )，對有不良記錄的保險公司、人名單和惡意騙保騙賠被保險人名單進(jìn)行公布。這樣一方面可使失信的業(yè)務(wù)員難以再從事保險業(yè)，為不誠信行為付出沉重的代價(jià)，也可以起到警示教育的作用；
另一方面也可使那些惡意騙保的投保人難以得逞。
(三)以人為本，提高員工素質(zhì)。保險監管機構要在調研的基礎上，進(jìn)一步建立健全分門(mén)別類(lèi)的、與國際接軌的從業(yè)人員標準，加大監管力度，促進(jìn)整體素質(zhì)提高。一要開(kāi)展保險從業(yè)教育，以總書(shū)記提出的“八榮、八恥”教育為契機，在業(yè)內深入有效的開(kāi)展職業(yè)道德教育，樹(shù)立大服務(wù)的戰略經(jīng)營(yíng)理念。二要完善準入制度，廣泛推行行業(yè)及崗位標準，包括業(yè)內評價(jià)、文化素質(zhì)、基本技能、從業(yè)經(jīng)歷等，實(shí)行定期的考核與崗位輪換、淘汰與晉級機制。三要啟動(dòng)社會(huì )監督機制，建立執業(yè)誠信檔案，定期進(jìn)行評價(jià)。要在與保險經(jīng)營(yíng)聯(lián)系較為緊密的行業(yè)或部門(mén)，廣泛聘用保險社會(huì )監督員，實(shí)現保險經(jīng)營(yíng)與社會(huì )環(huán)境的良性互動(dòng)，提高工作效率。四要提高理賠人員素質(zhì)。隨著(zhù)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，保險理賠風(fēng)險因素的高技術(shù)化和隱蔽化趨勢不斷增強，理賠工作的難度越來(lái)越大，對保險理賠人員的要求也越來(lái)越高，這就需要保險理賠人員不斷提高自身能力，包括具有應付各種突發(fā)事件的能力，具有從復雜的保險賠案中辨別真偽的能力。
(四)加強合作，利用保險公估資源。保險公估機構的存在與發(fā)展，源于保險公估機構的獨特地位和特有職能。保險公估機構介入保險市場(chǎng)，不僅能有效地降低保險商品的邊際交易成本，而且能維護保險關(guān)系雙方當事人的合法權益。在建立和完善保險市場(chǎng)體系、實(shí)現由粗放型經(jīng)營(yíng)向集約型經(jīng)營(yíng)轉變的今天，加快培育和發(fā)展公估機構是促進(jìn)保險理賠規范化的需要。目前，我國各家保險公司對各險種的理賠方式不一，規范化、公證化程度不高，再加上理賠人員隊伍不穩定，管理不嚴，往往發(fā)生人情賠付、通融賠付，甚至發(fā)生以賠謀利、損公肥私的現象。如果建立了保險公估人制度，在保險事故發(fā)生后，公估機構對保險標的損失范圍、損失程度、損失數量進(jìn)行計算和確定，出具保險公估報告，然后由保險公司負責審查和賠付，就可以杜絕上述弊端。對保險公司而言，既節省了人力物力，縮短了理賠時(shí)間，還提高了公司信譽(yù)；
對被保險人來(lái)說(shuō)，由第三方處理賠付，公證客觀(guān)、準確及時(shí)，被保險人可以迅速得到補償。在國際上，由保險公估人經(jīng)辦本國或國外保險與再保險的公估業(yè)務(wù)是通行的做法。
[參考文獻]
[1]楊立新等.保險賠償實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2000.
問(wèn)題管理論文范文第2篇
“依法治國”已經(jīng)成為目前舉國上下的的共識。但是，假如我們不僅僅是在口號意義上使用這個(gè)詞組，那么，一些重大和更為具體的問(wèn)題就必須得到我們更為認真的重視和解決。當然，所謂依法究竟依怎樣的“法”乃是首先要考慮的問(wèn)題。其次，使用怎樣的機制實(shí)現“治”的過(guò)程也是一個(gè)亟待探討的課題。前者可以說(shuō)是古往今來(lái)法學(xué)理論中的核心問(wèn)題之一，名家論說(shuō)，卷帙浩繁，這里不再涉及。后者也是一個(gè)涉及范圍極其寬廣的問(wèn)題。立法上的切合社會(huì )的實(shí)際需求，行政體系在執行法律過(guò)程中的依法行事和富于效率，公民法治意識的養成和漸次提高，等等，都是題中應有之義。而如何構建一個(gè)合理的司法體系，如何使司法管理既富于效率，又有助于實(shí)現個(gè)案的公平和整個(gè)社會(huì )正義的實(shí)現，則更是其別重要的一個(gè)方面。
在一個(gè)追求法治的社會(huì )中，以法院為中心的司法體系之所以重要，首先是因為法院位居糾紛解決體系的中心。受到刑事追訴的公民最終是否構成犯罪以及犯罪者受到怎樣的刑事制裁要由法院作出最終的判決，民事糾紛中的相當一部分也是由法院裁斷。2法院中所發(fā)生的各種訴訟活動(dòng)構成了許多地方法律生活的典型圖景。其次，法院以及法官通過(guò)具體訴訟的處理，不僅僅將立法適用于這些案件的解決，而且這種適用的過(guò)程往往也是一個(gè)解釋法律的過(guò)程。盡管許多國家的法官更傾向于表白他們只是嚴格地依據立法機關(guān)所頒行的法律規則審理案件，但是，越來(lái)越多的研究表明，這樣的表白不過(guò)是一種神話(huà)；
法律解釋的過(guò)程與制定具有法律效力的規則的過(guò)程之間的界限并不總是十分清晰的。也就是說(shuō)，法官在為具體案件的當事人宣布實(shí)際的法律規則究竟為何-以司法者之心度立法者之意-的同時(shí)，又程度不同地為今后制定了有效的法律規則。這樣的權力使得人們不能不重視那些影響司法權正當行使的各種因素。第三，立法機關(guān)在制定法律的過(guò)程中，固然有其吸納民意的機制，但是這畢竟不像法院那樣與活生生的社會(huì )生活融合在一起。我們可以說(shuō)，法院乃是國家的官方權力與一般社會(huì )大眾之間最重要的交匯點(diǎn)之一。在這個(gè)位置上，法院不僅可以調整社會(huì )關(guān)系，而且更容易將社會(huì )生活中自然生成的某些規則上升為國家的法律，從而避免或縮小法律與社會(huì )之間的斷裂或距離。此外，在行政權愈來(lái)愈多地受到政黨政治的影響，議會(huì )的立法活動(dòng)也較之以往任何時(shí)候都深刻地打上了壓力集團和黨派利益烙印的今天，法院的中立色彩有助于樹(shù)立一種公正而無(wú)所偏私的機構形象。
我國近代型的司法機構是西方影響的產(chǎn)物，并且它的建立距今尚不足一個(gè)世紀。在此期間，若干不同的因素影響了我們司法制度的形態(tài)和運作。舉其犖犖大端，這類(lèi)因素包括西方的制度模式的傳播和國人對這種模式的解讀，40年代起開(kāi)始在蘇區產(chǎn)生影響的蘇聯(lián)社會(huì )主義司法觀(guān)念，這兩種同屬西方卻差別甚大的法律傳統之間的沖突和局部融合，以及（可能這是最重要的）我們自己的政治文化傳統和“司法”傳統對于今天的制度建設潛在而更為深刻的制約。在一個(gè)歷史悠久、文明發(fā)達的國度里，一種新興的機構能否獲得足夠的資源支持，除了與這一機構滿(mǎn)足社會(huì )現實(shí)需求的程度相關(guān)聯(lián)外，也與歷史傳統中是否存在著(zhù)有利于該機構確立其正當性的因素息息相關(guān)。我國傳統社會(huì )無(wú)所謂立法、行政、司法權力之劃分，政府解決糾紛、懲罰犯罪的職能不過(guò)是其對于整個(gè)社會(huì )事務(wù)進(jìn)行統治的一部分內容而已。3在各個(gè)層次的政府中，這種全能型衙門(mén)的傳統構成了我們建立一種能夠行使獨立功能的司法體系的過(guò)程中所必須面對和克服的最大障礙。在現實(shí)生活中，機構之間職能劃分的不明確，不同機構行使職權的方式很少差別，依據法律規定應該屬于法院管轄的事務(wù)，法院卻無(wú)法受理或拒絕受理，或相反，法院對于自己不該從事的事務(wù)卻樂(lè )于去做甚至樂(lè )此不疲。缺乏傳統資源支持與司法機構自身擴張其正當性的愿望與行為之間的緊張關(guān)系使得我們的司法管理遲遲找不到一個(gè)穩定的路向。于是，制度建設便仿佛演出老戲《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了問(wèn)題，便頭痛醫頭，腳痛醫腳。對于這種狀況的憂(yōu)慮以及對可能的改革方案的探索構成了本文的主題。
問(wèn)題之一：法院何以成為法院
在一棟大樓的門(mén)口，掛上一塊鐫刻著(zhù)某某法院字樣的牌子，未必可以真實(shí)地表明大樓里的機構就是一所法院。雖然由于傳統和制度設計上的不同，各國法院的設置模式、管理方式、職權特征以及社會(huì )地位等方面都存在著(zhù)種種差別，然而，從職能分工或權力分立的角度來(lái)看，我們國家在立法機構和行政機構之外再設置司法機構，畢竟可以視為對于那種全能型衙門(mén)式政府結構的明確背離。司法權與立法以及行政權的分立不僅僅體現于結構設置方面，更體現在它的職權內容、行為方式以及管理模式等諸方面的明顯差異。4
法院行使職能的最顯著(zhù)的特征是必須有糾紛的存在。也就是說(shuō)，法院所能處理的只是糾紛。當然，這里的糾紛是在廣義上使用的。既包括民事經(jīng)濟糾紛，也包括刑事案件，還包括公民與政府之間的權利爭議（其中許多爭議在我們這里被歸類(lèi)為行政案件）以及在更高層次上的憲法爭議。有糾紛方有司法意味著(zhù)社會(huì )中法院所能夠處理事務(wù)的有限性，即許多事務(wù)不屬于它的管轄范圍。例如，采取積極的措施實(shí)施立法機構所頒行的法律便是行政機構的事務(wù)，對于違法犯罪加以偵查和追訴乃是警察與公訴機關(guān)的指責，對于社會(huì )事務(wù)制定普遍的法律規則應屬于立法機構以及受立法機構委托制定規則的機構的權力范圍。有糾紛方有司法也意味著(zhù)對于法院制定規則權力的限制，那就是，法院行使這一權力的過(guò)程不能脫離對具體案件的審理，否則，超越案件的審理過(guò)程而制定一般的法律規則便不免有侵奪立法權之嫌。5
與上一個(gè)特征密切關(guān)聯(lián)的另一個(gè)特征，是法院對于糾紛的處理不應該采取主動(dòng)的方式。立法機構可以積極地推動(dòng)某些領(lǐng)域立法的發(fā)展，行政機構應當主動(dòng)地行為以完成立法所賦予的使命，但是，法院卻只能以消極主義的方式行事?！胺ㄔ翰坏脤τ谖聪蚱湓V求的事項有所作為?！蔽鞣竭@句古老的法律諺語(yǔ)所揭示的行為特征是與法院作為裁判機構的性質(zhì)密切關(guān)聯(lián)的。很顯然，既然糾紛是法院存在的前提，而糾紛總是意味著(zhù)兩方或多方當事人之間的利益沖突，在當事人自己難以解決的情況下，尋求一個(gè)第三方作出權威的判斷，從而使糾紛得以解決。6這時(shí)，這個(gè)第三方對于糾紛所作出的裁判能否獲得當事人的接受便成為一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。裁判者自身的素質(zhì)-年資、聲望、經(jīng)驗、知識等-是相當重要的因素，一定的強制力作為威懾也是不可缺少的，但是，要想使司法權得到持久的社會(huì )支持，司法機構公正和中立的社會(huì )形象卻是更為重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在當事人之間沒(méi)有利益上的偏向。假如司法者采取主動(dòng)的行為，試圖積極地發(fā)現和解決社會(huì )中出現的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人之間利益的沖突之中，難以保持公正的面目。司法權的消極性還體現于司法過(guò)程之中。法院只能在當事人訴求的范圍內作出裁決；
在調查案件事實(shí)、對質(zhì)證人的過(guò)程中應當最大限度地發(fā)揮當事人及其律師的作用；
在民事訴訟過(guò)程中，當事人決定中止或撤銷(xiāo)案件應當得到法院的許可。7
法院行使職能的第三個(gè)特征是司法過(guò)程的公開(kāi)性。從人類(lèi)歷史的長(cháng)河來(lái)看，公開(kāi)性并不總是一個(gè)與司法制度相伴隨的特色，不過(guò)，就西方司法制度中世紀以來(lái)的發(fā)展史而言，基本的演進(jìn)過(guò)程仍然可以說(shuō)是一個(gè)公開(kāi)化程度愈來(lái)愈高的歷史。雖然這個(gè)過(guò)程是與民主政制的發(fā)展有一定程度的聯(lián)系，但是，應當指出的是，司法程序的公開(kāi)性更多地是司法制度自身的內在要求。既然是糾紛處理者或仲裁者，富于效率地解決糾紛、平息爭議總是首先要追求的一個(gè)目標。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服的方案。要獲得這樣的效果，司法者就不應通過(guò)黑箱作業(yè)來(lái)確定司法的結果。爭議雙方把話(huà)說(shuō)在明處，將證據擺在對方的面前，無(wú)所偏私的裁判者根據這些雙方親眼目睹、親耳聆聽(tīng)的證據對于案件作出判決，這種完全公開(kāi)的程序總是有助于獲得一個(gè)雙方更容易接受的結局。說(shuō)到底，公開(kāi)性無(wú)非是要創(chuàng )造一種客觀(guān)性的氛圍。埃爾曼指出：“當法院詳查當事人提交的證據時(shí)，除非它展示一種客觀(guān)性的氛圍，它的決定將得不到尊重，而這種尊重對于有效地解決沖突來(lái)說(shuō)是不可或缺的?！?現代司法制度的許多程序設計，例如民事訴訟中的證據開(kāi)示制度，證據在法庭上展示和對質(zhì)，雙方當事人有得到聽(tīng)詢(xún)的平等權利，法官不得在另一方當事人不在場(chǎng)的情況下與一方當事人接觸等等都是公開(kāi)性原則的延伸。
如果我們以上述三個(gè)特征作為法院職能的基本要求，那么，我國的法院在這些方面尚存在著(zhù)明顯的差異。全能型衙門(mén)的傳統對于我們建立獨立司法制度的妨礙不僅體現在法院不能取得獨立的地位，行使不受干預的職權，而且也表現在司法權行使過(guò)程中的行政化。早在人民共和國建立之初的1950年，權威觀(guān)點(diǎn)便力圖強調人民的司法工作與一切從前的司法之間“本質(zhì)上的不同”：“人民的司法機關(guān)和反人民的司法機關(guān)，無(wú)論在任務(wù)上、組織制度上、工作方法和作風(fēng)上，都是迥然不同的?！?次年，《人民日報》又發(fā)表社論，對于人民法院的作風(fēng)與職能進(jìn)行了如下概括：10
人民法院的審判制度和工作作風(fēng)，是便利群眾、聯(lián)系群眾、依靠群眾的，是為人民服務(wù)的。它決不單憑訴狀、供詞于辯論來(lái)進(jìn)行審判，而著(zhù)重于實(shí)地的調查研究，了解案情的全部真相和充分證據，然后才依法判決。因此，它常常根據各種不同案情的需要，而采取必要的就地審判、巡回審判、人民陪審等審判方式；
堅決廢棄反動(dòng)與落后的主觀(guān)武斷的審判方式。同時(shí)，與一切消極地等待訴訟和單純懲罰等反動(dòng)與落后的法院制度相反，我們的人民法院一向重視并采用各種方法，進(jìn)行關(guān)于法紀的宣傳教育工作。它不僅教育人民減少犯罪，減少糾紛；
而且教育人民積極地參加新社會(huì )的建設，人民法院向來(lái)把關(guān)于司法的宣傳教育工作，看作審判制度的一個(gè)重要的組成部分。進(jìn)行法紀宣傳教育的結果，將大大地提高廣大人民群眾的覺(jué)悟，使人民群眾能夠預防犯罪和糾紛的發(fā)生，因此也就使司法工作從被動(dòng)引向主動(dòng)，從消極引向積極。這樣的法院制度只有在新民主主義的社會(huì )條件下才能夠實(shí)現。這也是我們的人民法院在本質(zhì)上的優(yōu)越性的所在。
主導輿論所倡導的這種法院職能特色以及行使職權方式的官方定位又在1952年全國廣泛開(kāi)展的司法改革運動(dòng)中被大大強化?！氨举|(zhì)上的不同”演為一種流行的思維方式，其必然結果便是，凡是被視為與“舊司法”相關(guān)聯(lián)的制度要素均“去之如脫敝屣”；
群眾路線(xiàn)、調查研究、積極主動(dòng)地打擊犯罪和處理糾紛以及通過(guò)司法權的行使在更廣泛的層面上對于人民進(jìn)行教育和改造，等等，都成為法院基本的工作風(fēng)格和目標。直到今天，上述原則和實(shí)踐的正當性仍是確定的和很少受到質(zhì)疑的。對于當代中國司法制度實(shí)際運作稍有體驗的人都會(huì )對這一點(diǎn)留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主辦的報紙《人民法院報》所表彰的這樣的事例：11長(cháng)春市中院組織的第三屆春耕生產(chǎn)法律服務(wù)月活動(dòng)近日在長(cháng)春市兩級法院全面展開(kāi)，審判干部深入農業(yè)生產(chǎn)第一線(xiàn)，走訪(fǎng)農民，宣傳中央農村工作會(huì )議精神和有關(guān)法律，開(kāi)展法律咨詢(xún)，調查摸底，主動(dòng)收案，調處糾紛，開(kāi)展公開(kāi)審判，嚴懲破壞農村社會(huì )治安秩序的犯罪分子，促進(jìn)了春耕生產(chǎn)，受到了農民和農村干部的歡迎。
除了這類(lèi)超越司法權限、不以糾紛的存在為行使司法權的前提，從事各種非司法工作的大量事例之外，法院在訴訟的處理過(guò)程中，過(guò)于主動(dòng)和積極地行使其權力，是我們司法制度運作的又一個(gè)特色。無(wú)論是刑事案件，還是民事案件，法院都可以不受訴訟當事人所提出主張的限制作出裁判；
如果法院認為當事人所提出的證據不足以證明案件事實(shí)，可以主動(dòng)地對于相關(guān)事實(shí)開(kāi)展調查，制作證據；
法官與當事人之間的聯(lián)系幾乎缺乏任何形式的約束；
法院判決的執行由法院自己而不是由行政機構來(lái)進(jìn)行。更有甚者，法院不待當事人提起，主動(dòng)要求當事人提訟的事例在近年來(lái)的報章上也屢屢出現，而且還是作為正面范例加以表彰的：12華容縣法院的干警們一貫恪守“案子有了結，服務(wù)無(wú)止境”的宗旨，不斷改進(jìn)服務(wù)方式，在經(jīng)濟審判中既當“包公”，又當“紅娘”?！h造紙廠(chǎng)多年來(lái)積累的債權涉及282家單位，總額達1500萬(wàn)元。資金嚴重短缺，使生產(chǎn)連年滑坡，變成了特困企業(yè)。今年初，法院主動(dòng)上門(mén)攬案，抽調精干力量一頭扎進(jìn)該廠(chǎng)。干警們連續奮戰100多個(gè)日日夜夜，找遍了12個(gè)省市的200多個(gè)債務(wù)人，運用訴訟和非訴訟手段收回債款462萬(wàn)元，使這個(gè)廠(chǎng)恢復了生機?？h委書(shū)記聽(tīng)了該廠(chǎng)的匯報后激動(dòng)地說(shuō)，“這就是服務(wù)，這就是效益?！?/p>
回顧我國法院數十年來(lái)走過(guò)的歷程，可以看到，我們的法院（也包括其他行業(yè)）總是扮演著(zhù)這種服務(wù)的角色-為不同時(shí)期不同的“中心工作”服務(wù)。處在具體的社會(huì )環(huán)境之中，法院司法活動(dòng)的導向自然不可能不受到特定時(shí)代流行價(jià)值和輿論氣候的影響。但是，從建設法治國家的角度講，法院畢竟是解決糾紛的主導機構，它也完全應該通過(guò)司法活動(dòng)而成為多元社會(huì )中富于影響力的一種機構。所謂影響力，無(wú)非是一種能夠自主地與其他社會(huì )力量進(jìn)行交涉的能力。交涉能力的增強當然未必可以保證法院積極地追求正義的目標，但缺乏這種能力的司法體系卻注定無(wú)法得到充分的支持資源，無(wú)法有效地調整社會(huì )關(guān)系，也難以通過(guò)司法和法律解釋而發(fā)展法律和法學(xué)。即便是目標定位很好，也只能是力不從心了。
在我國，由于近代型的司法制度創(chuàng )立未久，司法人員的職業(yè)化程度相當低，與職業(yè)化相關(guān)聯(lián)的職業(yè)意識、行業(yè)規范、倫理準則以及行為方式均沒(méi)有配套成型，在這種情況下，司法界無(wú)從以組織化的力量，依據司法職業(yè)的行為準則，通過(guò)行業(yè)本身應有的運作方式，富于成效地開(kāi)展自己的活動(dòng)。人們往往強調現代型社會(huì )中分工的重要性，但是，社會(huì )分工并不只是把人們分類(lèi)劃群，派作不同的活計；
更高層次的社會(huì )分工在分別職業(yè)的同時(shí)也分別職業(yè)意識和行業(yè)準則，分別行為方式。由于這樣的社會(huì )分工觀(guān)念在我們這里沒(méi)有確立，當社會(huì )結構發(fā)生變動(dòng)，各行各業(yè)都在為自身的地位和利益而爭奪有限資源的時(shí)候，混亂便不可避免了。我們看到，至少在最近的十多年間，我國法院積極司法的行為有了一種與以往不同的動(dòng)因，那就是力求通過(guò)擴大管轄事務(wù)的范圍，以主動(dòng)積極的活動(dòng)方式，從而力爭自身地位的提高和利益的最大化。司法經(jīng)費由各級地方人民代表大會(huì )確定、由同級政府機構的財政部門(mén)撥給的做法更是雪上加霜，所謂“創(chuàng )收”即在政府撥款之外開(kāi)拓財源，以彌補常規撥款的缺口，解決法院人員的福利，成為各級法院院長(cháng)副院長(cháng)們最感頭痛的難題。13
從更大的范圍觀(guān)察，近代以來(lái)的中國，由于身旁總有“列強”的反襯，富國強兵不可避免地被舉國上下作為一個(gè)追求目標，于是便愈來(lái)愈成為一種中央動(dòng)員型社會(huì )。在一定的社會(huì )條件下，靠中央權力動(dòng)員各種資源實(shí)現富強不失為一種捷徑，不過(guò)，人們在強調中央動(dòng)員的效率和優(yōu)勢的時(shí)候，往往忽視了它對于社會(huì )自組織能力的抑制，政治權力與道德權力相結合所可能導致的公民自由空間的失卻，以及社會(huì )應有的分工在這種動(dòng)員的過(guò)程中所受到的損害。此外，由于缺乏不同利益之間的程序涉，有助于減少經(jīng)濟與社會(huì )生活中不確定性因素的各種制度終于不容易形成。所有這些，對于市場(chǎng)經(jīng)濟的開(kāi)展無(wú)疑是是不利的。因此，我們今天所主張的法院履行職能的非行政化，用意便不僅僅在于法院或法官行為方式的改變，而實(shí)在是希望在建設社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的過(guò)程中，司法體系能夠承擔更為重大的變革社會(huì )秩序的使命。當然，法院的行為方式實(shí)際上便是法官的行為方式，我們有必要進(jìn)人法院內部，探索影響法官行為的管理制度的建構問(wèn)題。
問(wèn)題之二：法官的官僚化或非官僚化
觀(guān)察我們法院的內部管理，同樣可以發(fā)現相關(guān)的制度以及這種制度運作所造成的后果使得法院的管理與行政機構之間不存在實(shí)質(zhì)性的區別。這主要體現在兩個(gè)方面，一是法官選任和管理上的非精英化，一是整個(gè)管理體制上的官僚化。14前一方面，我們可以舉出在相對長(cháng)的時(shí)期里法官選任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公務(wù)員化、法官數量“韓信點(diǎn)兵”般的膨脹、司法行為的大眾化、司法機構與其所在社區之間缺乏隔離等情況作為例證。15而第二個(gè)方面，我們觀(guān)察到的現象主要體現為以下三個(gè)特征：
第一，司法決策過(guò)程中的集體決策制。在特定的社會(huì )中，法院采取怎樣的方式作出它們的決策，實(shí)際上與行政機構甚至立法機構一樣，都跟社會(huì )的政治文化傳統密切相關(guān)。正是這種傳統使得某種決策方式具有了“合法性”。16人們通常并不總是依據一項規則的實(shí)體合理性和正當性來(lái)評價(jià)該規則或決定是否履行該規則所賦予的義務(wù)；
規則或決策是否是依據社會(huì )中主流意見(jiàn)認為是正當的方式而制定是一個(gè)事關(guān)其命運的因素。我國法院的司法判決雖然在大多數情況下都在參與審判的法官具名的前提下加蓋法院印章，但是，在確定判決結果的過(guò)程中，集體審議和整個(gè)機構負責的實(shí)踐卻得到了更多的倡導。從第一審級開(kāi)始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，兩名人民陪審員）組成合議庭而進(jìn)行審判活動(dòng)。17合議庭組成人員在審理過(guò)程中以及就判決結果的協(xié)商、協(xié)調、妥協(xié)是十分必要的事情。這不僅是因為判決結果總是由法院的名義，也因為如果合議庭組成人員意見(jiàn)不統一的，相關(guān)案件照例要提交到法院的審判委員會(huì )加以審議，并由審判委員會(huì )作出最終的決定。18
審判委員會(huì )的設置和運作是集體決策制的一個(gè)更為突出的內容。長(cháng)期以來(lái)，這個(gè)通常由法院的院長(cháng)、副院長(cháng)、某些庭長(cháng)以及資深法官組成的機構在我國的司法實(shí)踐中扮演了極為重要的角色。19從司法決策的角度看，審判委員會(huì )無(wú)疑是各法院中的最高權力機構。依據有關(guān)法律的規定，法院所處理的重要案件大多要經(jīng)過(guò)該委員會(huì )討論決定。甚至，某些案件，審判委員會(huì )的討論和決定發(fā)生在合議庭開(kāi)庭審判之前。20雖然近年來(lái)，隨著(zhù)審判方式改革的深化，審判委員會(huì )的設置受到愈來(lái)愈多的詬病，但是，已經(jīng)出現的批評大多是針對審判委員會(huì )對案件的決定與實(shí)際審理過(guò)程的脫節，也就是通常人們所說(shuō)的“審者不判，判者不審”的弊病。這當然是十分切中要害的。當事人所能夠見(jiàn)到的并且爭訟于其面前的法官并不握有決策權，而能夠決定案件最終結果的人們卻大多不參與審理，隱藏在帷幕的背后，無(wú)論如何，這是對于我國法律所規定的公開(kāi)審判原則的公然違反。不過(guò)，這樣的體制之所以能在我國形成并長(cháng)期維持，自有其可以理解的原因。如果整個(gè)司法體系所倡導的是集體決策的模式，如果整個(gè)社會(huì )對于個(gè)人化的決策方式滿(mǎn)腹狐疑，那么，即使是法律條文倡導合議庭和主審法官獨立地作出裁判，實(shí)際效果卻只能是法律與事實(shí)各歸各；
任何風(fēng)險都由“集體”承擔當然是一種再明智不過(guò)的選擇了。21司法管理官僚化的第二個(gè)表現形式是法官之間的等級制度。我們的審判獨立，大致上只是指整個(gè)法院系統獨立于外部權力和力量的干預，而很少論及法官在法院內部的獨立。22我們的實(shí)踐是將每一個(gè)法官都納入一種等級化的體系之中，普通法官要接受庭長(cháng)副庭長(cháng)的領(lǐng)導，庭長(cháng)副庭長(cháng)要接受院長(cháng)副院長(cháng)的領(lǐng)導。官階的設計也完全引入了行政體系內部所使用的級模式。例如，省高級法院的院長(cháng)屬副省級官員，副院長(cháng)有廳局級和副廳局級的不同定級，各庭庭長(cháng)屬處級，副庭長(cháng)則為副處級。最高人民法院的法官有局級審判員、處級審判員等分別。23法官的這種級別不僅意味著(zhù)所謂政治待遇的差別，而且也顯示出一種等級服從的位階和責任的分布，甚至有時(shí)被解釋為可以表示著(zhù)法官素質(zhì)的高下。24行政等級式的內部管理機制使得我們完全想象不到在這個(gè)世界上還有另外一種全然不同的法官管理方式。在那里，每個(gè)法官都是獨立的，他不受任何人的領(lǐng)導，只是對自己對于法律條文的意義和正義準則的理解負責。法官之間不存在上下級的分別，院長(cháng)也好，庭長(cháng)也好，他們只行使一種純粹行政性的職能；
他們是所謂“平等者中平等的一員”（oneamongtheequals）。25法官之間的平等不僅表現在特定法院的內部，不同級別法院的法官之間也是平等的。雖然由于審級的原因，上級法院的法官可以改變下級法院的判決（仍須嚴格地依據法律的規定），但是，這只能理解為分工上的一種差異，并不意味著(zhù)審理上訴的法官地位高于一審法院的法官，也不意味著(zhù)不同法院法官在選任標準以及相關(guān)待遇上的較大差異。26
在法官之間建立等級制度便利了對于法院活動(dòng)的控制和管理，然而，這種控制和管理卻完全是行政化的，是違反司法職業(yè)以及司法決策的內在要求的。與行政機關(guān)或者軍隊的情況不同，法官的活動(dòng)帶有濃重的個(gè)人化色彩。法官行使職權的場(chǎng)所便是法庭，作出決策-不只是最后的判決，也包括訴訟過(guò)程中對于一些需要確定的事項的決策-的場(chǎng)所也是由他與各方當事人共同組成的法庭。在隨時(shí)需要作出判斷的情況下，法官如果不能夠獨立地決定相關(guān)事項，勢必降低司法活動(dòng)的效率。不僅如此，司法是一種講求親歷性的活動(dòng)，對當事人言詞的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開(kāi)判斷者對于被判斷者的近距離觀(guān)察。27現代訴訟程序的言詞原則和直接原則都是訴訟活動(dòng)的這種內在要求而確定的。但是，法官等級制度卻不利于親自審理案件的法官作出獨立的判斷，因為它強化了行政位階高的法官對其“下屬”法官的影響力。與之相適應，低位階法官對于其“上司”法官的依賴(lài)和順從也是順理成章的。這樣的管理模式勢必加大司法判決的不確定性，并且為不正當權力干預司法活動(dòng)提供便利。
與法官之間等級制度的設置相關(guān)聯(lián)-或者說(shuō)相適應-的另一個(gè)特征，是上下級法院法院關(guān)系的行政化。這是司法管理官僚化的第三個(gè)表現形式。近代型法院之所以有不同審級的設計，即除了初審以外，又設置了上訴審級，是為糾紛的解決提供一個(gè)糾誤渠道。我們常說(shuō)的“兩審終審制”意味著(zhù)當事人對于初審法官的判決不服，可以在法律規定的期限內，循著(zhù)上訴路向，訴諸另一個(gè)法院，對于初審法院的判決提出質(zhì)疑。后一個(gè)法院對初審判決進(jìn)行復審，通常這種復審的重點(diǎn)在于初審法院是否違反了法定程序以及判決中對于法律的解釋和適用是否存在錯誤。如果上訴法院認為原審判決存在問(wèn)題，有權改變判決，或發(fā)回原審法院重審；
如經(jīng)審查，上訴法院認為初審法院判決并無(wú)不當，則原審判決就成為具有法律效力的文件，當事人必須加以履行。上訴法院有權改變初審法院判決結果的事實(shí)并不表明前者與后者之間存在著(zhù)行政意義上的上下級關(guān)系。也就是說(shuō)，上下級法院之間不存在著(zhù)領(lǐng)導和被領(lǐng)導、監督和被監督的關(guān)系。因為，如果二者之間的關(guān)系變成了行政性的隸屬關(guān)系，那么它們在意志和行為方面就應當保持一致，上級法院便應當對于下級法院作出的決定負責。這樣，下級法院的法官在作出決策之前便應當向上級法院提出請示，并嚴格地遵循上級法院的指示處理案件。果真如此，上訴制度還有什么意義可言？因此，在一些法治國家中，上訴法院以及最高法院都十分注重嚴格地維護下級法院的自。
應當說(shuō)，我國的司法制度設計在框架上接受了上下級法院之間關(guān)系不同于上下級行政機構或檢察機關(guān)之間關(guān)系的觀(guān)念。例如法律所確定的上下級法院之間關(guān)系便與上下級檢察院不同。憲法第132條規定：“最高人民檢察院領(lǐng)導地方各級人民檢察院和專(zhuān)門(mén)人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導下級人民檢察院的工作?！倍ǖ?27條涉及法院的規定則是“最高人民法院監督地方各級人民法院和專(zhuān)門(mén)人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作?！?8不過(guò)，框架結構是一回事，實(shí)際運作又是另一回事。雖然法律條文存在差異，但是，這里的“監督”究竟含義如何卻是一個(gè)不容易確定的問(wèn)題。在一些地方和某些事務(wù)方面，監督與領(lǐng)導之間的邊界十分模糊。例如，近年來(lái)的一個(gè)十分突出的問(wèn)題，即下級法院就某些具體案件的處理向上級法院請示，便是說(shuō)明這種模糊的典型例子。法院對于應當由自己作出判決的案件，不是獨立地裁判，而是向上級法院請示，要求上級法院給出有關(guān)判決結果的指導意見(jiàn)。這種所謂請示制度被主流觀(guān)點(diǎn)視為“非程序性的審判工作監督”的一個(gè)重要內容。請示制度之外，上級法院更可以因為下級法院正在審理的案件具有“重大影響”而主動(dòng)地對下級法院加以“指導”。一位高級司法官員這樣解釋監督和指導的合理性：29
……在多數情況下，下級法院對自己感到難辦的案件，請示上級法院予以指導，上級法院發(fā)現下級法院在審理中的案件有重大影響而主動(dòng)加以指導，這是有利于正確貫徹執行法律，把錯案的可能性糾正在最初階段。這樣可以減少整體訴訟投入，增加訴訟效益。但上級法院要把下級法院個(gè)案審理中工作監督搞好，則應十分注意忠實(shí)地履行法律職責。上級法院與下級法院從法律關(guān)系看，是監督與被監督的關(guān)系，對下級法院個(gè)案審判活動(dòng)中可能發(fā)生的錯誤，不及時(shí)加強指導，讓其錯判發(fā)生，造成訴訟傷害，這是上級法院失職的表現。
這里的用心當然是十分合理和良好的。但是，問(wèn)題在于，其中充斥著(zhù)的個(gè)別化因素足以使整個(gè)制度發(fā)生扭曲，使上下級法院各自獨立地行使審判權的規定形同具文。什么是下級法院“感到難辦的案件”，什么是上級法院認為“有重大影響”的案件，法律條文以及法解釋學(xué)方面并沒(méi)有嚴格而穩定的界定，實(shí)踐中自然成為一個(gè)由隨意的判斷加以確定的事項。從司法認知的角度說(shuō)，所有訴諸司法解決的案件都是“難辦”的，否則，當事人早就自行解決了。而“重大影響”更是一個(gè)含義模糊的概念，判斷者的立場(chǎng)、角度、利益關(guān)涉程度等因素都會(huì )影響到“影響”重大與否的感受。如此這般，“非程序性的審判工作監督”很容易蛻變?yōu)椤胺闯绦蛐缘膶徟泄ぷ鞅O督”。另外，一個(gè)法院對于案件的管轄，或者說(shuō)法院對于案件的獨立判斷權限，是以有關(guān)法律對于不同級別法院的不同管轄權的規定為標準，而不能以難辦與否或有關(guān)法院判斷下的影響大小作為標準的。依據我國法院組織法的規定，基層和中級兩個(gè)層次的法院在“認為案情重大應當由上級人民法院審判的時(shí)候，可以請求移送上級人民法院審判”。30下級法院認為案情重大，不是移送上級法院，而是采取請示上級法院的方法，實(shí)際上是與法院組織法的立法精神相悖的。這種做法違反了不同級別法院各自獨立審判的原則，同時(shí)也是對當事人通過(guò)上訴而質(zhì)疑初審法院判決的權利的侵犯。法院在其管理過(guò)程中違反法律規定，違反正當程序，即使是可以在某些個(gè)案中實(shí)現實(shí)質(zhì)的公平，但是，整個(gè)司法制度卻要為此付出極大的代價(jià)。當然，從本文所論述主題的角度說(shuō)，它使得上下級法院之間的關(guān)系行政化和官僚化了。
結語(yǔ)
行文至此，自己深切地感受到，我國在建立一種合理的司法制度乃至整個(gè)法律制度方面面臨著(zhù)十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一整套所謂“現代型”的體制，而且更在于附著(zhù)于大體制之中的具體甚至顯得相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀(guān)念是否適應體制與制度的要求。本世紀以來(lái)，我們在體制構建方面一直是不落人后的，由于某種理想主義指導思想的作用，體制中還存在著(zhù)一定程度的超越人性的傾向，但是，抽象的大體制經(jīng)不住與之相悖離的具體小制度的掣肘和抵銷(xiāo)，加之一些配套觀(guān)念未能確立，于是出現了種種實(shí)際效果上的缺陷，造成了設計者的美好構想不能夠兌現于制度運作的實(shí)際，久而久之，人們便不可避免對法律制度有效地調整社會(huì )生活的可能性發(fā)生懷疑，甚至對法治或依法治國本身的信念發(fā)生動(dòng)搖。近年來(lái)，我們的司法領(lǐng)域出現的種種問(wèn)題，例如法院在司法過(guò)程中嚴重的地方保護主義，大面積發(fā)生的法院判決執行難的現象，司法機構社會(huì )公信度的下降，等等，都與我們在制度建設方面的上述偏差密切相關(guān)。
當然，我們的偏差也許還表現在另一個(gè)相反的傾向，那就是不假批判、生吞活剝地搬用了一些在外國行之有效但卻并不適合中國社會(huì )實(shí)際情況的體制和制度。近年來(lái)，法學(xué)界已經(jīng)有一些學(xué)者主張并開(kāi)始從這個(gè)路向思考和研究中國的法律秩序問(wèn)題。31
今天，我們自然應當注重如何有效地利用我們的本土資源，研究中國的民情，中國人的正義準則，中國人的秩序期待，中國人的生活方式，為什么特別重視關(guān)系，什么時(shí)候感到?jīng)]了面子，“多一事不如少一事”，“好漢不吃眼前虧”……凡此種種，都是在設計能夠公正而有效地調整我們這個(gè)社會(huì )中各種關(guān)系的司法制度時(shí)所必須加以研究的。有關(guān)西方司法制度的知識無(wú)疑是我們的一份財富，因為它為我們從事制度建設提供了一個(gè)很好的參照，甚至為某些問(wèn)題提供了可資借鑒的解決方案。但是，用之不當，財富也有可能變成負擔；
窗口在打開(kāi)視野的同時(shí)也局限了視野。臨壁的霓虹燈也可能令我們?yōu)橹垦?，有時(shí)不免忽略了自家那不乏詩(shī)意的燭光。
不過(guò)，我自己寧愿把注重利用本土資源視為一種學(xué)術(shù)上研究真實(shí)問(wèn)題的立場(chǎng)和追求，而不是對于“外來(lái)資源”的排拒。同時(shí)，我對于輕言國外相關(guān)制度與觀(guān)念不符合中國情況的做法也頗不以為然。百年來(lái)我們用于認真的制度建設的時(shí)間畢竟太短，而文化的融合需要的卻是非功利心態(tài)的努力，需要對于不同社會(huì )和外來(lái)知識兩方面不抱偏見(jiàn)的仔細研究，需要更長(cháng)的時(shí)間。在看到外來(lái)制度不符合中國情況的一面的同時(shí)，我們還應當看到其中有相當符合我們“國情”的一面；
在看到一些現代制度確立不了，運作不好因而帶來(lái)法律秩序的某種混亂的同時(shí)，我們還應當看到某些制度在解決中國社會(huì )所存在的傳統問(wèn)題時(shí)所取得的成效?？浯箨P(guān)于法律秩序的知識的“地方性”特征不免使我們的心態(tài)走向封閉，而且不自覺(jué)地把某些西方學(xué)者關(guān)于法律是一種“地方性的知識”的論斷給普適化了。最重要的，我們的社會(huì )結構畢竟在發(fā)生著(zhù)深刻的變化，我們制度的價(jià)值導向已經(jīng)無(wú)可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目標，而是改變那些明顯不合理的現實(shí)的努力過(guò)程。在越來(lái)越多的人不滿(mǎn)意燭光的幽暗的時(shí)候，我們不妨也引進(jìn)霓虹燈，并歌頌霓虹燈所特有的詩(shī)意。
回到司法管理制度的改革問(wèn)題上來(lái)，我們當然意識到中國的制度變革面臨著(zhù)若干兩難選擇。除了上面述及的外來(lái)知識與本土資源之間的沖突之外，我們還面臨著(zhù)這樣一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素質(zhì)提高的同時(shí)使大眾愈發(fā)疏離法院；
司法管理的非集中化，或司法決策的非集體化可能更符合司法獨立的理念，然而也難說(shuō)不會(huì )引發(fā)司法制度的整體性失控，或者加劇司法界已經(jīng)相當嚴重的地方保護主義；
法院專(zhuān)注于司法事務(wù)，法官只在法院之內活動(dòng)，固然可以使法官們遠離塵囂，同時(shí)也可能令他們更加遠離權力的中心……。但是，我們也要看到，許多司法人員對于某些不合理、不利于公正司法的現行制度和做法已經(jīng)感到不滿(mǎn)，近年來(lái)各地法院近乎自發(fā)地推出的一些改革措施，諸如“一步到庭制”、“立審分立制”、“錯案追究制”、“雙向優(yōu)化組合”、“試崗制”、“法院院長(cháng)異地任官制”等等，盡管其中某些舉措系借用了行政機構或者企業(yè)管理的措施，與司法管理的要求或許不符，但是，此伏彼起的這些改革措施畢竟反映了人們，尤其是法院里的人們對于現行管理制度存在的缺陷的不滿(mǎn)和變革的愿望，同時(shí)也為更高層面的改革提供了難得的契機。另外，我們也不妨說(shuō)，更為法學(xué)者提供了發(fā)揮作用的一個(gè)適當領(lǐng)域。
「注釋
本文是我對于中國司法制度制度及其改革這一課題所作研究的一部分。這項研究得到若干機構和個(gè)人的幫助。美國人文學(xué)會(huì )理事會(huì )（AmericanCouncilofLearnedSocieties）以及美中學(xué)術(shù)交流委員會(huì )（CommitteeonScholarlyCommunicationwithChina）和哈佛法學(xué)院（HarvardLawSchool）的資助便利了我搜集資料、觀(guān)察不同的司法制度運作以及與美國法律界人士的交流。安守廉（WilliamP.Alford）教授、張樂(lè )倫（PhyllisL.Chang）女士、張志銘先生以及朱蘇力先生給予了熱情的關(guān)心和資料上的幫助。其中，張志銘先生閱讀了初稿，并提出了修改意見(jiàn)。在此一并致謝。
本文原載《中國社會(huì )科學(xué)》1997年第7期?！缎氯A文摘》1998年第3期轉載。
1也許有必要在文章開(kāi)始的時(shí)候界定一下“司法管理”的含義，在我國的法律文獻中，這似乎并不是一個(gè)經(jīng)常使用的詞匯。根據一位美國學(xué)者的界定，所謂司法管理（judicialadministration）主要涉及兩個(gè)廣泛的領(lǐng)域，一是法院組織和人事的管理，一是訴訟的運行管理?！胺ㄔ汗芾戆ㄈ舾删唧w的事項，諸如法院的組織和管轄；
法官的選任和任期以及法院中所有其他工作人員的聘用、訓練和監督；
以及例行文秘事務(wù)。訴訟的運行管理通常涉及案件處理的進(jìn)程和花費以及建立法院運作的統一規則以減少案件處理過(guò)程中的混亂和不均衡?！币?jiàn)HenryR.Glick，Courts，Politics，andJustice，McGraw-HillBookCompany，1983，第48-49頁(yè)。本文大體上是在這個(gè)意義上使用“司法管理”一詞，只是把討論的的范圍基本限定在法院的組織以及運作方式方面。其他一些問(wèn)題，諸如法官的選任與任期、案件管理、司法財政以及對于司法界的監督等等，實(shí)際上是同樣重要和亟待探討的。我在“通過(guò)司法實(shí)現社會(huì )正義-對中國法官現狀的一個(gè)透視”一文中，對于其中的若干問(wèn)題進(jìn)行過(guò)較為詳細的討論。該文載夏勇（主編），《權利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第209-284頁(yè)。
2本世紀以來(lái)，在一些西方國家發(fā)展出了若干種法庭之外解決糾紛的正規制度，如刑事案件中大量使用的“辯訴交易”等等。不過(guò)，這些制度的出現和保持也離不開(kāi)作為背景的法院訴訟的存在-盡管是以成本高、效率低的面目而存在的。
3清末籌備立憲時(shí)期，對于外國情形有所了解的大臣們對于這種三類(lèi)職能渾然不分的狀況多有指責，例如，“御史吳鈁奏厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折”，載故宮博物院明清檔案部（編），《清末籌備立憲檔案史料》，中華書(shū)局1979年版，第821-824頁(yè)。
4對于近代型法院職權特征的討論，參看SirW.IvorJennings，TheLawandtheConstitution，5thed.，TheUniversityofLondonPress，1952，第241-246頁(yè)。更為晚近的論述，可參看C.NealTateandTorbjornVallinder（eds.），TheGlobalExpansionofJudicialPowers，NewYorkUniversityPress，1995.
5從比較法的角度對于法官立法權及其限制的討論，見(jiàn)MauroCappelletti，TheJudicialProcessinComparativePerspective，ClarendonPress，Oxford，1989.對于我國當前司法解釋“不針對具體個(gè)案的抽象解釋”的分析和批評，參看張志銘，“關(guān)于中國法律解釋體制的思考”，《中國社會(huì )科學(xué)》1997年第2期，第100-117頁(yè)。
6不消說(shuō)，這里所謂終局性解決只是在法律程序意義上說(shuō)的；
糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著(zhù)沖突在實(shí)際上獲得解決。參看M.A.Eisenberg，TheNatureoftheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1988，ch.2，note1（atpp.163-164）；
谷口安平，《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第48頁(yè)。
7在對抗制模式之下，法官行使職權的消極特征及其制度起因，參看拙文“對抗制與中國法官”，《法學(xué)研究》1995年第4期，第85頁(yè)。
8埃爾曼，《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，三聯(lián)書(shū)店1990年，第162頁(yè)。
9《系統地建立人民司法制度》，《人民日報》社論，1950年8月26日。
101951年6月5日社論，題：“加強與鞏固人民革命的法治”。值得注意的是，這里對于法院不受訴狀、供詞以及辯論的限制進(jìn)行判決以及法院教育功能的強調與蘇聯(lián)等前社會(huì )主義國家相關(guān)法律的規定如出一轍?！短K俄民事訴訟法》第14條規定，法院在判決案件時(shí)，“應采取法律所規定的一切措施，以便全面、充分和客觀(guān)地查明真實(shí)案情和當事人的權利和義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制?！狈ㄔ哼€被授權，“如果對于保護國家機構、企業(yè)、集體農莊及其他合作社或社會(huì )組織以及公民的權利與合法利益有必要，可以超出原告人所提出的訴訟主張氛圍對案件加以審理?！薄短K聯(lián)法院組織法綱要》第三條規定，“法院的全部活動(dòng)便是教育蘇聯(lián)公民具有愛(ài)國主義精神和共產(chǎn)主義理想、嚴格遵守蘇維埃法律、認真保護社會(huì )主義財產(chǎn)、服從工作紀律、履行國家和社會(huì )所委托的職責、尊重公民的權利、榮譽(yù)與價(jià)值以及社會(huì )主義的社會(huì )規范?！鞭D引自茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第557、562頁(yè)。
11題為“長(cháng)春市兩級法院開(kāi)展春耕生產(chǎn)服務(wù)月活動(dòng)”的報導，1994年5月2日。近年來(lái)，以服務(wù)于社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟建設為名義，各地法院新招疊出，不一而足。這是我瀏覽1993年《人民法院報》時(shí)隨機記下的一些表?yè)P報導的標題（括號里的數字為月份和日期）：“上饒法院為城市建設清障”（3.5.）“跳出坐等辦案小天地，軍事法院涉足經(jīng)濟大舞臺”（4.16.），“齊齊哈爾市兩級法院為經(jīng)濟建設服務(wù)重視實(shí)質(zhì)性參與”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假藥案’”（5.14.），“朝陽(yáng)法院協(xié)助征收養路費”（5.21.），“法院與稅務(wù)機關(guān)聯(lián)手清稅”（7.2.），“晉中法院與農行聯(lián)手收貸2.1億元”（8.6.）。
12題為“竭誠服務(wù)，嚴肅執法”的報導，《人民法院報》1994年4月4日。類(lèi)似的“先進(jìn)事跡”在我們的傳媒中可以說(shuō)是俯拾即是，而對此傾向提出質(zhì)疑的言論卻難得一見(jiàn)。
13法院經(jīng)費的緊缺已經(jīng)成為近年來(lái)相當突出和普遍的一個(gè)問(wèn)題。導致這種緊缺的原因不只是現行的司法財政體制，還在于社會(huì )結構以及經(jīng)濟秩序的變動(dòng)所引發(fā)的財政體制和分配模式的多樣化。公共機構也可以甚至必須創(chuàng )收必然帶來(lái)權力與金錢(qián)的交易，帶來(lái)握有不同類(lèi)型公共權力的機構及其人員在收入上的極度不均衡。訴訟活動(dòng)成為法院（并非國家）創(chuàng )收的一個(gè)渠道，沿海發(fā)達地區和內地貧窮地區之間法院財政供給之間巨大的差距等當然不是偶然的事情了。某些法院經(jīng)費困難的例子，見(jiàn)《人民法院報》1993年5月7日報導：“貧困地區基層法院經(jīng)費短缺嚴重”。對于這種法院財政體制，一些司法官員提出了批評。一位省法院副院長(cháng)就曾撰文指出，在這種體制下，法院的運行機制缺乏科學(xué)性，不過(guò)是“黨政部門(mén)模式的翻版”：“缺乏依法獨立審判的保障機制……黨政職能與審判職能相混淆；
法官的職業(yè)、職務(wù)和薪給沒(méi)有法定保障，財物上沒(méi)有法定的保證，法院受制于行政機構”，進(jìn)而又誘發(fā)了趨利傾向，“一方面，法院經(jīng)費困難，常常陷入困境，不搞創(chuàng )收難以為繼；
另一方面，審判圍繞著(zhù)經(jīng)濟利益運轉會(huì )影響嚴肅執法和法院的公正形象?！鄙虻略伒?，“應建立與市場(chǎng)經(jīng)濟相適應的法院體制”，《人民法院報》，1994年6月6日。
14這里所使用的官僚化與我們經(jīng)常否定的意義上的官僚化并非一回事。在韋伯意義上，官僚制是現代管理的一個(gè)重要特征，它可以創(chuàng )造合理化，它本身也是合理化的一個(gè)組成部分。根據科瑟的概括，官僚制是依據合理化原則組織的；
職務(wù)按照高低次序排列；
活動(dòng)不帶私人色彩；
任職者受有計劃分配的權限和有限的義務(wù)所制約；
任命根據專(zhuān)門(mén)的條件。參看劉易斯·科瑟，《社會(huì )學(xué)思想名家》，石人譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1990年版，第252-255頁(yè)。
15這幾方面的情況，拙文（前注1揭）均有所揭示和討論。依據1995年生效的《中華人民共和國法官法》第9條，擔任法官必須具有高等院校畢業(yè)的背景。但是，我在最近兩年的調查過(guò)程中發(fā)現，在一些法院，這一規定難以執行。作為司法機構的法院都不執行法律，違反法律，豈不是一個(gè)最令人不安的情況。但是，法官們列舉的原因也并非完全沒(méi)有道理，有的還很具體，例如法院人員的子女安置等。
16關(guān)于“合法性”與人們的服從之間的關(guān)系，參看弗里德曼，《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第五章。
17《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第10條：“人民法院審判案件，實(shí)行合議制?！痹摋l第1款：“人民法院審判第一審案件，由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行，但是簡(jiǎn)單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外?！钡?款：“人民法院審判上訴和抗訴的案件，由審判員組成合議庭進(jìn)行?！?/p>
18在刑事訴訟方面，依據1996年底之前一直有效的《中華人民共和國刑事訴訟法》第106條，如果合議庭成員意見(jiàn)分歧，則少數服從多數?！暗巧贁等说囊庖?jiàn)應當寫(xiě)入筆錄?！钡?，實(shí)際上，合議庭成員有爭議的案件總是可以順理成章地被視為疑難案件，同一法律緊接著(zhù)的第107條為此提供了現成的解決方法：“凡是重大的或者疑難的案件，院長(cháng)認為需要提交審判委員會(huì )討論的，由院長(cháng)提交審判委員會(huì )討論決定。審判委員會(huì )的決定，合議庭應當執行?！?/p>
19設立審判委員會(huì )的做法開(kāi)始于50年代初。當時(shí)審判委員會(huì )的構成、職權及其與合議庭之間的關(guān)系，參看董必武，“在軍事檢察院檢察長(cháng)、軍事法院院長(cháng)會(huì )議上的講話(huà)”，載《董必武政治法律文集》，第516-531頁(yè)；
另參看該書(shū)第374、390頁(yè)。
20一位學(xué)者在評論新訂刑事訴訟法時(shí)，認為“新法典試圖對審判委員會(huì )和合議庭這兩個(gè)審判組織之間的關(guān)系作出合理的調整”，新規定“可以防止法院院長(cháng)在開(kāi)庭前即決定將案件提交審判委員會(huì )討論決定?！币?jiàn)陳瑞華，“應當如何設計刑事審判程序”，《中外法學(xué)》1996年第3期，第41頁(yè)。
21修訂后的刑事訴訟法似乎有鼓勵合議庭獨立作出判決的立法意圖，但是，據我于1997年6月在湖北省的調查，不少法官仍反映說(shuō)，凡是合議庭有不同意見(jiàn)的案件，肯定要提交給審判委員會(huì )決定的，法官們也樂(lè )于這樣做。對于審判委員會(huì )存在的必要性加以辯護的理由，還包括那種認為法官素質(zhì)不高，應當由審判委員會(huì )加以制約，以及審判委員會(huì )不容易被賄賂等觀(guān)點(diǎn)。在我的調查中，許多法官認為這一設置不過(guò)是為了對現行法官選任制度所存在的明顯弊病的補救而已。一位省高級法院院長(cháng)的評論，見(jiàn)拙作，前注1揭，第240-241頁(yè)。此外，美國著(zhù)名法官漢德（LearnedHand）法官曾經(jīng)不斷地批評那種“滿(mǎn)席聽(tīng)審”（enbanchearing）的實(shí)踐，他對于用全院六位法官的寶貴時(shí)間審議合議庭判決的做法頗不以為然。同時(shí)，他也是聯(lián)邦司法制度官僚化的一個(gè)堅定的抵制者。參看新近出版的一本漢德傳記，GeraldGunther，LearnedHand：ManandtheJudge，HarvardUniversityPress，1995，第515-517頁(yè)。
221987年8月聯(lián)合國經(jīng)濟與社會(huì )理事會(huì )通過(guò)的“世界司法獨立宣言”（草案）第2條：“每個(gè)法官均應自由地根據其對事實(shí)的評價(jià)和對法律的理解，在不受來(lái)自任何方面或由于任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導、壓力、威脅或干涉的情況下，對案件秉公裁決；
此乃他們應有之職責?！钡?條：“在作出裁決的過(guò)程中，法官應對其司法界的同行和上級保持獨立。司法系統的任何等級組織，以及等級和級別方面的任何差異，都不應影響法官自由地宣布其判決的權力.”1993年9月14日在科倫坡舉行的第五屆亞太地區首法官會(huì )議所通過(guò)的“審判獨立原則聲明”（草案）也作出了類(lèi)似的規定23例如，《人民法院報》1995年6月27日報導最高人民法院院長(cháng)任建新接見(jiàn)最高法院干部的通訊，便細致地列出四位法官的行政級別，其中兩位副局級審判員，一位正處級助理審判員，一位副處級助理審判員。
241995年生效的《中華人民共和國法官法》似乎強化了法官的等級制度。該法將法官分為四個(gè)等次（首法官、大法官、高級法官和法官）十二個(gè)級別（第16條）。更有甚者，1994年提交全國人大常委會(huì )審議的該法草案還規定了所謂“銜級制度”。后來(lái)全國人大法律委員會(huì )在對這個(gè)草案的審議結果報告中說(shuō)，“一些常委委員和地方、部門(mén)的同志提出，審判人員不同于軍官和人民警察，不宜實(shí)行銜級制度?！眳⒖粗艿利[（主編），《學(xué)習中華人民共和國法官法資料匯編》，人民法院出版社1995年版，第22頁(yè)。
251996年7月到8月，我曾有幸和我國的一個(gè)司法代表團一起考察美國的司法制度。在與美國同行的交流過(guò)程中，我國法官（當然包括那些院長(cháng)副院長(cháng)們）感到最難以理解的，也許并不是那里法院的權高勢重，而是法院院長(cháng)（首席法官）對于其“下屬”的無(wú)權無(wú)勢。他們感到困惑的是，離開(kāi)了院長(cháng)或其他上級的領(lǐng)導，法官們豈不是各行其是，整個(gè)法院，甚至整個(gè)司法體系如何能夠避免陷入混亂和普遍的腐??？關(guān)于美國聯(lián)邦法院首席法官的行政職權，參看LawrenceBaum，AmericanCourts：ProcessandPolicy，HoughtonMifflinCompany，1986，第37頁(yè)及以下。
26任建新在向全國人大常委會(huì )所作的“關(guān)于《中華人民共和國法官法（草案）的說(shuō)明”中指出：“法官的職業(yè)特點(diǎn)決定其必須具有較高的素質(zhì)?！庇终f(shuō)：“……對上級法院法官的素質(zhì)，應有更高的要求?！敝艿利[，前注24揭，第16、17頁(yè)。其實(shí)，準確地說(shuō)，應當是不同級別法院的法官素質(zhì)需要有同等高的要求。了解具體司法運作的人都知道，第一審法官高質(zhì)量的工作對于整個(gè)司法制度的品質(zhì)維系和公民權利的妥善保護有多么重要的意義。一些西方國家很注意使不同級別法院的法官在選任標準上保持大致上的一致，薪俸上只保持較小差距。這種制度安排使得低層法院的法官對于升遷至更高級別法院的動(dòng)力不那么強烈，因而，減少了法官希望升遷的心理對司法獨立所可能帶來(lái)的損害，同時(shí)能夠吸引優(yōu)秀的人才從事低層法院的司法工作。另外一個(gè)可能的作用是降低上訴率-假如制度安排上強調上級法院法官的素質(zhì)總是高于下級法院法官，為了得到更優(yōu)質(zhì)的司法“產(chǎn)品”，當事人當然有理由不斷地提起上訴、申訴、審判監督程序等等，從而加大司法制度的成本。
27我們的古人早就認識了這個(gè)道理?！吨芏Y。秋官司寇》：“〖小司寇〗以五聲聽(tīng)獄訟、求民情：一曰辭聽(tīng)，二曰色聽(tīng)，三曰氣聽(tīng)，四曰耳聽(tīng)，五曰目聽(tīng)?！?/p>
28《中華人民共和國人民檢察院組織法》第10條、《中華人民共和國人民法院組織法》第17、30條也作了類(lèi)似的規定。
29劉家琛，《訴訟及其價(jià)值論》，北京師范大學(xué)出版社1993年版，第46-47頁(yè)。（作者系最高人民法院副院長(cháng)）
問(wèn)題管理論文范文第3篇
項目管理的六點(diǎn)思考
——南京內環(huán)東線(xiàn)工程項目管理之體會(huì )
人員管理：靠制度、靠人格、靠教育
人是生產(chǎn)力中最活躍的要素。項目部的管理人員是一個(gè)項目的龍頭，項目經(jīng)理就是指揮中心的大腦。因此，項目經(jīng)理對項目的成敗起決定性作用，大將的風(fēng)度，雷厲風(fēng)行的作風(fēng)，團結班子的藝術(shù)，親和力和威信，個(gè)人的人格魅力，抓主要矛盾的處理問(wèn)題方法等等是最基本的素質(zhì)要求，有很多工程砸在項目經(jīng)理身上，這種事是屢見(jiàn)不鮮的。項目部的人員管理，要制定嚴格的制度。具體的崗位職責，分工明確，讓每個(gè)崗位人員清楚哪些是自己必須完成的。在分工的同時(shí)，我認為要更加強調協(xié)作，一個(gè)項目是一個(gè)復雜的系統工程，需要不同專(zhuān)業(yè)的技術(shù)和服務(wù)。要教育管理人員堅持五個(gè)學(xué)習。一是自身的政治理論學(xué)習，培養正確的人生觀(guān)、價(jià)值觀(guān)、挫折觀(guān)，提高政治素質(zhì)，先做人，再做事；
二是向經(jīng)驗豐富的老同志學(xué)習，他們在工程上經(jīng)歷的多，看到的多，處理的問(wèn)題多，干工程，經(jīng)驗是巨大的財富，必須虛心向他們學(xué)習；
三要向身邊的同事學(xué)習，每個(gè)人身上都有很多閃光點(diǎn)，生活習慣上的、工作態(tài)度上的、待人接物上的、專(zhuān)業(yè)技術(shù)上的、言談舉止上的、吃苦耐勞作風(fēng)上的等等，都需要大家看在眼里，記在心上，努力把自己培養成一名復合性人才；
四要向一線(xiàn)工人學(xué)習，因為工人是對工程具體操作技術(shù)最具有發(fā)言權的親歷者，像鋼筋的焊接工藝、綁扎的技術(shù)、模板及腳手架架設技術(shù)、混凝土搗固技術(shù)、機械設備操作技術(shù)等，都需要從他們那里得到一手資料，才能制定可行的施工方案，有效指導施工；
五是繼續向書(shū)本學(xué)習，學(xué)無(wú)止境，把實(shí)踐中得到知識，回饋到書(shū)本上，使實(shí)踐得以升華，經(jīng)過(guò)書(shū)本理論學(xué)習，再指導以后的現場(chǎng)工作。經(jīng)過(guò)一個(gè)對項目人員的有效管理的過(guò)程，真正達到干一項工程，創(chuàng )一方信譽(yù)，贏(yíng)得一片市場(chǎng)，培養一批人才。
隊伍管理：靠合同、靠信譽(yù)、靠嚴格
隨著(zhù)市場(chǎng)化程度的提高，利用勞務(wù)分包的形式進(jìn)行項目施工已形成一種格局，民工隊伍大量參與工程建設，成為了不可缺少的重要力量。在堅持分包隊伍“準入”制度的前提下，合理選擇隊伍，適時(shí)簽定勞務(wù)分包合同，堅持以人為本管理原則，建設民工小區，改善民工生產(chǎn)生活條件，配發(fā)勞保用品，保證民工工資。由于民工來(lái)自全國各地，文化素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊，組織相對松散，為讓他們適應項目的技術(shù)、質(zhì)量要求，進(jìn)場(chǎng)前必須經(jīng)過(guò)安全教育、專(zhuān)業(yè)技能培訓，使他們逐步走上正規化、規范化的軌道，形成民工與技術(shù)人員一起奮戰在生產(chǎn)一線(xiàn)的良好局面。民工隊伍做了大量的基礎工作，他們工作質(zhì)量的好壞直接影響著(zhù)工程的安全、質(zhì)量、進(jìn)度，加強勞務(wù)分包隊伍管理，嚴格執行勞務(wù)合同，兌現獎罰承諾，依靠企業(yè)信譽(yù)，關(guān)心民工生活，其實(shí)就是成就自己的項目，成就自己的企業(yè)。
技術(shù)管理：靠交底、靠控制、靠創(chuàng )新
技術(shù)管理是項目管理的重中之重，技術(shù)管理不到位，工程質(zhì)量將無(wú)法得到保證，項目處處受被動(dòng)，業(yè)主、監理、質(zhì)檢單位會(huì )大會(huì )小會(huì )批，下整改單、停工令，技術(shù)人員疲于應付，到處起火。因此，項目選擇一名有經(jīng)驗、有責任心、能力強的總工程師，這一點(diǎn)很重要；
根據項目需要選配合適的工程部長(cháng)、工程師、技術(shù)員、試驗員，為工程順利進(jìn)展配置強有力的人力資源。技術(shù)管理工作要做到規范化、標準化、制度化，滿(mǎn)足可追溯的原則。項目部領(lǐng)到圖紙后，要立即組織有關(guān)人員認真進(jìn)行自審，熟悉圖紙，弄清設計意圖、工程特點(diǎn)和施工中可能出現的問(wèn)題，作好記錄，參加業(yè)主（監理）主持召開(kāi)的圖紙會(huì )審，提出問(wèn)題，弄清情況；
對設計變更應及時(shí)辦理手續，建立好臺帳；
工程各子項目開(kāi)工前，總工要組織施工技術(shù)人員就施工項目的內容、技術(shù)標準、工程特點(diǎn)、設計意圖、施工方案與要求、施工順序、工期、進(jìn)度安排、工藝質(zhì)量標準、設備物資供應的安排，安全質(zhì)量措施等進(jìn)行技術(shù)交底，對施工隊（工班）的技術(shù)交底要分批、分段進(jìn)行，派專(zhuān)門(mén)的技術(shù)人員貫徹控制在整個(gè)施工過(guò)程中；
技術(shù)資料要完整、真實(shí)、清晰、及時(shí)，指定專(zhuān)人負責收集整理竣工所需的技術(shù)資料，整理、編目、分類(lèi)、裝訂成冊，為工程交工驗收提供依據；
技術(shù)人員要積極學(xué)習和推進(jìn)四新技術(shù)的應用，聘請專(zhuān)家對工程出現的技術(shù)難題進(jìn)行會(huì )診解決，開(kāi)展全員參與技術(shù)創(chuàng )新的活動(dòng)，為工程獻計獻策。
財務(wù)管理：靠程序、靠制度、靠監控
財務(wù)管理作為一種價(jià)值管理，是一項綜合性極強的經(jīng)濟活動(dòng)。項目中財務(wù)管理水平的高低直接影響著(zhù)項目部工作人員的情緒，同時(shí)也影響著(zhù)施工隊伍的積極性，決定著(zhù)一個(gè)項目的成敗。財務(wù)管理決不能出現拖拖沓沓、馬馬虎虎的現象，杜絕出現門(mén)難進(jìn)、臉難看、事難辦的不正之風(fēng)。財務(wù)管理要以財務(wù)預算為前提，做好事前預測與規劃工作；
要建立健全資金管理機制，對工程資金進(jìn)行財務(wù)監控；
要充分發(fā)揮在成本管理中的優(yōu)勢；
要圍繞效益實(shí)績(jì)，兌現財務(wù)政策，為工程項目服好務(wù)。
對外協(xié)調：靠方法、靠耐心、靠誠信
作為施工單位，在項目建設過(guò)程中，必然要與當地政府相關(guān)職能部門(mén)、沿線(xiàn)單位及廣大群眾之間發(fā)生情況不同的聯(lián)系，并將不可避免的產(chǎn)生各種各樣的矛盾和問(wèn)題。從設點(diǎn)安家、現場(chǎng)管理，到噪音控制、揚塵控制等都必須達到政府相關(guān)部門(mén)的量化指標。因此，積極協(xié)調外部關(guān)系、溝通情況、解決問(wèn)題、化解矛盾，努力為施工創(chuàng )造和諧環(huán)境、協(xié)助黨和政府部門(mén)維護社會(huì )政治穩定、確保工程任務(wù)順利完成，此項工作顯得尤為重要。在對外協(xié)調工作中，我認為應注意以下六點(diǎn)：一是基礎工作做的不牢。施工安排為對外協(xié)調工作打好基礎，協(xié)調工作才能為施工提供更好的服務(wù)；
在工程建設實(shí)踐中，往往是因為施工安排不周、措施不到位等原因引起有關(guān)單位或群眾的不滿(mǎn)甚至處罰。所以，我們一定要在施工做好相關(guān)的安排，把與外界有可能發(fā)生的矛盾消除在萌芽狀態(tài)。二是員工素質(zhì)有待提高。在施工中，外界有可能和我們的每一位員工接觸，那么，他所說(shuō)的話(huà)、做的事都會(huì )代表著(zhù)我們單位的態(tài)度和水平。因此，要加強對員工的培訓，提高做事的責任心，不該說(shuō)的話(huà)不說(shuō)，不該做的事不做。三是要增加對協(xié)調工作的熱情和耐心。協(xié)調工作的對象是有血有肉的、各式各樣的人，而且往往是出現了矛盾后來(lái)解決問(wèn)題的，有的需要情感上的溝通，大部分需要經(jīng)濟上的往來(lái)，一次協(xié)調很難見(jiàn)效，經(jīng)常需要拉鋸戰。因此，要增加對該工作的熱情和耐心。四是要提高自身的協(xié)調政策水平，做到言之有理、言之有據、言而有信，掌握一些談判的知識和藝術(shù)，更好地為施工服務(wù)。五是加強對城建集團項目部的溝通、匯報，利用他們的優(yōu)勢和身份，和他們形成合力，把協(xié)調工作更上一層樓。六是提高內部的工作效率，及時(shí)兌現對外的協(xié)調承諾。對外無(wú)小事，經(jīng)過(guò)多次協(xié)商才確定的方案或合同，如果因內部原因而失信，往往使工作變得被動(dòng)，協(xié)調人員積極性降低，對外也會(huì )因此而喪失誠信度，矛盾變得越來(lái)越復雜，不利于工作的正常進(jìn)展。
問(wèn)題管理論文范文第4篇
從法學(xué)上說(shuō)，體罰是一種具有嚴重病理的教育方式或者教育手段。它侵犯了學(xué)生的健康權、身體權、人身自由權等權利，本文簡(jiǎn)要論證了體罰學(xué)生中承擔民事責任及刑事責任的主體及承擔責任的種類(lèi)。近年來(lái)，體罰問(wèn)題成為中國教育界關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題之一，它深刻地反映出中國社會(huì )特別是中國教育在改革進(jìn)程中新舊思想觀(guān)念的沖突以及轉變，體罰在現今的大多數國家里都被宣布為非法行為，近、現代許多國家的法律、法令多禁止體罰。新中國成立后，提倡學(xué)校實(shí)行自覺(jué)紀律，堅持說(shuō)服教育，并多次明令嚴禁體罰學(xué)生，1952年4月，教育部有關(guān)廢止對學(xué)生體罰或變相體罰的指示，禁止采取學(xué)生肉體和心靈遭受痛苦與摧殘的體罰與變相體罰。1986年，我國頒布的《義務(wù)教育法》首次以法律的形式規定禁止體罰學(xué)生，1993年頒布的《教師法》，又規定對于那些經(jīng)常體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的教師要給予行政處分或者解聘，情節嚴重的要依法追究其刑事責任，無(wú)論是從中小學(xué)生最基本的人性及其身心發(fā)展的規律，還是從教育的本質(zhì)及教育學(xué)生的規律來(lái)看，體罰都是不正當的，是嚴重的病理行為，都是落后教育的產(chǎn)物，是對人性的摧殘，是對人格的扭曲。體罰阻礙著(zhù)人自身的健全發(fā)展，也影響著(zhù)以育人為宗旨的教育的現代化進(jìn)程，因而禁止體罰，勢在必行。
當今世界是兒童的世界，兒童意味著(zhù)人類(lèi)的未來(lái)和希望，這已成為大家的共識，1959年11月20日聯(lián)合國大會(huì )通過(guò)的《兒童權利宣言》，不僅強調了兒童受教育的權利，而且強調了雙親、社會(huì )、國家應承擔的義務(wù)，不僅強調了兒童身心發(fā)展的需要，1989年11月20日聯(lián)合國大會(huì )又通過(guò)了《兒童權利公約》，進(jìn)一步強調了兒童生存、發(fā)展和受教育的權利，規定“締約國應采取一切適當措施，以確保學(xué)校執行紀律的方式符合兒童的人格尊嚴”，盡管如此，可各地發(fā)生的一系列體罰學(xué)生的惡性事件仍層出不窮。據《法制日報》報道，山東省一小學(xué)五年級學(xué)生張猛在期末考試時(shí)做錯了5道數學(xué)題，老師在放寒假時(shí)規定，考試時(shí)每錯一道題，假期中每天罰做100遍，因些他每天要被罰做500道題，21天的假期總共要被罰做10500題。張猛沒(méi)有完成作業(yè)，心中害怕，開(kāi)學(xué)第一天便跳崖自殺了，后來(lái)又相繼發(fā)生了四川教師蔡某罰學(xué)生吃塑料片，陜西教師崔某罰學(xué)生用針在學(xué)生臉部刻個(gè)“賤”字并涂上紅墨水，貴州教師羅某罰學(xué)生吃大糞、云南教師罰學(xué)生吞下1000只活蠅等教師體罰或變相體罰學(xué)生的惡性事件。如果上述所列舉的只是個(gè)別極端例子的話(huà)，那么教師在執教過(guò)程中直接責打學(xué)生（教師打學(xué)生耳光，用教鞭抽打學(xué)生），讓學(xué)生代行體罰（如讓班干部體罰違紀學(xué)生）和讓學(xué)生自罰（讓違紀學(xué)生面對面互打對方耳光），罰學(xué)生勞動(dòng)，罰學(xué)生做體育動(dòng)作（如罰學(xué)生站立、跑步、做俯臥撐）等現象則司空見(jiàn)慣，不手枚舉。如此觸目驚心的事實(shí)，留給人們深深的困惑和思考，因此，認真研究體罰學(xué)生中的法律問(wèn)題，尋求遏制體罰學(xué)生的法律途徑，就顯得尤其重要緊迫。
一、體罰學(xué)生的違法性問(wèn)題
體罰學(xué)生是指教師以暴力的方法或以暴力相威脅，或以其它強制性的手段，侵害學(xué)生的身體健康的侵權行為，體罰和落后的教育觀(guān)相聯(lián)系。在目前我國的教育工作中，“片追”的惡性膨脹、拜金主義的泛濫，吞噬了學(xué)生的興趣、愛(ài)好和特長(cháng)，老師對分數的極端追求，各種考試的逼迫，造成學(xué)生在極大壓力下死記硬背一些知識，并漸漸成為一架考試的機器，連人世間最親密、最豐富、最復雜的親子之情、師生之情也被扭曲成一種最簡(jiǎn)單、最粗暴、最干巴、最沒(méi)有感情的功利――分數上去。以民主平等、尊師愛(ài)生、教學(xué)相長(cháng)的特殊的新型師生關(guān)系為分數、考卷的奴役、什么“有教無(wú)類(lèi)”、什么“因材施教”都一切可以忽略，由于落后的文化背景和經(jīng)濟背景中依然潛藏著(zhù)舊制度、舊觀(guān)念的因素，所以才導制教師中出現簡(jiǎn)單粗暴的教育行為，體罰現象在中小城市比在大城市中更為嚴重，在農村又比城市更為嚴重。
事實(shí)上，不管是《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》，還是《中華人民共和國教師法》、《中華人民共和國未成年人保護法》都對體罰的違法性問(wèn)題作出了明確的規定，也就是說(shuō)，體罰學(xué)生，不管是否產(chǎn)生了嚴重的后果，其行為的屬性是肯定違法的。具體而言，體罰學(xué)生至少在以下幾個(gè)方面侵犯了學(xué)生的權利：
1、學(xué)生的人身自由權受到侵害
我國《憲法》第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由權利不受侵犯，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執行，不受逮捕、禁止非法拘禁和非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比松碜杂墒菓椃ㄒ幎ǖ拿總€(gè)公民享有的最基本的權利，學(xué)生也享有此項權利，教育教學(xué)中對違犯紀律學(xué)生關(guān)禁閉或者放學(xué)后長(cháng)時(shí)間留學(xué)生補作業(yè)、面壁、罰站，以及為了沒(méi)收玩具而搜身等，它不僅侵犯了學(xué)生的身體健康權，而且還侵犯了學(xué)生的人格尊嚴，更是在某一時(shí)間內限制學(xué)生的人生自由，這種體罰或變相體罰是一種嚴重的違法行為。
2、學(xué)生的人格尊嚴受到侵害
人格尊嚴是每一個(gè)公民應享有的最基本的權利，《憲法》第38條明確規定：“中華人民共和國公民應享有人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗、誣告和陷害”，在教學(xué)工作中一些教師為了達到所謂的教學(xué)目的，所實(shí)施的一些體罰或變相體罰行為，如扯頭發(fā)、打耳光、罰站立、罰勞動(dòng)等，表面上出于對學(xué)生的懲戒，以達到教育的目的，其實(shí)質(zhì)上教師已經(jīng)將自身人格凌駕于學(xué)生人格之上，借用“教育者”這一名義進(jìn)行的違法行為，盡管每一次體罰都觸及學(xué)生的皮肉，但這種傷害卻是心靈上永久的痛楚。
3、學(xué)生的身體健康權受到侵害
健康權是有生命的主體，依法享有的保障其自身肌體生理功能的健康的權力，青少年尤其是中小學(xué)生正處于身體發(fā)育的黃金時(shí)期，采用暴力的方式體罰學(xué)生極易造成學(xué)生身體器官的損傷，嚴重者造成終身殘疾，如陜西省商州某小學(xué)三年級學(xué)生李某，就因課后與同學(xué)們吵鬧，被氣極敗壞的老師打成腦振蕩，并拌有聽(tīng)力減退等癥狀。
4、學(xué)生的受教育權受到侵害
受教育是每一個(gè)公民基本的權利，《憲法》第46條規定：“中華人民共和國公民享有受教育的權利和義務(wù)”，《中華人民共和國義務(wù)教育法》第2、4條規定：“國家實(shí)行九年義務(wù)教育，國家、學(xué)校和家庭”依法保障適齡兒童少年接受義務(wù)教育的權利，《中華人民共和國未成年人保護法》第14條規定，學(xué)校應當尊重未成年人學(xué)生的受教育權，但是在實(shí)際生活中，還有許多的因違犯校規、班規或勞動(dòng)紀律，被教師逐出教室，罰站或以勞代學(xué)等不讓學(xué)生進(jìn)入課堂聽(tīng)講的行為，剝奪了這些學(xué)生在教室聽(tīng)課的機會(huì )，致使他們不能享有和其他學(xué)生平等的受教育的機會(huì )，其實(shí)質(zhì)就是侵犯了學(xué)生的受教育權。
此外，作為一名教育工作者，無(wú)論是體罰或者是變相體罰學(xué)生，都違犯了相應的教育法律法規，應該承擔相應的責任，構成犯罪的，將要受到法律的制裁。
二、體罰學(xué)生法律責任的主體
1、因體罰造成學(xué)生傷害事故的責任主體問(wèn)題
在越來(lái)越多的體罰和變相體罰引發(fā)的人身傷害賠償訴訟案件中，存在著(zhù)一些爭議，尤其是在法制不斷健全的今天，以往的處理辦法也顯出了不足，近幾年來(lái)，我校也發(fā)生了一些體罰學(xué)生造成的人身傷害賠償訴訟的事件，其處理過(guò)程中也有這樣的說(shuō)法：第一，直接實(shí)施體罰，即侵權行為的是教師，老師本人是承擔責任的主體；
第二，教師實(shí)施的是學(xué)校的職務(wù)行為，由教師所在的學(xué)校承擔主體責任；
第三，教師對學(xué)生實(shí)施體罰或變相體罰，違犯了校規校紀，學(xué)校如對教師教育不力，則學(xué)校和教師都應承擔責任；
第四，教師是違法行為的實(shí)施人，學(xué)校以第三人身份參與訴訟，分清體罰學(xué)生是個(gè)人行為還是學(xué)校有過(guò)錯，雙方承擔相應責任。
以上說(shuō)法雖各有依據，但要真正確立因體罰導致民事?lián)p害賠償的責任主體問(wèn)題，首先要認清學(xué)校的性質(zhì)，《中華人民共和國教育法》第31條規定：學(xué)校及其他教育機構具備法人條件的，自批準設立或者登記注冊之日取得法人資格：“學(xué)校及其他教育機構在民事活動(dòng)中依法享有民事權利，承擔民事責任”。因此，學(xué)校不僅是專(zhuān)門(mén)從事教育機構，是學(xué)生接受文化知識的場(chǎng)所，還可以具備法人資格的組織，也可以是不具備法人資格的組織。根據法律具備法人資格的民事主體，除了在民事活動(dòng)中獨立享有民事權利外，還應承擔相應的民事責任，特殊情況下的廠(chǎng)辦或機構所屬學(xué)校，不具備法人資格的，其民事責任可由所屬的法人來(lái)承擔。
另外，要弄清學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，老師或學(xué)校與受教育者之間的關(guān)系，不等同于家長(cháng)與子女的監護關(guān)系，《中華人民共和國教育法》第49條規定：“未成年人的父母或其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要的條件，未成年人的父母或者其他監護人應配合學(xué)校對被監護人進(jìn)行教育，。因此，監護人與學(xué)校之間是一種法定教育管理關(guān)系，這種關(guān)系不能等同于或代替監護關(guān)系”。學(xué)校的職責不是被監護人實(shí)施民事法律行為，保護被監護人的人身財產(chǎn)及其他合法權益，教育和關(guān)心被監護人約束被監護人的行為等等，學(xué)校沒(méi)有精力承擔監護人的所有職責。
《中華人民共和國教育法》第28條規定了學(xué)校及其他教育機構九項權利，其中第二項為“組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)，”第四項規定“對受教育者獎勵或者處分”，第二十九條規定了學(xué)校及其他教育機構的六項義務(wù)，其中第三條規定“維護教育者、教師及其他職工的合法權益”，從這些規定中我們可以看出，學(xué)校是國家法定的教學(xué)場(chǎng)所，它的主要職責是實(shí)施和管理教學(xué)活動(dòng)在學(xué)校進(jìn)行注冊的在校生必須服從學(xué)校的教學(xué)管理。困此，學(xué)校在實(shí)施教學(xué)管理過(guò)程中侵害在校學(xué)生合法權益的，就應承擔相應的法律責任，老師按學(xué)校要求從事日常的活動(dòng)時(shí)，學(xué)校從事教學(xué)活動(dòng)的法人行為就分解成教師直接開(kāi)展教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)行為，老師為維護教學(xué)管理秩序對學(xué)生進(jìn)行體罰，實(shí)質(zhì)上就是教師代表學(xué)校教育管理學(xué)生的一種過(guò)激行為，因而，學(xué)校應對教師的職務(wù)行為承擔民事責任。
2、因體罰導致刑事犯罪的責任主體問(wèn)題
犯罪主體，是指實(shí)施危害社會(huì )的行為，并且依法應當承擔刑事責任的人，從主體的自然屬性上分，犯罪主體包括自然人主體和單位主體，我國刑法中具有普遍意義上的犯罪主體是自然人主體，體罰可能導致的犯罪主要有故意傷害罪，如造成學(xué)生嚴重傷害或傷殘罪，過(guò)失致人死亡罪、侮辱罪等。我國刑法第30條也闡明了此類(lèi)觀(guān)點(diǎn)，單位成為犯罪主體以刑法分則規定為限，因體罰導致刑事犯罪的責任主體只能是自然人主體，也就是說(shuō)，因體罰學(xué)生導致犯罪的，其承擔責任的主體只能是教師本人，而不能是單位主體，即不可能是學(xué)校。
三、教師和學(xué)校在體罰學(xué)生問(wèn)題上的責任種類(lèi)
1、民事責任
（1）一般性體罰，屬于普通過(guò)錯的，應歸為法人侵權，由學(xué)校承擔責任。對于法人的侵權行為能力，民法通則第106條就有規定，法人不僅會(huì )違及合同或者不履行其他義務(wù)，而且會(huì )實(shí)施侵權行為，該條實(shí)質(zhì)上確認為了法人與公民一樣有侵權能力，也應承擔民事責任。學(xué)校作為一個(gè)社會(huì )組織，其一切活只能通過(guò)自然人的行為來(lái)實(shí)現。因此，學(xué)校的行為，不論是民事法律行為，還是侵權行為等其他行為，都是由具體的自然人的行為來(lái)體現出來(lái)的，老師是學(xué)校的職員，是代表學(xué)校來(lái)向學(xué)生傳授知識并管理學(xué)生，老師為了達到所謂的教學(xué)目的，采用一些非常規的教學(xué)手段對學(xué)生進(jìn)行體罰或變相體罰，是一種不當的管理學(xué)生方式。因此，老師體罰學(xué)生屬學(xué)校的行為，其過(guò)錯形態(tài)屬于普通過(guò)錯，即學(xué)校有過(guò)錯、教師沒(méi)有過(guò)錯，其民事責任應有學(xué)校承擔。
（2）一般性體罰，屬于共同過(guò)錯的，應由學(xué)校與加害人過(guò)錯大小分別承擔責任。學(xué)校承擔連帶責任，民法通則第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任，共同過(guò)錯的內容如果是共同故意和過(guò)失，包含以下幾種形式，即共同過(guò)錯既可以是共同故意，也可以是共同過(guò)失，還可以是一方愿意而另一方過(guò)失，也就是說(shuō)，數個(gè)行為人或其行為或結果具有共同的認識或者對某種結果的發(fā)生應該盡到合理的注意而沒(méi)有注意，就具有共同過(guò)錯”，針對學(xué)校體罰學(xué)生中的共同過(guò)錯來(lái)說(shuō)，一般是指學(xué)校沒(méi)有完善切實(shí)可行的制度禁令來(lái)約束教師的教學(xué)行為，制止杜絕教師體罰學(xué)生或者對教師體罰處于放任或半放任狀態(tài)，而且某些教師為了個(gè)人目的，故意懲罰學(xué)生的情形，此時(shí)學(xué)校和教師應分別按照自已過(guò)錯的大小承擔相應的責任，當然，該行為是因為學(xué)校的教師在教育教學(xué)活動(dòng)中的不規范行為引起的，學(xué)校應承擔連帶責任。
（3）一般性體罰，屬于混合過(guò)錯的，應由學(xué)校、加害人和受害人按過(guò)錯大小分別承擔責任。體罰中的混合過(guò)錯是指學(xué)校沒(méi)有完善的制度明令禁止教師體罰學(xué)生或者對教師體罰學(xué)生處于放任狀態(tài)，老師為了個(gè)人目的的故意體罰學(xué)生，體罰中學(xué)生也過(guò)錯的情形?；旌线^(guò)錯制度，不僅體現了公平正義的要求，也體現了責任的自負精神，這種做法，對于教育和督促當事人合理行為，特別是促使受害人采取合理措施注意個(gè)人的財產(chǎn)和人身安全，從而預防和減少損害發(fā)生，具有更為重要的意義。
2、體罰或變相體罰構成故意或過(guò)失傷害罪的行為及學(xué)校責任的劃分
首先，根據刑法中的罪責自負原則，誰(shuí)犯了罪，就應該由誰(shuí)來(lái)承擔刑事責任，刑罰只及于犯罪者本人，而不能連累無(wú)辜。因而，嚴重的體罰，如毆打、羞辱等構成故意或者過(guò)失傷害罪的，犯罪的主體只能是實(shí)施了犯罪行為的人，即行為人，對于學(xué)校來(lái)說(shuō)，也有可能為了方便管理，提高升學(xué)率，制止違紀行為，而對老師的體罰放任自流，但不可能放任犯罪，所以體罰中構成犯罪的，其過(guò)錯肯定來(lái)自于行為人的主觀(guān)方面。因而，行為人承擔刑事責任，學(xué)校承擔民事責任。
3、體罰行為人應承擔的行政責任
體罰學(xué)生本身就屬違犯法律的行為，除了構成犯罪要追究刑事責任，造成損害要承擔民事責任外，行為人所在單位還要給行為人一定的行政處罰，以嚴肅單位對本單位職工的管理，學(xué)校教師或其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責過(guò)程中違犯工作要求、操作規程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規定的行為，都為學(xué)校帶來(lái)了一定的損失，學(xué)校在承擔法律責任的同時(shí)也可依照相關(guān)法律來(lái)對行為人進(jìn)行行政處罰，《中華人民共和國教師法》除了明確規定“老師是履行教育教學(xué)職責的專(zhuān)業(yè)人員，承擔教書(shū)育人，培養社會(huì )主義事業(yè)建設者和接班人，提高民族素質(zhì)的使命外，還在第37條規定，老師有下列情形之一的，由所在學(xué)校，其他教育機構或者教育行政部門(mén)給予行政處分或者解聘……體罰學(xué)生經(jīng)教育不改的……”
總之，體罰學(xué)生是一種侵權行為，同時(shí)老師也是學(xué)校的職工，其行為本身是一種職務(wù)行為，給學(xué)生造成傷害事故的應承擔相應的民事責任，體罰行為觸及法律規定，造成犯罪的，要追究當事人刑事責任，學(xué)校也應承擔相應的民事責任，老師本身不按照各項規章制度規范個(gè)人的教育行為，違反相應的教育教學(xué)法規，也要受到相應的行政處罰，承擔一定的行政責任。
參考文獻：
1、《中華人民共和國教育法全書(shū)》郭齊富主編，北京廣播學(xué)院出版社出版，1995年4月。
2、《中小學(xué)管理規范》陳玉安主編，鄭州大象出版社出版，2003年6月。
3、《刑法學(xué)》北京大學(xué)主編，北京大學(xué)出版社出版，2003年。
問(wèn)題管理論文范文第5篇
[關(guān)鍵詞]漢代；
江南；
城市；
商業(yè)
城市既是政治統治的中心，也是商業(yè)活動(dòng)的重要場(chǎng)所。深入研究中國古代城市與商業(yè)問(wèn)題，對于了解當時(shí)的政治統治、經(jīng)濟結構、社會(huì )生活等諸多方面有著(zhù)重要的意義。筆者擬就漢代江南城市的建置、商業(yè)活動(dòng)、商品經(jīng)濟發(fā)展的限度及其制約因素等相關(guān)問(wèn)題作些初步探討。
一江南地域范圍與城市建置若干特點(diǎn)
“江南”一詞，在秦漢史籍中屢見(jiàn)記載。但“江南”者何?其空間范圍有多大?古人對此解說(shuō)殊異，各有所云。
考諸《史記》、《漢書(shū)》，有時(shí)往往將“江南”指為某一特定而具體的地域。據《史記·秦本紀》：“取巫郡及江南為黔中郡”；
《越王勾踐世家》：“江南、泗上不足以待越矣”；
《貨殖列傳》：“衡山、九江、江南、豫章、長(cháng)沙，是南楚也，其俗大類(lèi)西楚?！备骷以趯Α妒酚洝纷髯r(shí)，解釋也各有歧義，如裴駰《集解》引徐廣曰：“江南者，丹陽(yáng)也，秦置為鄣郡，武帝改名丹陽(yáng)?！倍鴱埵毓潯墩x》則認為：江南者，“此言大江之南豫章、長(cháng)沙二郡，南楚之地耳”。①又《漢書(shū)·地理志》稱(chēng)：南郡“夷道縣”，“莽曰江南”。這里，或將“巫郡”與“江南”、“江南”與“泗上”并列，或以“江南”與“衡山、九江”、“豫章”、“長(cháng)沙”等并列，甚至將“江南”或釋為“丹陽(yáng)”，或釋為“豫章、長(cháng)沙”，或謂之曰“夷道縣”。于此諸多事例說(shuō)明，江南的地域范圍，有時(shí)確乎僅指相對具體而特定之地域，乃至等同某一郡縣，似無(wú)可疑。
但文獻中，有時(shí)又將“江南”泛指為長(cháng)江流域以南的廣大地區，它往往是“大江之南，五湖之間”②的統稱(chēng)。如《史記·黥布列傳》：“黥布軍敗走，渡淮，數止戰，不利，與百余人走江南?！薄敦浿沉袀鳌罚骸敖媳皾?，丈夫早天?！蓖瑫?shū)又云：“夫山西饒材、竹、谷、纑、旄、玉石；
山東多魚(yú)、鹽、漆、絲、聲色；
江南出枬、梓、姜、桂、金、錫、連、丹沙、玳瑁、珠璣、齒革；
龍門(mén)、碣石以北多馬、牛、羊、旃裘、筋角?！彼抉R遷根據地理條件、物產(chǎn)分布等，把當時(shí)全國劃分為山西、山東、江南、龍門(mén)碣石以北四大經(jīng)濟區，其中的“江南”，包括了長(cháng)江以南的許多郡國，當很顯然。③
古人地理觀(guān)念尚欠精審，加之文獻記載的著(zhù)眼點(diǎn)有別，所以有關(guān)“江南”的地域范圍也就說(shuō)法不一，各有所指。我們這里所說(shuō)的“江南”，泛指嶺南以北，長(cháng)江中下游以南的廣大地區。它包括會(huì )稽、吳郡(東漢)、丹陽(yáng)、豫章、南郡、江夏、長(cháng)沙、桂陽(yáng)、零陵、武陵等郡，也就是漢代荊、揚二州的大部分地區。
中國古代城市起源很早，有著(zhù)悠久的歷史。但受經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，“城雖大，無(wú)過(guò)三百丈，人雖眾，無(wú)過(guò)三千家者”。④至戰國時(shí)期，由于兼并戰爭，列國出于政治、軍事上的需要，在險要之地及交通要沖皆普遍設城。正所謂：“御外之道，莫若設險；
制勝之方，莫若因形。重門(mén)纛折，設險也；
高屋建瓴，因形也?！雹莩鞘械臄盗亢鸵幠５玫窖杆侔l(fā)展?！稇饑摺ぺw策》云：“今千丈之城，萬(wàn)家之邑想望也”。就其地理分布范圍來(lái)看，主要集中在黃河中下游及淮河上游地區，江南地區則寥若晨星，僅有吳城、郢都等幾座較大的城市。
秦滅六國，建立起統一的多民族的封建專(zhuān)制主義中央集權國家。在地方推行郡縣統治，江南地區已出現了會(huì )稽、閩中、南郡、長(cháng)沙、黔中、九江等六個(gè)郡級行政區，可考的縣治大約有38個(gè)左右。到西漢高祖六年：“令天下縣邑城”，師古注曰：“縣之與邑，皆令筑城”。⑥且“以其(秦)郡太大，稍復開(kāi)置，又立諸侯國?！雹呒訌姷胤叫姓ㄖ?，使西漢城市建設得到飛速發(fā)展。在江南，先后增設了豫章、丹陽(yáng)、江夏、武陵、零陵、桂陽(yáng)等六個(gè)郡級行政區，加上秦原有的南郡、長(cháng)沙和會(huì )稽等三個(gè)郡級行政區，共有九個(gè)郡國，縣治140個(gè)。東漢時(shí)期，由于南方人口增多，土地墾辟，又在會(huì )稽北部分置吳郡，縣城進(jìn)一步增加至144座。⑧
秦漢時(shí)期，江南地區郡縣級城市體系業(yè)已基本形成。由于江南的經(jīng)濟水平、人口因素、地理條件以及交通狀況與黃淮流域不同，它的城市發(fā)展也與之有著(zhù)不同的特點(diǎn)。歸納起來(lái)，主要體現如下幾個(gè)方面。
1、江南城市分布較為稀疏。為說(shuō)明問(wèn)題，我們把荊、揚二州長(cháng)江以南地區的城市分布密度列表如下：
從表中數據，我們可以看出，西漢揚州之會(huì )稽、丹陽(yáng)、豫章三郡，總面積445887平方公里，占當時(shí)全國總面積的11．31％，縣級城市61座，城市平均密度為7310平方公里一城；
荊州之江夏、桂陽(yáng)、武陵、零陵、南郡、長(cháng)沙等六個(gè)郡國，面積426607平方公里，占當時(shí)全國總面積的10．82％，縣級城市79座，平均密度為5400平方公里一城。按《漢書(shū)·地理志》記載：元始二年(公元2年)，凡郡國103，縣邑1314，道32，侯國241，合計縣級城市1587座。而荊揚二州之江南城市，西漢140座，占全國城市的9％左右，遠遠低于全國平均水平。
同期的淮河流域及黃河中下游流域的情況又如何呢?為了便于比較，我們以州部為單位，列置各州部城市分布密度表如下：
綜合上表各項數據，江淮問(wèn)之豫州、徐州總面積160236平方公里，占當時(shí)全國總面積的4．05％，有縣級城市240座，平均668平方公里一座；
黃河中下游的司隸部、兗州、青州、冀州，總面積為352649平方公里，占當時(shí)全國總面積的8．98％，有縣級城市496座，平均為711平方公里一座，平均密度遠遠高于長(cháng)江以南的荊、揚二州。
城市分布密度，歸根到底是由經(jīng)濟發(fā)展水平?jīng)Q定的。中國古代城市在政治上統治著(zhù)農村，經(jīng)濟上卻依賴(lài)農村。從政治統治的角度而言，要做到朝令夕至，一個(gè)縣治的有效管理幅度最好保持在方圓數百里之內；
在財政上主要依賴(lài)農業(yè)稅的條件下，維持一個(gè)縣級政權至少要控制幾千戶(hù)納稅農民。這樣，在方圓數百里的地域內，至少要有數千戶(hù)居民方可劃為一縣，建立一個(gè)縣級城市。在地域與居民兩個(gè)條件中，居民數對設縣立治的意義無(wú)疑更為重要。如東漢光武帝劉秀，在踐祚之初，面對戶(hù)口耗減，不得不“省郡國十，縣邑道侯國四百余所”⑨便是例證。在中原，由于地狹人眾，縣的轄境一般只有數百平方公里，縣級城市分布密度很高。而江南“地廣人稀”，縣的轄境自然較大，城市分布密度也就很低，一般在數千平方公里，甚至上萬(wàn)平方公里設一縣。
2、就江南內部而言，其城市發(fā)展也極不平衡。江南北部沿長(cháng)江及太湖、鄱陽(yáng)湖、洞庭湖流域的城市密度又比江南南部要高一些。如會(huì )稽南部，面積158568平方公里，有縣城13座，平均密度為11326平方公里一座；
而會(huì )稽北部，面積68835平方公里，有縣城13座，平均密度為5295平方公里一座，其密度高出會(huì )稽南部一倍以上。同樣，在豫章郡的18座城市中，有110處于鄱陽(yáng)湖之濱，其密度遠遠高出豫章之南部。城市發(fā)展不平衡與經(jīng)濟發(fā)展不平衡有著(zhù)密切的關(guān)系。在江南地區，地貌構造多以丘陵為主，在當時(shí)生產(chǎn)條件下，開(kāi)發(fā)極為不易。而地處長(cháng)江沿岸的江漢平原、鄱陽(yáng)湖、太湖沖積平原相對來(lái)說(shuō)比較容易開(kāi)發(fā)，經(jīng)濟發(fā)展相對較快，人口也相對較多，所以城市發(fā)展較快，密度相對要高。而江南南部，原多為越族所居?！稘h書(shū)·朱買(mǎi)臣傳》稱(chēng)：“越，非有城郭里邑也，處溪谷之間，篁竹之中，習于水斗，便于用舟，地深昧而多水險?！遍_(kāi)發(fā)程度不高，城市密度也就很低。
3、江南城市規模普遍較小。從考古發(fā)掘資料來(lái)看，江南城市除吳城等極少數城市有一定的規模外，大多數城市面積在一平方公里以下。如丹陽(yáng)郡之春谷縣城面積只有0．12平方公里，石城縣城面積為0．39平方公里，蕪湖縣城面積為0．12平方公里；
⑩豫章郡之梟陽(yáng)縣城，面積接近1平方公里，⑾昌邑古城面積為0．24平方公里；
⑿福建崇安縣城村漢城，平面近似長(cháng)方形，南北長(cháng)約860米，東西寬約550米，面積約0．48平方公里，據初步推測，城村漢城是漢滅閩越之后的冶縣縣治“冶城”。⒀
城市規模的大小，與人口密度有著(zhù)密切的關(guān)系。從人口分布來(lái)看，據《漢書(shū)·地理志》記載：公元2年四萬(wàn)戶(hù)以上的縣有長(cháng)安、成都、茂陵、鄢陵、宛、陽(yáng)翟、彭城等。而廣大的長(cháng)江中下游以南地區，據東漢應劭《漢官儀》稱(chēng)：“荊揚之江南七郡，唯有臨湘、南昌、吳三縣令”。⒁按秦漢制度，萬(wàn)戶(hù)以上的縣設令，萬(wàn)戶(hù)以下的縣設長(cháng)，荊揚之江南七郡僅臨湘、南昌、吳三縣超過(guò)萬(wàn)戶(hù)，可見(jiàn)江南之縣戶(hù)口稀少，所以城市規模相對較小。
綜上所述，江南城市分布稀疏、呈區域內不平衡發(fā)展，城市規模普遍較小，這些都是由江南經(jīng)濟發(fā)展及人口、地理環(huán)境等因素決定的。就整個(gè)南方而言，從秦38座城市到西漢140座，東漢144座，增長(cháng)了近3倍，其發(fā)展速度還是比較快的，這也和秦漢時(shí)期江南社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展基本相適應。
二以城市為中心的商業(yè)活動(dòng)
毋庸諱言，兩漢時(shí)期的江南城市主要是作為行政統治中心和軍事鎮壓基地，有著(zhù)強烈的政治功能。隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，城市的經(jīng)濟功能也在逐漸增強，這突出表現在以城市為中心的商業(yè)活動(dòng)日趨頻繁。
(一)區域性商業(yè)都會(huì )出現
城市是商業(yè)活動(dòng)集中的場(chǎng)所，因而也是商業(yè)發(fā)達的重要標志。在兩漢時(shí)期，地理要沖城市業(yè)已成為區域性商業(yè)都會(huì )，如吳城和江陵。
吳城(今江蘇蘇州市)，又名姑蘇城，是春秋吳王闔閭根據伍子胥的建議所修建。作為當時(shí)的都城，其城區規模較大，周?chē)?3．5公里，開(kāi)水陸門(mén)各8個(gè)，城中又有小城，周?chē)?公里。至秦統一后，為會(huì )稽郡治，漢代因之，東漢為吳郡郡治，長(cháng)期為吳越經(jīng)濟區的中心城市。由于地處肥沃的太湖流域，交通便捷，物產(chǎn)豐富?！妒酚洝へ浿沉袀鳌份d：“夫吳，自闔閭、春申、王濞三人招致天下之喜游子弟，東有海鹽之饒，章山之銅，三江五湖之利，亦江東一都會(huì )也?！彼^“東有海鹽之饒”，主要是指其煮鹽業(yè)的發(fā)達；
“章山之銅”，說(shuō)明銅的冶煉和鑄造業(yè)先進(jìn)。吳王劉濞時(shí)“然其居國以銅鹽故，百姓無(wú)賦”，“國用饒足”。⒂“三江五湖之利”說(shuō)明其漁業(yè)資源十分豐富，同時(shí)交通便捷?！对浇^書(shū)·吳地傳》載：“吳故水道，出平門(mén)，上郭池，入瀆，出漅湖，上歷地，過(guò)梅亭，入揚湖，出漁浦，入大江，奏廣陵?！笨芍溆星辣蓖ㄩL(cháng)江，南通過(guò)江南河溝通錢(qián)塘江?！妒酚洝ず忧?shū)》也云：“于吳，則通渠三江五湖?！标懧?，可北循陸道直抵無(wú)錫歷山，西循九曲路達于太湖。由于便捷的交通，吳越之地的鹽、銅、越布等產(chǎn)品通過(guò)這些商路輸出。
江陵(今湖北沙市附近)，楚國故郢都。自楚建都于郢后，經(jīng)過(guò)幾百年的開(kāi)發(fā)，農業(yè)、手工業(yè)都有相當的基礎。特別是商業(yè)更為發(fā)達?；缸T《新論》說(shuō)：“楚之郢都，車(chē)轂擊，民肩摩，市路相排突，號為朝衣鮮而暮衣弊?！雹浴稇饑摺こ摺酚洠骸疤K秦之楚三日乃得見(jiàn)乎王……曰：楚國之食貴于玉，薪貴于桂?！边@里，楚國當指郢都，說(shuō)明郢人口眾多，所以盡管當地是出稻米之區，食、薪仍然昂貴。而行人車(chē)輛擁擠，正是人口密集、市場(chǎng)繁榮、貿易發(fā)達的具體表現。后來(lái)郢都雖被白起所焚壞，而據《漢書(shū)·地理志》記載：江陵仍然是全國重要都市之一，所謂：“江陵亦一都會(huì )也?！薄妒酚洝へ浿沉袀鳌芬嘣疲骸敖旯售?，西通巫、巴，東有云夢(mèng)之饒?！闭f(shuō)明江陵腹地資源豐富。據司馬相如《子虛賦》載：“云夢(mèng)者，方九百里，其中有山焉，其山則盤(pán)紆弗郁，隆崇律蟀，岑崟參差，日月蔽虧；
交錯糾紛，上干青云；
罷池陂陁，下屬江河，其北則有陰林巨樹(shù)。楩柟豫章，桂椒木蘭、蘗離朱楊，榩梨梬栗，橘柚芬芳”；
“西通巫巴”，證明其交通便利，溯江而上，和巴蜀經(jīng)濟區保持聯(lián)系；
同時(shí)北上陳、宛(今河南南陽(yáng)市)和中原可以往來(lái)；
東通江、淮，和吳越經(jīng)濟區交往。江南所產(chǎn)梓、梗柟、姜、桂、金、錫等物品通過(guò)江陵行銷(xiāo)各地。而各地物產(chǎn)，亦通過(guò)江陵，散銷(xiāo)江南腹地。
(二)商業(yè)形態(tài)多樣
漢代江南商業(yè)就其性質(zhì)而論有官營(yíng)和私營(yíng)；
從形態(tài)上講，又分販運貿易和店鋪零售等幾種形式。
1、官營(yíng)商業(yè)
官營(yíng)商業(yè)是指由政府直接控制商品買(mǎi)賣(mài)的一種商業(yè)形式，它是以官營(yíng)手工業(yè)生產(chǎn)為基礎的。漢代官手工業(yè)已在江南部分郡縣有所出現，如下表：
從官營(yíng)手工業(yè)生產(chǎn)范圍來(lái)看，主要包括煮鹽冶鐵，生產(chǎn)銅器、鐵器、木器、漆器等生產(chǎn)、生活用品。這些官營(yíng)手工業(yè)產(chǎn)品，大致可分為三類(lèi)：一是供皇室和貴族們享受的奢侈品，如金銀銅器等；
其二是與人民生活有關(guān)的產(chǎn)品，如食鹽、鐵農具、舟車(chē)、日用漆器和銅器等；
其三是一些特色產(chǎn)品，如木器、橘柚等。此三者除前者之外，其他產(chǎn)品大多投放市場(chǎng)，進(jìn)人流通領(lǐng)域，形成官營(yíng)商品。
官營(yíng)商業(yè)主要通過(guò)兩種途徑得以實(shí)現。其一是鹽鐵專(zhuān)賣(mài)。在江南主要是通過(guò)分布于上述的鹽、鐵官實(shí)行統供調撥，控制經(jīng)營(yíng)。其二是均輸平準。均輸平準實(shí)行于桑弘羊受任為大司農的元封元年(公元前70年)，這是漢武帝接受桑弘羊建議的一項商業(yè)國營(yíng)措施?！尔}鐵論·本議篇》云：“往者郡國諸侯各以其物貢輸，往來(lái)煩雜，物多苦惡，或不償其費。故郡置輸官以相給運，而便遠方之貢，故曰均輸。開(kāi)委府于京師，以籠貨物，賤即買(mǎi)，貴則賣(mài)，是以縣官不失實(shí)，商賈無(wú)所貿利，故曰平準?！势綔?、均輸所以平萬(wàn)物而便百姓?！笨梢?jiàn)，均輸、平準把貢物商品化；
同時(shí)，利用國家雄厚的財力，控制商品流通和物價(jià)，部分地取代商人販運貿易的職能，使利潤歸于國家。正如《漢書(shū)·食貨志》所云：“令遠方各以其物，如異時(shí)商賈所轉販為賦，而相灌輸”。
當然，官營(yíng)商業(yè)雖然控制了國計民生的商品銷(xiāo)售，但并不能完全控制全國的商品買(mǎi)賣(mài)，這也為其他商業(yè)形態(tài)存在提供了條件。
2、販運貿易
販運貿易，亦稱(chēng)販運商業(yè)。在秦漢簡(jiǎn)牘、文獻中，有“行賈”、“中舨”、“商販”、“賈販”、“市販”、“販賈”及“私販賣(mài)”等用語(yǔ)。它是商人將生產(chǎn)物從有余的地方運到缺乏的地方，利用物品的地區差價(jià)，通過(guò)長(cháng)途販運，賤買(mǎi)貴賣(mài)的不等價(jià)交易而牟取利潤的一種商業(yè)行為。
江南地區販運貿易起源甚早。春秋時(shí)期，越國大夫范蠡，“。乘扁舟浮于江湖”，從事販運貿易，“十九年之中三致千金”；
⒄戰國時(shí)楚國鄂君長(cháng)途販運，舟車(chē)路線(xiàn)達十幾個(gè)城，范圍遍及三楚地區⒅?？梢?jiàn)販運面之廣，路途之遠。
至漢代，在統一局面下，江南販運貿易進(jìn)一步發(fā)展。參與販運的不僅有富商大賈，而且也有小股資金的合伙經(jīng)營(yíng)。江陵鳳凰山漢簡(jiǎn)就有“中舨共侍約”，其文如下：⒆
(年)三月辛卯中舨：(舨)長(cháng)張伯、石兄、秦仲、陳伯等十人相與為販，約人販錢(qián)二百，約二。會(huì )錢(qián)備，不備勿與同舨，即販直行共侍(持)。非前謁。病，不行者罰日卅，毋人者庸(傭)賈，器物不具，物責十錢(qián)。共事以器物，毀傷之及亡，販共負之，非其器物擅取之，罰百錢(qián)。販吏令會(huì )不會(huì )：(會(huì ))日罰五十，會(huì )而計不具者罰比不會(huì )，為販吏，枲(集)器物及人。販吏秦仲。
從這份契約可以看出：民間合伙經(jīng)營(yíng)的資金很少，人均僅200錢(qián)。但其規定卻比較細密，對因病不能參預買(mǎi)賣(mài)者，對器物不備或器物損壞者以及不參加聚會(huì )或雖去聚會(huì )，但財物賬目不清者均要處罰；
而且設有販長(cháng)、販吏具體管理，制度比較嚴格。這足以證明，當時(shí)江陵一帶民間商販合伙經(jīng)營(yíng)形式比較普遍，發(fā)育得比較成熟。
3、店鋪零售
販運貿易主要是調節地區間商品流通，要使商品直接進(jìn)入消費者手中，還多依賴(lài)店鋪零售。這在秦漢文獻中稱(chēng)為“坐列販賣(mài)”。如《漢書(shū)·食貨志》云：“商賈大者積貯倍息，小者坐列販賣(mài)，操其奇贏(yíng)，日游都市”。師古注曰：“列者，若今(唐時(shí))市中賣(mài)物行也”。在江陵鳳凰山10號漢墓出土木牘中，有專(zhuān)門(mén)記載從事零售而得收入的帳單。據有人考證：“(丁)組簡(jiǎn)所記人數至少有四、五十人，從張母稱(chēng)呼看，似非雇傭關(guān)系，應是合股經(jīng)營(yíng)商販，由販長(cháng)統一安排，分派到市中‘坐列販賣(mài)’”。⒇
(三)區域商品交流頻繁
漢代中央集權的大統一局面，為商業(yè)發(fā)展提供良好的活動(dòng)條件。司馬遷《史記·貨殖列傳》曰：“漢興，海內為一，開(kāi)關(guān)梁，弛山澤之禁，是以富商大賈周流天下，交易之物莫不通，得其所欲?！薄稘h書(shū)·伍被傳》云：“重裝富賈，周流天下，道無(wú)不通，故交易之道行?！庇帧尔}鐵論·力耕篇》載：“自京師東西南北，歷山川，經(jīng)郡國，諸殷富大都，無(wú)非街衢五通，商賈之所臻，萬(wàn)物之所殖……宛、周、齊、魯，商遍天下?！苯?，作為中央集權統治下的區域，亦介入其中。主要體現在如下幾個(gè)方面：
1、荊、衡陽(yáng)經(jīng)濟區與中原內腹地區商業(yè)交流。司馬遷在論及荊、衡陽(yáng)經(jīng)濟區與中原的關(guān)系時(shí)云：“夫自淮北沛、陳、汝南、南郡，此西楚也”；
“江陵故郢都，西通巫、巴，東有云夢(mèng)之饒”；
“陳在楚、夏之交，通魚(yú)鹽之貨，其民多賈”；
“南陽(yáng)西通武關(guān)、鄖關(guān)，東受江、漢、淮，宛亦一都會(huì )也”。把它們看成是俗同互惠的經(jīng)濟圈。從商品流通渠道看，江南之商品主要通過(guò)江陵，北上宛，再上洛陽(yáng)而行銷(xiāo)中原各地；
中原之物則通過(guò)宛、江陵再散銷(xiāo)江南。江陵鳳凰山10號漢墓有一簡(jiǎn)就記載：“上官乙人圣二戶(hù)販馬郃少一日?！盵21]這是江陵販馬之記事，馬產(chǎn)于中原，其購銷(xiāo)渠道主要是通過(guò)較北的宛而輸入的。湖北之云夢(mèng)睡虎地12座秦墓中出土了相當多烙有“咸”、“咸亭”、“咸里”、“咸亭上”、“咸上”等戮記的漆器，湖北江陵和湖南長(cháng)沙馬王堆漢墓亦出土了不少烙有成都工官所造漆器，如長(cháng)沙馬王堆一號漢墓出土的漆器制品，有相當部分烙有“成市”、“成市草”、“成市飽”、“成市素”、“市府”、“市府飽”、“市府草”等戮記。江陵鳳凰山8號墓出土的漆器制品印有“北市”等戮記。據有人考證：“‘成市’和‘南鄉’、‘北市’戮記的性質(zhì)既明，便能判斷馬王堆一號漢墓和鳳凰山8號墓出土的漆器，基本上都是成都市府制造的”。[22]其輸入路線(xiàn)，據有人考證：“江陵等南方楚地通過(guò)南北交往問(wèn)最大的商業(yè)城市宛市與長(cháng)安溝通，成都官府所出漆器便通過(guò)這種渠道進(jìn)入楚地”。[23]另?yè)醴稘摲蛘摗じ〕奁酚涊d：京師貴戚死后制作棺槨“必欲江南檽梓、豫章梗楠”；
貴戚豪門(mén)甚至“其徒御仆妾皆服文組彩牒……犀象珠玉、虎魄瑇?！?。江南之木材、犀象珠玉、虎魄瑇瑁行銷(xiāo)京師洛陽(yáng)，其北上路線(xiàn)估計是從江陵經(jīng)陳至宛而行銷(xiāo)洛陽(yáng)。
2、吳越經(jīng)濟區與淮河流域商業(yè)交往。司馬遷《史記·貨殖列傳》云：“彭城以東，東海、吳、廣陵，此東楚也?！被旧习褏浅?jīng)濟區與淮河流域劃為一體。當時(shí)東楚的重要商業(yè)都會(huì )吳城“有三江五湖之利”，水路“入大江、奏廣陵”和江北淮河流域聯(lián)系起來(lái)?！昂馍?、九江、江南、豫章、長(cháng)沙、是南楚也?！蹦铣?，通過(guò)江北之重要的商業(yè)市場(chǎng)壽春、合肥與淮河流域保持聯(lián)系?！佰筢銐鄞?，亦一都會(huì )也，而合肥受南北湖皮革、鮑、木輸會(huì )也?！苯现F器，多是通過(guò)這種渠道輸入。例如江西修水出土漢代的制農具鏟和臿，就有“淮一”的字銘，證明是從臨淮郡輸入的；
[24]今廣西貴縣羅泊灣一號漢墓中出土一件陪葬農具登記單——“東陽(yáng)田器志”中記載的鐵臿、鉏(鋤)，也是從臨淮郡輸入的。[25]福建崇安城村的漢城遺址中也曾出土鐵器71件，農具18，其中鐵犁一件，它的形制與北方的鐵犁完全相同，估計也是通過(guò)淮河流域的郡縣輸入。
3、江南與嶺南商業(yè)聯(lián)系。江南和嶺南毗連，經(jīng)濟上有相互依存的關(guān)系。早在南越時(shí)，就與長(cháng)沙國有著(zhù)密切的商業(yè)貿易活動(dòng)。當時(shí)開(kāi)發(fā)南越所需的先進(jìn)工具鐵器及牛、馬、羊等，大多是通過(guò)長(cháng)沙國輸入的。呂后時(shí)“有司請禁關(guān)市鐵器”，南越王趙佗以為是長(cháng)沙王從中作梗，因此發(fā)兵攻打長(cháng)沙國，便是例證。至武帝滅南越，設郡縣，統一于中央集權之下，嶺南與江南貿易往來(lái)就更為頻繁?！稘h書(shū)·地理志》云：“中國往商賈者多取富焉?！逼浣灰淄ǖ乐饕乔爻拗拇筲讕X道和靈渠等。在海上，則是通過(guò)會(huì )稽的東冶上下往來(lái)?！逗鬂h書(shū)·鄭弘傳》云：“交阯七郡，貢獻轉運，皆從東冶訊海而至?！痹跂|漢，為了更好適應日漸頻繁的商業(yè)往來(lái)，當時(shí)毗鄰嶺南的桂陽(yáng)郡太守衛宏在含涯、湞陽(yáng)、曲江三縣“鑿山通道五百余里，列亭傳，置郵驛”；
[26]章帝時(shí)“開(kāi)零陵、桂陽(yáng)嶠道，于是夷通”；
[27]桓帝時(shí)，桂陽(yáng)太守周憬又開(kāi)辟水路，繁盛商業(yè)：“桂陽(yáng)有瀧水，人患其險，太守下邳周憬，字君光，頹山鑿石以通之”；
[28]“郡又與南海接比，商旅所臻，自瀑亭至乎曲江壹由此水……府君乃命良吏……順導其經(jīng)脈，由是小溪乃平直，大道允通利，抱布貿絲交易而至?！盵29]這些道路的開(kāi)辟，進(jìn)一步加強了江南與嶺南的聯(lián)系。同時(shí)。嶺南又是中國與東南海上各國的前哨，外國商品傳到嶺南以后，又能從江南傳入中原內腹地區。從史書(shū)記載來(lái)看，嶺南與江南及中原之交易，最迫切需要的是開(kāi)發(fā)嶺南所需的“金鐵器馬牛羊”等；
而嶺南輸出的主要是土特產(chǎn)，如白壁、珠璣、玳瑁、犀牛角、翠鳥(niǎo)、珊瑚樹(shù)、荔枝、嶺南佳果等。
值得一提的是，江南還存在一定的海外貿易。據《三國志·吳志·孫權傳》載：東冶海外有亶、夷二洲，秦時(shí)方士徐福入海求仙所率童男女數千人，即留居在那里，“世相承有數萬(wàn)家，其志土人民時(shí)有至會(huì )稽貨布，會(huì )稽東冶縣人海行亦有遭風(fēng)流移至直州者”。證明江南同東南海上貿易的存在。另?yè)稘h書(shū)·張騫傳》記載：張騫出使西域，曾在大夏國看到巴蜀物產(chǎn)邛杖、蜀布，而當地人說(shuō)系由商人從身毒國(印度)販運而來(lái)；
東漢時(shí)為與撣國、天竺、大秦等進(jìn)行銅鐵、毛織物、象牙、犀角、珠金等貿易，而辟置永昌郡?！敖陙?lái)，‘南方絲綢之路’的考察和研究，均把兩漢看作承上啟下的重要時(shí)期?！盵30]
三商品經(jīng)濟發(fā)展的局限性及制約因素
如上所述，江南雖然存在較為頻繁的商業(yè)活動(dòng)。但同中原及關(guān)中地區相比，商品經(jīng)濟發(fā)展水平還是較低的。這主要表現在：
其一，江南自給自足性經(jīng)濟成分仍然很高。司馬遷《史記·貨殖列傳》云：“楚越之地，地廣人稀，飯稻羹魚(yú)，或火耕水耨，果隋贏(yíng)蛤，不待賈而足?！睆某青l市場(chǎng)的聯(lián)系來(lái)看，為廣大人民普遍需要的大宗商品，主要是非家庭所能制作的鹽鐵兩項。小農與市場(chǎng)的聯(lián)系只是一種不得已的行為，并沒(méi)有形成自覺(jué)的商品意識，故“千金之家”還是少數。
其二，為商品交換而生產(chǎn)的手工業(yè)作坊較少。當時(shí)全國設在各地的工官有8處，而在江南沒(méi)有一處；
設鐵官49處，而江南僅有耒陽(yáng)1處，占2％；
設鹽官37處，而江南僅有巫、海鹽等2處，占5％。我國考古工作者迄今為止已在全國各地發(fā)掘漢代冶鐵遺址30余處，有的規模十分宏大，面積達十余萬(wàn)平方米，卻沒(méi)有在江南發(fā)現一處。同樣，民間手工作坊亦相對較少，致使江南作為商品交換的多為方物特產(chǎn)。
其三，商業(yè)市場(chǎng)相對較少，且規模較小。據司馬遷《史記·貨殖列傳》記載：當時(shí)全國著(zhù)名的商業(yè)都會(huì )二十個(gè)，其大部分分布在中原地區，江南僅有江陵和吳二處，占10％左右。而且規模亦較小，象長(cháng)安九市，臨淄“市租千金”的商業(yè)市場(chǎng)，江南沒(méi)有。江陵、吳城和成都僅是區域性的小市場(chǎng)。
由此可見(jiàn)，當時(shí)商業(yè)的發(fā)達，北方確實(shí)遠遠超過(guò)南方。經(jīng)濟重心在北方，商業(yè)中心亦在北方。造成這種局面的原因是多方面的，歸納起來(lái)主要有如下諸因素制約著(zhù)江南商業(yè)的發(fā)展。
其一，自然資源豐富，人們不需要通過(guò)努力就可以滿(mǎn)足基本的生活需要，使人們缺乏開(kāi)拓精神。司馬遷在《史記·貨殖列傳》中總結為：“地勢饒食，無(wú)饑饉之患，以故呰窳偷生，無(wú)積聚而多貧。是故江、淮以南，無(wú)凍餓之人，也無(wú)千金之家”。
其二，地廣人稀，農村剩余勞動(dòng)力相對較少。江南地域面積占當時(shí)全國總面積的22,13％左右，而人口在西漢平帝元始二年時(shí)僅有3，444，947口，占當時(shí)全國總人口的5．97％左右，人口密度平均為3．95人／平方公里；
到東漢，雖然有大量人口南遷，但至順帝時(shí)也僅有7，307，675口，占當時(shí)全國總人口的15．26％左右，人口密度平均為8．38人／平方公里。人口密度低，開(kāi)發(fā)程度不高，很難分離出富余人員去從事商業(yè)買(mǎi)賣(mài)。
其三，遠離政治中心，開(kāi)發(fā)程度不高。兩漢時(shí)期，黃河中下游既是政治統治的中心地帶，同時(shí)也是國家重要的賦稅來(lái)源之地。漢王朝極為重視這一地區的開(kāi)發(fā)。國家的農業(yè)、手工業(yè)投資亦多有偏重，使得其整體經(jīng)濟環(huán)境良好，市場(chǎng)機制活躍，為農副業(yè)及手工業(yè)產(chǎn)品提供了廣闊的市場(chǎng)。而廣大的江南地區，由于遠離政治中心，且在國家賦稅收入中所占的比重較小，政府尚無(wú)暇顧及這一的開(kāi)發(fā)，使得這一地區的農業(yè)、手工業(yè)整體發(fā)展水平較低，農副產(chǎn)品和手工業(yè)產(chǎn)品商品化程度自然不會(huì )很高。
其四，城市分布稀疏，且規模較小。傳統社會(huì )，作為商品交換的農業(yè)、手工業(yè)產(chǎn)品，其消費對象主體并不在農村，而是城市中非農業(yè)生產(chǎn)的人口。所以，商品經(jīng)濟發(fā)達與否，與其城市分布密度及城市中的消費人口的多寡休戚相關(guān)。江南地區，由于城市分布稀疏到數千平方公里甚至上萬(wàn)平方公里才有一座，這就大大地限制了農村與城市以及城市與城市之間的商業(yè)交流，也增加了運往市場(chǎng)的商品成本。再加上江南城市規模普遍較小，消費人口相對較少，擴大不了商品的需求量，商品經(jīng)濟很難繁榮。
注釋與參考文獻：
①《史記》卷129《貨殖列傳》。
②《史記》卷60《三王世家》。
③王子今：《秦漢氣候變遷與江南經(jīng)濟文化的進(jìn)步》，載《秦漢史論叢》第六輯，江西教育出版社1994年版。
④《戰國策·趙策》。
⑤《玉?！肪?74。
⑥《漢書(shū)》卷1《高帝紀》。
⑦《漢書(shū)》卷28《地理志》。
⑧詳見(jiàn)《漢書(shū)·地理志》、《續漢書(shū)·郡國志》以及譚其驤《中國歷史地圖集》。
⑨《后漢書(shū)》卷1《光武帝紀》。
⑩張南等：《安徽漢代城市的分布與建設》，《學(xué)術(shù)界》1991年第6期。
⑾《梟陽(yáng)城址初步考察》，《考古》1983年第7期。
⑿《江西新建縣昌邑古城調查記》，《考古》1960年第7期。
⒀《崇安城村漢城探掘簡(jiǎn)報》，《文物》1989年第11期。
⒁《續漢書(shū)》卷25《百官志》注引。
⒂《漢書(shū)》卷35《荊燕吳傳》。
⒃《北堂書(shū)抄》卷29引。
⒄《史記》卷61《貨殖列傳》。
⒅黃盛璋：《關(guān)于鄂君啟節地理考證與交通路線(xiàn)的復原問(wèn)題》，載《歷史地理論集》，人民出版社1982年版，第263—285頁(yè)。
⒆黃盛璋：《江陵鳳凰山漢墓簡(jiǎn)牘與歷史地理研究》，載《歷史地理論集》，人民出版社1982年版，第468頁(yè)。
⒇黃盛璋：《江陵鳳凰山漢墓簡(jiǎn)牘與歷史地理研究》，載《歷史地理論集》，人民出版社1982年版，第469頁(yè)。
[21]見(jiàn)黃盛璋：《歷史地理論集》人民出版社1982年版，第470頁(yè)。
[22]黃盛璋：《關(guān)于鄂君啟節地理考證與交通路線(xiàn)的復原問(wèn)題》，載《歷史地理論集》，人民出版社1982年版，第284頁(yè)。
[23]《關(guān)于鳳凰山168號漢墓座談紀要》，載《文物》1975年第9期。
[24]《江西修水出土戰國青銅車(chē)器和漢代鐵器》，載《考古》1965年第6期。
[25]蔣廷瑜：《廣西漢代農業(yè)考古概述》，載《農業(yè)考古》1981年第2期。
[26]《后漢書(shū)》卷76，《循史傳》。
[27]《后漢書(shū)》卷23，《鄭弘傳》。
[28]洪適：《釋棣》，卷23。
