規范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能 Judicial Predicament and Cohesive Function of Normative Documents Incidental Review 作
者：
盧超
作者簡(jiǎn)介：
盧超，中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。
原文出處：
《比較法研究》(京)2020 年第 20203 期 第 127-141 頁(yè)
內容提要：
2014 年我國《行政訴訟法》修訂后，行政規范性文件附帶審查正式成為法定裝置。通過(guò)對近年來(lái)我國相關(guān)司法判例的梳理與調研訪(fǎng)談，卻不難發(fā)現，地方法院往往借助諸多隱形策略，來(lái)規避附帶審查的司法適用。對于這些消極現象，除了“嵌入式法院”的傳統解釋之外，法院對規范性文件公開(kāi)評價(jià)以及差異化判斷所附帶的制度風(fēng)險，也是司法消極態(tài)度的重要緣由，除此之外，附帶審查所設定的審查標準存在偏差，沒(méi)有考慮到現代行政國家下法院的“機構能力”局限。但是，從積極角度來(lái)看，規范性文件附帶審查裝置也愈發(fā)顯現出一定的樞紐功能，附帶審查裝置通過(guò)司法建議工具向各類(lèi)有權處理機關(guān)傳遞合法性訊號，未來(lái)有望與其他審查機制相配合，以實(shí)現對行政規范性文件的立體化治理。
After the revision of Administrative Litigation Law in 2014,Normative documents incidental review has officially become a statutory device.However,an analysis of relevant administrative litigation cases in recent years reveals that local courts often rely on "nexus" requirement,limitation of normative documents scope and the compression of
the time limit for prosecution to exclude the judicial application of normative documents incidental review.There are three institutional reasons behind.The first is the traditional explanation of "embedded courts" theory.Second,Institutional risks caused by open judicial judgement of normative documents and differentiated judgments cross-areas explains the negative attitudes of local courts.Besides,the judicial review standards set by Supreme People"s Court do not take "institutional capacity" of judicial branch into account under the background of modern administrative state.However,from a positive perspective,Normative documents incidental review plays a pivotal role of connecting "external administrative law" and "internal administrative law." The judicial deterrent effect of normative documents incidental review is an incentive on "agency self-regulation." Furthermore,Normative documents incidental review sends legality signals to authorized agencies through judicial suggestion tools,enabling it to cooperate with other review mechanisms to achieve comprehensive management of administrative normative documents.
期刊名稱(chēng)：
《訴訟法學(xué)、司法制度》 復印期號：
2020 年 09 期
關(guān)
鍵
詞：
規范性文件附帶審查/行政訴訟/嵌入式法院/審查標準/機構能力/行政自制
normative documents incidental review/administrative litigation/embedded courts/judicial review standards/institutional capacity/agency self-regulation
一、問(wèn)題的提出
2014 年修訂后的我國《行政訴訟法》通過(guò)第 53 條、第 64 條兩個(gè)條款，增設了行政規范性文件附帶審查裝置，附帶審查裝置彌補了傳統行政訴訟框架只審查行政行為合法性的缺陷，大大延展了司法裁判的觸及疆域。交由法院來(lái)對規范性文件進(jìn)行附帶審查，不僅意味著(zhù)行政權與司法權之間的邊界發(fā)生了位移，更被“視為社會(huì )進(jìn)步的標志”。①2018 年 2 月施行的《最高院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法釋[2018]1 號”)進(jìn)一步對規范性文件的附帶審查程序與審查標準設置了更為詳細的規范要件，可以說(shuō)，通過(guò)《行政訴訟法》第 53 條、第64 條以及“法釋[2018]1 號”第 145—151 條的六個(gè)具體條款，將行政訴訟實(shí)踐中一直存在的規范性文件“隱形審查”模式予以法定顯性化，從法教義學(xué)視角來(lái)看，我國已然初步構建起具有鮮明本土特色的規范性文件附帶審查裝置。
規范性文件附帶審查裝置正式運行以來(lái)，相關(guān)研究成果蔚為大觀(guān)，已有研究更多側重從法解釋學(xué)內部視角，結合司法判例以個(gè)案或群案研究的方式，探討現行附帶審查裝置在審查標準、審查程序等事項上的運行現狀，②旨在從釋義學(xué)角度為附帶審查裝置的制度改良提供規范指引。與以往相關(guān)研究的差異在于，本文邏輯敘事將更加側重于對附帶審查裝置“運行不良”的機理考察，在判例研究的基礎上，系統梳理地方法院規避附帶審查適用的司法策略，并從“嵌入式法院”“法律表達功能”以及“機構能力”等社會(huì )科學(xué)的外部維度，對地方法院的消極態(tài)度及其背后邏輯予以反思。本文在最后試圖跳出司法中心主義的傳統思維，從“內部行政法”與“外部行政法”的關(guān)系出發(fā)，闡釋附帶審查裝置如何對行政系統的自我規制起到一定的司法激勵效果，以及司法建議工具對于鏈接法院附帶審查與行政備案審查等各類(lèi)審查裝置，實(shí)現規范性文件的全景立體化治理所浮現出的制度潛能。
二、地方法院在附帶審查中的規避策略
行政規范性文件附帶審查條款背后承載了立法機關(guān)、普通公眾與法學(xué)學(xué)者對司法控制模式所寄托的厚望，但這套審查裝置在司法實(shí)踐中卻與理想情形相距甚遠，呈現出“運行不良”的狀態(tài)。筆者通過(guò)“中國裁判文書(shū)網(wǎng)”的檢索，獲取了 2014年《行政訴訟法》實(shí)施之后涉及附帶審查條款的裁判文書(shū)，③盡管裁判文書(shū)上網(wǎng)率與公開(kāi)發(fā)布存在諸多不足，但借助這些官方發(fā)布的案例，依然可以窺探出地方法院對于附帶審查的傾向態(tài)度。通過(guò)對現有案例的逐一閱讀梳理，不難發(fā)現附帶審查案件中裁判說(shuō)理不足的現象較為明顯，④在多數案件中，法院并不會(huì )將對規范性文件的一并審查過(guò)程完整地體現在裁判文書(shū)里，缺乏詳細的審查論證邏輯，通常僅僅是以“該規范性文件經(jīng)審查并無(wú)沖突”“合法性不容置疑”等模糊字眼簡(jiǎn)單予以略過(guò)。大量司法裁判文書(shū)中只給出合法性的支持結論，缺乏審查過(guò)程與合法性判斷的詳細理由。除了裁判說(shuō)理不充分之外，通過(guò)判例梳理以及調研訪(fǎng)談還發(fā)現，地方法院傾向于借助一些特定的司法策略來(lái)規避附帶審查裝置的適用。
(一)基于“關(guān)聯(lián)性”判斷來(lái)排除司法適用
規范性文件附帶審查模式意味著(zhù)，被提起審查的行政規范性文件必須是被訴行政行為的依據，被訴行政行為與附帶審查的規范性文件之間存在關(guān)聯(lián)性，法院需要提前對關(guān)聯(lián)性的存在與否進(jìn)行判斷。司法實(shí)踐中，法院在關(guān)聯(lián)性判斷過(guò)程中擁有較大的裁量空間，有學(xué)者尖銳地指出，“關(guān)聯(lián)性判斷在客觀(guān)上能夠起到限制附帶審查請求權的法律效果，因而往往成為地方法院調控附帶審查裝置‘流量’的閥門(mén)”。⑤現有的司法裁判文書(shū)中顯示，地方法院對于關(guān)聯(lián)性的司法評斷往往一筆帶過(guò)，僅僅簡(jiǎn)單評述認為申請附帶審查的規范性文件并非行政行為的依據，因此不予審查。
這種類(lèi)似情況在本文獲取的裁判文書(shū)數據中占到高達 31%的比例。典型的裁判表述方式，譬如“黎承中訴宿松縣人民政府土地征收案”中，一審法院認為，“本案中原告要求審查的《宿松縣縣城規劃區集體土地上房屋拆遷補償安置實(shí)施細則(暫行)》(松政[2010]29 號)不是被訴的通告所依據的規范性文件，即原告要求審查的規范性文件與所訴的行政行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，故原告要求對上述文件進(jìn)行審查，不符合法律規定”。⑥各地司法實(shí)踐中，基于“關(guān)聯(lián)性”本身的模糊要求，地方法院還往往會(huì )對原告施加過(guò)高義務(wù)，要求訴訟請求中必須明確被審查文件的具體條款，更不能籠統提起針對規范性文件的整體審查，除此之外，諸多法院還會(huì )將“依據”規范性文件作出行政行為中的“依據”，曲解限縮為行政決定書(shū)中必須“直接援引”或者“注明適用”，否則便被認定為不符合關(guān)聯(lián)性要求。⑦不難推斷，各地司法實(shí)踐中基于“關(guān)聯(lián)性”要求來(lái)排斥適用附帶審查以及設置種種申請障礙，并非法院缺乏能力錨定被訴行政行為的規范依據，畢竟 2014 年《行政訴訟法》修訂之前，按照2000 年《最高人民法院關(guān)于執行行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干問(wèn)題解釋》)的規定，法院在對爭議行政行為的合法性審查判斷中，可以引用合法有效的規章及其他規范性文件。規范性文件既是行政行為的審查依據，同時(shí)自身也是被審查對象，因此，作為初始環(huán)節，法院需要依職權來(lái)主動(dòng)甄別行政行為所實(shí)際依據的規范性文件及其條款，這種帶有“關(guān)聯(lián)性”判斷色彩的司法識別過(guò)程，⑧是行政訴訟案件中法官基礎能力的體現。雖然法院在甄別出實(shí)際依據的規范性文件之后，極少對帶有瑕疵的規范性文件進(jìn)行評判，但“關(guān)聯(lián)性”判斷并非是審查過(guò)程中的主要障礙環(huán)節。然而，在 2014 年修訂后的《行政訴訟法》充分賦權的依申請附帶審查模式下，法院卻會(huì )設定“明確援引”“直接引用”等附加要求，傾向于放棄法院
自身的主動(dòng)識別義務(wù)，使得“關(guān)聯(lián)性”判斷呈現出愈發(fā)苛刻與限縮的趨勢，并成為附帶審查司法過(guò)程中的重要阻礙因素。在地方調研訪(fǎng)談中，也曾有法官隱晦表示，通過(guò)“關(guān)聯(lián)性”判斷來(lái)提前規避附帶審查適用是一種相對保險的方式，可以說(shuō)，這種消極態(tài)度并非完全是司法能力不足的表現，更多是地方法院的一種保守策略行為。
(二)借助期限議題排斥附帶審查
對于規范性文件附帶審查的申請期限議題，《行政訴訟法》第 53 條僅規定了當事人可在起訴時(shí)提出一并審查請求，并未明確附帶審查的訴訟請求期限。附帶審查裝置作為《行政訴訟法》的新生制度，當事人對此較為陌生且缺乏程序認知，訴訟實(shí)踐中出現大量的延遲申請的現象。對此，2015 年《行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第 20 條將一并審查的請求期限延展至一審開(kāi)庭審理之前，如有正當理由的，還可在法庭調查中提出。“法釋[2018]1 號”第 146 條也完全延續了這種期限設計，這意味著(zhù)，對于當事人延遲提出的附帶審查請求，法院擁有一定的司法裁量權，來(lái)判斷延遲請求是否具備“正當理由”。但在已有的司法案例中，地方法院往往體現出放棄司法裁量的傾向，盡可能地將“正當理由”作狹義解釋或者不予判斷，而以超期為由直接放棄對規范性文件進(jìn)行附帶審查。
譬如，“曲某某訴北京市石景山區人民政府征收決定案”中，法院認為，“原告申請對第 19 號通知進(jìn)行規范性文件合法性審查的，應當在本案開(kāi)庭審理前提出，現原告在庭審程序中提出的審查請求沒(méi)有正當理由，本院對該項訴訟請求不予審查”。⑨同樣，“萬(wàn)桂剛訴南京市秦淮區人民政府征收決定案”中，法院認定，“對規范性文件的附帶審查請求，應當于第一審開(kāi)庭審理前提出，現原告無(wú)正當理
由于庭審中提出該項訴請，據此本院對此項請求不予理涉”。⑩總而言之，附帶審查的構造設計本身帶有主客觀(guān)訴訟糅合的特征，申請期限的程序議題背后暗含著(zhù)訴訟效率與監督依法行政之間的價(jià)值平衡，既要防止一并審查的申請期限過(guò)于延遲寬松，而拖延主觀(guān)訴訟救濟程序的運行效率，同時(shí)也要避免申請期限過(guò)于嚴苛，而使得附帶審查的客觀(guān)訴訟價(jià)值目標落空。然而，在大量案件的審理中，地方法院對于“正當理由”等期限議題過(guò)于保守的解釋?zhuān)约胺艞壦痉ú昧康男袨閮A向，并沒(méi)有體現這種價(jià)值平衡邏輯，更多只是規避附帶審查條款適用的消極應對策略。
(三)對于黨政聯(lián)合發(fā)文模式的審查規避
行政規范性文件本身的性質(zhì)界定一直屬于棘手的難題，這導致何種規范性文件屬于附帶審查的涵射范疇，往往存在一定爭議。帶有黨委發(fā)文以及黨政聯(lián)合發(fā)文屬性的規范性文件便屬于交叉模糊地帶，這種性質(zhì)上帶有混合色彩的規范性文件類(lèi)型，大量存在于依賴(lài)“運動(dòng)式執法”和臨時(shí)任務(wù)導向的基層政府運作實(shí)踐中。(11)通過(guò)已有判例文本可以發(fā)現，對于各級黨委文件以及黨政聯(lián)合發(fā)文的規范性文件，地方法院一般傾向于將其排斥出附帶審查的涵射范圍，譬如“張國慶訴嵊州市國土資源局案”中，一審法院認為“《中共嵊州市委辦公室、嵊州市人民政府辦公室關(guān)于全面整治農村非法“一戶(hù)多宅”的通知》系中共嵊州市委辦公室文件，不屬于規范性文件附帶審查的范圍”。(12)“民和河林養殖專(zhuān)業(yè)合作社訴民和回族土族自治縣人民政府畜牧行政管理糾紛案”中，一審法院認為，“原告要求本院依法審查民辦發(fā)[2018]77 號《關(guān)于印發(fā)民和縣禁養區畜禽養殖污染問(wèn)題整改實(shí)施方案的通知》屬黨委文件，不是行政規范性文件，不屬于行政訴訟規范性文件審查的范圍”。(13)與之類(lèi)似，各級法院對于黨政雙重屬性機構所發(fā)布的文件也傾向將其排除出審
查范疇。(14)對此，一個(gè)重要的背景是 2018 年國家機構改革所推崇的黨政協(xié)同模式，黨政協(xié)同模式下的黨政合并設立或合署辦公改革，使得行政機關(guān)的傳統邊界愈發(fā)模糊，帶有雙重屬性以及聯(lián)合發(fā)文性質(zhì)的規范性文件類(lèi)型也將更加普遍，(15)畢竟黨政聯(lián)合文件基于“政治勢能”的優(yōu)勢，(16)對于政策執行的效果往往高于政府部門(mén)單獨發(fā)出的政策文件，但弊端便是，行政機關(guān)有可能通過(guò)黨政聯(lián)合發(fā)文途徑來(lái)逃逸附帶審查的控制，(17)在現有附帶審查體系下基層法院明顯缺乏動(dòng)機與能力對這類(lèi)性質(zhì)的規范性文件進(jìn)行審查。
三、附帶審查裝置“運轉不良”的動(dòng)因及其解釋
(一)“嵌入式法院”的傳統解釋
吳貴亨與賀欣采用“嵌入式法院”(embedded courts)的學(xué)理概念，描繪了當代中國地方司法決策過(guò)程的“嵌入式”特征，“嵌入式法院”主要表現為行政嵌入(administrative embeddedness)、政治嵌入(political embeddedness)、社會(huì )嵌入(social embeddedness)以及經(jīng)濟嵌入(economic embeddedness)這四項外部因素與司法決策過(guò)程之間的交互作用，(18)行政嵌入描述的是在司法行政化的科層結構下基層法院在運行過(guò)程中無(wú)法擺脫地方官僚的外部干涉，政治嵌入主要強調的是社會(huì )穩定因素對司法決策的壓力，社會(huì )嵌入依然延續了“關(guān)系社會(huì )學(xué)”的討論范式，而經(jīng)濟嵌入解釋了財政來(lái)源對基層法院行為模式的影響。“嵌入式法院”提供了一種較為包容且完備的理論模型，可用于解釋中國基層司法不符合西方傳統法治圖景的諸多現象。具體到行政訴訟領(lǐng)域，“嵌入式法院”的司法特征及其消極影響更為顯著(zhù)，在“行政嵌入”因素下，“基層法院深嵌于地方治理機構之中，地方政策議程與優(yōu)先考慮事項會(huì )影響到法院的司法決策”，(19)這導致基層法院難以對地
方黨委政府的各項“中心工作”進(jìn)行合法性判斷，而在“政治嵌入”因素的影響下，基層法院對于那些容易影響“社會(huì )穩定”的行政訴訟案件，更傾向于排除出受案范圍或者通過(guò)“協(xié)調和解”方式予以化解?？梢哉f(shuō)，中國行政訴訟實(shí)踐中的諸多困頓局面，(20)背后均有“嵌入式”因素的潛在影響。
這種理論解釋不僅適用于以行政行為合法性審查為中心的日常運轉，當行政訴訟進(jìn)一步深入至規范性文件(特別涉及地方公共政策)的附帶審查判斷之時(shí)，面對“多中心主義”的司法議題，(21)“嵌入式法院”的張力沖突將會(huì )彰顯出更加戲劇化效果。按照“法釋[2018]1 號”第 145 條的規定，由行政行為案件的管轄法院一并審查規范性文件的合法性，這一設定更多基于權利救濟便捷與訴訟效率的考量，(22)但實(shí)踐中問(wèn)題在于，規范性文件制定機關(guān)與行政行為作出主體之間往往并不一致，如果規范性文件制定機關(guān)的級別遠高于行政行為作出主體，將會(huì )進(jìn)一步導致基層法院的消極規避策略，畢竟，附帶審查的規范性文件的背后往往反映了地方政府與強勢行政機關(guān)的政策取向，而法院的審查判斷盡管限于個(gè)案效力，但同樣會(huì )對政策落地產(chǎn)生一定的外部化效果。近期相關(guān)研究已經(jīng)注意到“行政嵌入”等因素，給規范性文件附帶審查實(shí)踐帶來(lái)的消極影響，譬如余軍教授通過(guò)實(shí)證研究認為，“我國法院系統過(guò)度科層化的權力組織結構和司法權的行政化因素所決定的法官行為邏輯，導致了法院對行政規范性文件實(shí)施司法審查能力的不足，”(23)這也充分印證了“嵌入式法院”的理論解釋力。
進(jìn)一步講，當下司法改革圍繞“去地方化”目標的諸多推進(jìn)領(lǐng)域，無(wú)論是省統管地方法院人財物改革，還是最高人民法院巡回法庭的設立運行，均可視為旨在擺脫司法地方化的困境，診治“嵌入式”司法弊端的糾偏運動(dòng)，行政訴訟領(lǐng)域的跨行
政區域管轄的改革試驗，也是依循同樣的改革思路。盡管如此，行政審判體制的自我革新始終存在固有局限與觸及邊界，即便改革試驗機制的確增強了基層法院對行政行為合法性控制與糾紛解決的能力，但當面對公共政策的附帶判斷之時(shí)，尤其圍繞地方“中心工作”展開(kāi)的公共政策，還往往以地方黨委介入的聯(lián)合文件形式呈現的情況下，基層法院的消極規避態(tài)度似乎更為合乎邏輯。
(二)公開(kāi)評價(jià)與差異性判斷的“表達”風(fēng)險
從制度變遷的角度來(lái)看，2014 年《行政訴訟法》修改之前，最高人民法院通過(guò)司法解釋與會(huì )議紀要的方式賦予了各級法院在具體行政行為的審查過(guò)程中對規范性文件合法性進(jìn)行判斷評述的權力。尤其是 2004 年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規范問(wèn)題的座談會(huì )紀要》中明確規定，“人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進(jìn)行評述”。但由于這種審查判斷是一種依職權審查模式，法院擁有充分的司法裁量權，可以選擇不對規范性文件合法性進(jìn)行公開(kāi)評述，實(shí)踐中，即便法院認為行政行為所依據的規范性文件條款存在合法性瑕疵，也僅僅是采取“不予適用”的消極審查方式，通常并不會(huì )在裁判文書(shū)對其合法性直接予以負面評價(jià)。2014 年修訂后的《行政訴訟法》將規范性文件附帶審查正式納為法定裝置，其中最為重要的變化便是，附帶審查從依職權模式轉變?yōu)橐郎暾埬Ｊ?，法院在個(gè)案審查過(guò)程中對規范性文件的合法性評價(jià)變得“無(wú)從遁形”，很大程度上限制了法院采取不予評述或者選擇性、隱晦性評價(jià)的行為。“法釋[2018]1 號”第 149 條進(jìn)一步明確了法院在附帶審查中的理由闡明義務(wù)，一旦規范性文件被法院認為不合法，必須在裁判理由中予以闡明，法院對于規范性文件合法性的公開(kāi)評價(jià)與說(shuō)理義務(wù)，成為 2014 年《行政訴訟法》的歷史界分
標志之一。但是，這種新模式也導致合法性的司法評價(jià)與規范效力存續之間的張力更加突出，這是因為，法院對于規范性文件合法性的否定性評述，僅是一種局限于個(gè)案效力的司法判斷，并不能直接消滅規范性文件相關(guān)條款的法律效力。(24)
但是，法院所作的否定意義上的合法性評價(jià)，盡管不能直接消滅相關(guān)規范條款的效力，但由于裁判說(shuō)理、判決文書(shū)網(wǎng)上公開(kāi)等諸多疊加因素，卻同樣會(huì )產(chǎn)生“軟法”層面的外部化效果，(25)這種潛在影響類(lèi)似于“法律表達功能”(expressive function of law)，(26)向外傳遞出法院對于相關(guān)公共政策的司法判斷訊息，從而影響訴訟當事人乃至公共政策潛在影響者的規范認知。尤其從訴訟當事人的角度而言，在國家權力缺少“功能分化”的制度傳統下，國家更多作為一體化格局的整體形象出現，(27)法院的負面評價(jià)當然意味著(zhù)規范性文件合法性的絕對喪失，普通公眾無(wú)從區分法院對規范性文件的負面評價(jià)與行政機關(guān)后續處理之間的復雜法律關(guān)系，因此，盡管在實(shí)定法意義上，法院對于規范性文件合法性的公開(kāi)評價(jià)僅是一種限于本案的個(gè)案效果，但從法社會(huì )學(xué)角度這種公開(kāi)評價(jià)卻會(huì )通過(guò)“法律表達功能”，對外發(fā)揮出一定的外部化效力，使得規范性文件所涉及的潛在利益相關(guān)者產(chǎn)生信賴(lài)并調整行為預期，認為法院個(gè)案裁判中對于公共政策(規范性文件)的合法性評價(jià)具備了最終效力，不僅溯及既往且指向未來(lái)。特別是在涉及征地拆遷、社保政策的規范性文件附帶審查中，法院對于相關(guān)條款的否定性判斷如果最終并不被行政機關(guān)所采納，或者不同法院對于同一政策條款的合法性產(chǎn)生差異化評價(jià)，甚至有可能衍化成為社會(huì )沖突的導火索。(28)
進(jìn)一步講，依申請附帶審查對于規范性文件合法性的理由闡明與公開(kāi)評價(jià)機制，不僅增大了訴訟當事人、潛在利益相關(guān)者乃至普通公眾對相關(guān)條款效力產(chǎn)生的
認知偏差，同時(shí)，也極大提升了各地法院對于同一規范條款的差異化評價(jià)所附帶的制度風(fēng)險，因為司法差異化評價(jià)不僅會(huì )對公共政策統一實(shí)施帶來(lái)消極效果，也會(huì )借助“法律表達功能”向公眾發(fā)送矛盾混亂的政策訊息。當然，地方法院對公共政策的差異化評價(jià)所引發(fā)的弊端并非是中國獨有的現象，譬如，彼特·斯特勞斯便從美國聯(lián)邦主義角度切入，頗為創(chuàng )見(jiàn)地認為，“現代行政國家背景下司法遵從模式是國家層面法治統一的客觀(guān)需求，以此防止司法個(gè)案判斷的地區差異引發(fā)聯(lián)邦法律體系的碎片化(balkanization)困境”。(29)因此，盡管由法院來(lái)判斷公共政策合法性更加符合法治主義的傳統定義，但是“地方分散化形態(tài)的司法系統對公共政策的侵入干涉，也可能會(huì )對行政系統的政策統一與落地效果產(chǎn)生侵蝕效應，從而導致政策適用的混亂局面”。(30)
當然，規范性文件附帶審查對象限定于規章以下的制度設計，的確在一定程度上避免了地方法院對行政法規、部門(mén)規章等較高級別的法規政策的多元解讀，但不容忽視的是，行政規范性文件在形式屬性與實(shí)質(zhì)功能上的割裂現象，(31)導致國務(wù)院部門(mén)以及省市一級政府頒布的規范性文件，盡管不具備法律規范的形式屬性，但卻對外發(fā)揮了類(lèi)似的實(shí)際拘束效力，而這些依附于較高行政序列的規范性文件依然在附帶審查范疇之內。(32)因此，地方法院一旦對較高行政序列的規范性文件產(chǎn)生差異化評價(jià)，仍有可能會(huì )對特定轄區內的公共政策適用產(chǎn)生消極影響，從而減損公共政策運行的安定性與統一性?；诋斍鞍咐龜祿慕y計，尚未見(jiàn)不同法院針對同一較高級別規范性文件直接作出完全相反評價(jià)的情形，但是，在各地司法實(shí)踐中針對相似內容的規范性文件的差異評價(jià)現象已然出現，譬如各地法院對于剝奪“外嫁女”用地權的類(lèi)似性質(zhì)的政策文件，便存在完全不同的審查結論，(33)這同樣可能
會(huì )給公共政策的有效推行與公眾預期帶來(lái)混亂訊號。這些現象在一定程度上表明，在其他地區法院以及上級法院司法態(tài)度不明的前提下，(34)基層法院在個(gè)案中通過(guò)“關(guān)聯(lián)性”判斷等各類(lèi)手段排斥附帶審查的適用，以及盡量回避公開(kāi)評價(jià)、說(shuō)理含糊不清等消極傾向，似乎更是信息不對稱(chēng)情形下“明哲保身”的被動(dòng)策略，反映出地方法院對各類(lèi)風(fēng)險的提前預警與策略規避，旨在防范公開(kāi)評價(jià)尤其是差異化判斷所夾帶的各類(lèi)制度風(fēng)險。
為了降低地方法院對于規范性文件的公開(kāi)評價(jià)壓力，防范各地法院的差異化判斷現象，舒緩司法個(gè)案判斷與公共政策效力存續之間的斷裂，最高人民法院采取的一項應對舉措是在“法釋[2018]1 號”中通過(guò)第 150 條的規定增設了層報備案制度，(35)亦即以犧牲裁判自主空間、加大司法系統的科層控制為代價(jià)，來(lái)降低附帶審查裝置實(shí)踐運行中的疊加風(fēng)險。層報備案制度從規范表述層面似乎僅是一種事后的備案流程，但在實(shí)踐中，所謂的層報備案通常會(huì )以司法科層系統事前的內部請示為最終形態(tài)，在正式判決之前通過(guò)報送請示行為來(lái)提前確定規范性文件的合法性判斷，(36)可以說(shuō)，層報備案制度是以增強司法系統內部的科層控制為杠桿，來(lái)試圖驅動(dòng)各地法院對規范性文件司法判斷的協(xié)調統一。
從功能主義角度觀(guān)察，在司法判例制度和“解釋共同體”尚未成熟的背景下，帶有案件請示性質(zhì)的層報備案制度，某種意義上有助于推進(jìn)法律適用的相對統一，降低個(gè)案裁判中對于規范性文件公開(kāi)評價(jià)的風(fēng)險，防范各地法院可能出現的差異化判斷現象。“法釋[2018]1 號”第 150 條尤其強調了對于較高級別的規范性文件(國務(wù)院部門(mén)、省一級行政機關(guān))的合法性判斷過(guò)程中，最高人民法院和高級人民法院應當發(fā)揮相應的備案指導功能，這種制度設計便更多是考慮到附帶審查模式下，應當
盡可能降低基層法院對于較高行政級別規范性文件的差異化判斷所衍生的風(fēng)險隱患。從積極的角度觀(guān)察，層報備案制度一方面能夠削弱不同區域內司法判斷差異的負面效果，另一方面也能夠緩解科層體系下基層法院的審查壓力，(37)畢竟，基層法官在規范性文件附帶審查過(guò)程中，除了形式合法性的法律思維判斷外，也需要考慮政策效果以及個(gè)人職業(yè)安全等規則外事項，某種程度上，層報備案制度發(fā)揮了減輕和轉移基層法官裁判壓力的非正式功能。但從消極方面考慮，層報備案制度作為一種“非常規化”的層級請示機制，始終帶有諸多負面因素，譬如過(guò)分強化了司法系統內部的科層支配，(38)壓縮了基層法院乃至合議庭獨立裁判的自主空間，使得附帶審查裝置內部的主客觀(guān)訴訟復合構造更加“貌合神離”，也不利于各級法院逐步形成法釋義學(xué)層面的裁判規則，并且，層報備案這種復雜的司法科層控制模式，由于自身程序的“黑箱化”特征與較高科層運行成本，反而可能激勵基層法院與法官個(gè)人依循“多一事不如少一事”的行動(dòng)邏輯，在訪(fǎng)談?wù){研中，部分行政庭法官也隱晦指出了這一內部程序的煩瑣與負擔，因而，為了盡可能減輕訴訟程序的額外負累，而有意回避對規范性文件的合法性進(jìn)行否定評價(jià)。
(三)“機構能力”視角下的審查標準缺陷
“法釋[2018]1 號”第 148 條從“超越職權”“上位法抵觸”“權益受損”與“制定程序違法”這幾個(gè)角度設定了具體的司法審查標準，早在 2015 年，被稱(chēng)為規范性文件附帶審查第一案的“華源醫藥股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標局等商標行政糾紛案”中，法院便首次將規范性文件附帶審查的合法性構成要件界分為主體、權限、內容和程序四個(gè)項類(lèi)，可以說(shuō)，“法釋[2018]1 號”提供的審查標準一定程度上吸收了過(guò)往的司法實(shí)踐，也部分借鑒了法院對行政行為的審查判
斷標準。但是，附帶審查標準也引發(fā)了諸多批評的聲音，譬如有學(xué)者從法解釋學(xué)角度認為審查標準內部存在分類(lèi)混亂不清、涵義模糊不明、邏輯無(wú)法自洽的弊端，除了法律邏輯上的不周延等缺憾之外，更重要的是，審查標準沒(méi)有考慮到附帶審查中司法評價(jià)公共政策的特殊蘊意，沒(méi)有將司法機關(guān)的“機構能力”(institutional capacity)納入考量因素，(39)更沒(méi)有體現司法審查與備案審查等其他控制模式之間的重心差異，趨于雷同的審查標準無(wú)法體現司法審查的特殊性，同時(shí)也可能引發(fā)一定的負面效應，激勵基層法院盡可能不進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，從而回避審查標準的適用。
從“機構能力”的社會(huì )科學(xué)視角切入，在現代行政國家背景下行政機關(guān)越發(fā)擁有巨大的信息資源與技術(shù)優(yōu)勢，甚至被稱(chēng)之為“最具智識的部門(mén)”(the most knowledgeable branch)，(40)與之相比，司法機關(guān)的“機構能力”則存在明顯缺陷，譬如桑斯坦等學(xué)者認為，“司法系統缺少足夠的信息與資源，司法判斷有可能會(huì )對行政機構的資源分配決策產(chǎn)生扭曲效果，法院介入行政的空間必須節制有限，行政國家內部的替代機制應當發(fā)揮更重要功能”。(41)可以說(shuō)，考慮到不同屬性審查機關(guān)的“機構能力”差異及其動(dòng)態(tài)效應(dynamic effects)，(42)司法機關(guān)與其他審查機構應當各自分擔差異化功能。當前，法院針對行政規范性文件的合法性審查所設定的超越職權、內容違法、權益受損與制定程序違法這幾項審查標準看似體系完備，但卻與行政備案審查、立法備案審查的標準高度雷同，備案審查機關(guān)與法院作為不同性質(zhì)的國家機關(guān)，各自擁有的資源稟賦與“機構能力”完全不同，理應在行政規范性文件控制體系中扮演不同的角色，但趨于雷同的標準設計在一定程度上抹殺了這種功能分工，尤其是審查標準中對制定程序、超越職權的審查更適合備案
機關(guān)來(lái)處理，法院缺乏足夠的“機構能力”來(lái)對規范性文件制定程序與職權進(jìn)行審查判斷。
最為明顯的是，法院對于規范性文件制定程序的審查，顯然超出了本土語(yǔ)境下司法機關(guān)的“機構能力”，司法案例樣本中對于制定程序的消極審查也從側面說(shuō)明了這一點(diǎn)，同樣有學(xué)者通過(guò)案件分析認為，“法院對于規范性文件的制定程序通常不作嚴格審查，即使在重點(diǎn)環(huán)節的審查中，法院對于一些標準也存在彈性的操作余地，規范性文件制定程序方面的審查標準體現出較大的選擇性和非嚴格性的特點(diǎn)”。(43)甚至在個(gè)案中，地方法院明確表達了法院不應審查規范性文件制定程序的鮮明立場(chǎng)。(44)各地法院對于制定程序的消極審查策略具有合理解釋。首先，不同于行政法規和規章的制定程序，規范性文件制定程序缺乏中央統一的立法框定，各地行政機關(guān)對規范性文件制定程序的規范設計較為混亂、不一致，而且一般性程序違法與程序瑕疵情形在實(shí)踐中大量存在，這種地區差異性與“廣泛違法”現象使得司法介入缺少聚焦重心與規范支撐；其次，制定程序審查涉及規范性文件制定過(guò)程中各類(lèi)證據材料的舉證，尤其當被訴行政機關(guān)與規范性文件制定機關(guān)不一致時(shí)，將給法院帶來(lái)較大的溝通協(xié)調成本，消耗巨大的司法資源；(45)最后，也最為重要的是，制定程序的審查將不再局限于具體條款而會(huì )影響到規范性文件的整體效力，程序違法的司法評價(jià)可能帶來(lái)無(wú)法預估的外部效果，容易引發(fā)過(guò)高的政策風(fēng)險，在一定程度上超出了附帶審查局限于具體政策條款的風(fēng)險控制范圍，這也使得法院對制定程序的審查極為謹慎。
盡管“法釋[2018]1 號”第 148 條第 4 款將制定程序的審查標準限縮為“未履行法定批準程序、公開(kāi)發(fā)布程序”“嚴重違反制定程序”的情形，但探求批準、發(fā)
布程序等內部程序的履行與否依然將消耗大量司法資源，而且對于制定程序的“嚴重違反”存在較大裁量判斷的空間，從“機構能力”的角度，制定程序的審查判斷本應是備案機關(guān)的重要監督職責，也完全在備案審查機關(guān)的“機構能力”范疇之內，而不應事后交由司法機關(guān)來(lái)承擔，法院既缺乏資源和手段去探知行政系統內部的過(guò)程，同時(shí)更無(wú)力承擔對制定程序消極司法評價(jià)而引發(fā)的整體失效后果。與制定程序審查相類(lèi)似的是超越職權的審查判斷，法院一旦認定規范性文件制定主體超越法定職權或授權范圍而作出違法評價(jià)，同樣會(huì )超出單項條款的附帶審查效果，而波及至整個(gè)規范性文件的效力存續，這在一定程度上也溢出司法機關(guān)的“機構能力”范疇之外，但與制定程序審查標準相比，法院在“超越職權”的判斷中主要依賴(lài)組織法規范的形式審查，并不會(huì )耗費過(guò)多的司法資源，也可以說(shuō)，法院在超越職權審查中“機構能力”的欠缺幅度，要遠小于對制定程序違法的審查，這導致司法實(shí)踐中也存在零星個(gè)案，判定規范性文件的制定機關(guān)超越法定職權或授權范圍，(46)而不像制定程序審查中極端保守的司法態(tài)度。
因此，基于“機構能力”的局限，法院在規范性文件附帶審查實(shí)踐中，往往將更多的精力放在了“不抵觸”標準等內容的審查判斷上，從形式法治的角度來(lái)看，“不抵觸”標準擁有極為豐富的內涵，但是，就現有的案例樣本來(lái)看，“不抵觸”標準的審查判斷往往被基層法院簡(jiǎn)化為與上位法不存在明顯的字面語(yǔ)義沖突，實(shí)際上削弱了“不抵觸”標準的拘束功能。“法釋[2018]1 號”中的“不抵觸”標準，從縱向角度強調了行政規范性文件與上位法之間不能出現“抵觸”，而并沒(méi)有涉及橫向層面的法律規范“不一致”現象，這種規范設計的功能意圖可以從央地分權視角予以解釋?zhuān)?jiǎn)言之，分權背景下以地方自主性與經(jīng)濟發(fā)展為驅動(dòng)的政治激勵機
制，長(cháng)久以來(lái)是以犧牲規范體系鏈條的融貫性作為相應代價(jià)，中央法規政策到地方的層級傳導過(guò)程中，充斥了各種變通策略與“選擇性執行”行為，(47)與此同時(shí)，地方政府及其相關(guān)部門(mén)在經(jīng)濟指標驅動(dòng)下展開(kāi)的“政策試驗”，(48)也往往缺乏上位法規范的支撐，甚至存在明顯違反上位法的情形，可以說(shuō)，地方分權模式帶來(lái)了經(jīng)濟績(jì)效與官僚自主性的制度效能，“基層政府在文件生產(chǎn)中的自主性日趨增強，愈發(fā)主動(dòng)且獨立地借助文件政治來(lái)扮演經(jīng)濟人角色”，(49)但同時(shí)也潛在侵蝕了法律規范體系的協(xié)調統一，并且可能給公共政策受影響群體的合法利益帶來(lái)?yè)p害。面對這種制度困境，當前央地關(guān)系的一個(gè)趨勢便是更加強調頂層設計，各類(lèi)地方公共政策的出臺必須“于法有據”，地方“自主探索”與“政策試驗”的裁量空間被嚴格壓縮，(50)因此，在維護中央政令統一的改革敘事話(huà)語(yǔ)下，規范性文件附帶審查裝置的重要功能便是通過(guò)“不抵觸”的審查標準，來(lái)確?？茖芋w系下地方政府及其附屬部門(mén)的公共政策不偏離中央控制，從而實(shí)現法律規范的融貫一致，并借助“權益受損”標準來(lái)輔助“不抵觸”標準的個(gè)案衡量判斷。
“不抵觸”標準更多隱含了國家權力體系下的縱向控制脈絡(luò )，規范性文件附帶審查裝置所擔負的這種縱向意義上的科層監控功能，鮮明地體現出經(jīng)濟分權背景下中國行政訴訟極富“本土特色”的目標取向。(51)但是，無(wú)法忽視的是，除了國家權力的縱向控制關(guān)系之外，規范性文件附帶審查更蘊含著(zhù)司法權與行政權之間極為復雜的橫向關(guān)系，現代行政國家的敘事范式下，面對日趨復雜技術(shù)化的公共行政事務(wù)，尤其涉及規制色彩與技術(shù)特征濃重的行政解釋規范，基于司法系統“機構能力”的相對不足，法院扮演的審查角色愈發(fā)謙抑節制，(52)尤其在美國法語(yǔ)境下，大量文獻討論了現代行政國家的制度變遷，導致法律規范解釋的適當機構如何從法
院逐步轉移至承擔規制功能的行政機關(guān)，以及這種轉移背后的民主與技術(shù)合法性依據。(53)
與這種歷史趨勢相對應，中國“監管型政府”的雛形也日趨成型，(54)無(wú)論在環(huán)境保護、食品藥品安全等社會(huì )性規制領(lǐng)域，抑或證券、金融等經(jīng)濟性規制領(lǐng)域，帶有極強專(zhuān)業(yè)色彩的行政機關(guān)傾向通過(guò)行政解釋等方式推行公共政策，這些以規范性文件為載體的規制政策，背后蘊含了現代行政的技術(shù)化特征。中國司法實(shí)踐中，現代行政國家下的司法遵從現象已有部分體現，譬如地方法院在規范性文件附帶審查中對于科技風(fēng)險、資源分配以及政策裁量議題的克制與回避，(55)由此，相關(guān)學(xué)者指出需要針對規范性文件的權威差異建立不同層次的審查模式，(56)可以說(shuō)，法院對于行政規范性文件的區分標準與審查尺度，均需要對在監管型國家的背景下納入“機構能力”的限定因素予以厘定。遺憾的是，“法釋[2018]1 號”第 148 條提供的審查標準，缺少司法—行政之間的橫向博弈維度，沒(méi)有為司法遵從或有效介入提供有效的參照坐標，對于何種類(lèi)型的規范性文件需要更多的司法遵從，何種類(lèi)型的規范性文件需要在合法性審查之外借助比例原則等手段，對規范性文件內容的適當與否進(jìn)行更為深度的合理性審查，(57)均缺少相應的標準指引，這在一定程度上也誘致了各地司法的消極和混亂局面。
四、規范性文件附帶審查隱含的樞紐功能
如前文所言，規范性文件附帶審查作為一套司法制約裝置，是一種典型的“外部行政法”機制，這套外部制約技術(shù)基于“嵌入式法院”“機構能力”等諸多限制因素，所意欲實(shí)現的剛性拘束功能并未兌現，地方法院還衍生出各類(lèi)策略來(lái)規避附帶審查裝置的適用，總體呈現出“運轉不良”的狀態(tài)。但正如吉莉恩·梅茨格與凱
文·斯塔克在《內部行政法》一文中對于現代行政國家下司法審查外部制約功能的反思，“一套把外部控制作為抵御行政權濫用的唯一方法的法律制度，與當代行政治理的邏輯存在根本沖突，這樣的法律制度并不能緩解對行政國家的憂(yōu)慮，也不能成功地拘束行政權的運作”。(58)我們不妨超越司法中心主義的定式思維，放寬歷史與制度的眼界，將觀(guān)察觸角伸向現代行政國家的官僚科層系統內部，畢竟，行政規范性文件的國家治理除了司法審查的外部手段之外，更長(cháng)時(shí)間內主要依賴(lài)于行政系統的內部控制機制，這無(wú)疑為反思“行政自制”與司法審查、“外部行政法”與“內部行政法”之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系提供了一個(gè)絕佳注腳。(59)外部觀(guān)察視角下，規范性文件附帶審查裝置盡管司法運行效果不佳，卻趨于發(fā)揮一種曲徑通幽的樞紐功能，以此來(lái)實(shí)現司法審查與“行政自制”之間的交往互動(dòng)，正如各地涌現的“府院銜接”等創(chuàng )新模式，既可視為一種應激防御機制，也可被認為是行政系統的主動(dòng)策略，將規范性文件附帶審查的外部壓力，提前轉化為一種司法識別與錨定裝置，有效吸納至“內部行政法”的改革進(jìn)程中，去激發(fā)行政系統內部對規范性文件的自我規制與科層治理。不僅如此，法院在附帶審查個(gè)案中，還借助司法建議手段來(lái)扮演中樞角色，將合法性判斷訊息事后傳遞至制定機關(guān)、上一級行政機關(guān)、備案審查機關(guān)等諸多有權處理機關(guān)，以此實(shí)現對行政規范性文件的統一判斷與協(xié)同作業(yè)。
(一)附帶審查對“行政自制”的激勵效應
由于我國 1989 年《行政訴訟法》嚴格將司法審查的觸角局限于“具體行政行為”框架之下，無(wú)從關(guān)涉到“抽象行政行為”的合法性判斷，盡管其后通過(guò)司法解釋的授權擴張，法院部分程度上獲得了對于規范性文件的隱性審查與選擇判斷權限，但這種呈現隱匿色彩的司法審查實(shí)踐，對于行政系統內部的規范性文件治理并
沒(méi)有產(chǎn)生太多外溢影響，行政規范性文件的合法性治理主要依賴(lài)于行政科層官僚系統內部的自我規制手段。這種“行政自制”實(shí)踐的動(dòng)力源泉往往來(lái)自國務(wù)院發(fā)布的各類(lèi)綱領(lǐng)性文件，典型譬如，2004 年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》指出：“加強對規章和規范性文件的監督。規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府法制機構應當依法嚴格審查，做到有件必備、有備必審、有錯必糾。”國務(wù)院于 2008 年、2010 年分別發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》與《關(guān)于加強法治政府建設的意見(jiàn)》中，就規范性文件的定期清理制度、規范性文件的制定與發(fā)布程序以及備案審查等問(wèn)題作出詳細規定?？梢哉f(shuō)，國務(wù)院作為官僚科層制體系的最高權威，發(fā)布的綱領(lǐng)性政策文件能夠促生重大約束力量，促使科層體系內的各級政府主動(dòng)開(kāi)展行政自制的革新實(shí)踐，以此強化對于行政規范性文件的合法性控制與內部拘束。(60)
可以說(shuō)，圍繞規范性文件合法性治理事項，早在行政訴訟通過(guò)附帶審查的外部控制方式介入之前，各級行政系統早就通過(guò)制定程序控制、備案審查以及定期清理等制度建立起一套內部制約機制，但顯而易見(jiàn)的是，由于行政系統的自我規制動(dòng)力不足，缺少外部壓力與審查聚焦等各類(lèi)因素，這種帶有“內部行政法”特征的“行政自制”模式，長(cháng)久以來(lái)的實(shí)際效能備受質(zhì)疑，這也是《行政訴訟法》加入附帶審查條款的重要背景與制度緣起，盡管司法控制的外部模式遠未發(fā)揮預期的剛性拘束效果，然而，值得注意的是，隨著(zhù)規范性附帶審查這種司法外部控制手段的出現，傳統的“行政自制”模式開(kāi)始出現顯著(zhù)變化，行政系統在對規范性文件的治理過(guò)程中開(kāi)始主動(dòng)吸納或者提前征求司法機關(guān)的相關(guān)意見(jiàn)，各地不斷出現的“府院銜接”與審查協(xié)同機制便是例證，地方層面最為典型的是《浙江省建設法治政府(依法行政)
工作領(lǐng)導小組辦公室 浙江省高級人民法院 浙江省人民政府法制辦公室關(guān)于建立健全行政規范性文件合法性審查“府院銜接”工作機制的指導意見(jiàn)》(浙依組辦[2017]8號)中創(chuàng )設的“府院銜接”模式，“府院銜接”模式下圍繞行政規范性文件合法性審查事項，地方法院與行政機關(guān)之間確立了征求意見(jiàn)、信息共享、異議審查銜接以及研討會(huì )商等諸多協(xié)同機制，并規定“行政規范性文件制定機關(guān)或者備案機關(guān)認為有必要的，可就其審查的行政規范性文件合法性，征求相關(guān)人民法院的意見(jiàn)建議”。與此相類(lèi)似，2018 年 1 月，上海市法治政府建設工作領(lǐng)導小組辦公室會(huì )同市高級人民法院、市人民檢察院制定的《行政規范性文件審查銜接工作機制的指導意見(jiàn)》，同樣在行政機關(guān)與法院、檢察院之間確立了行政規范性文件審查銜接工作?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》(國辦發(fā)[2018]37號)中進(jìn)一步指出要“探索與人民法院、人民檢察院建立行政規范性文件審查銜接工作機制，實(shí)現司法監督與行政監督的合力模式”。不難預見(jiàn)，隨著(zhù)國務(wù)院對于這種銜接互動(dòng)模式的認可推廣，自上而下各級行政系統對于規范性文件的科層內部治理，將進(jìn)一步吸納司法外部監督模式，并逐步將其常態(tài)化。司法審查的“外部行政法”框架與行政自制的“內部行政法”模式之間，初步呈現出良性互動(dòng)與效果互補的制度趨勢。(61)
長(cháng)久以來(lái)，在規范性文件的國家治理進(jìn)程中，“行政自制”模式始終作為主線(xiàn)而存在，2014 年《行政訴訟法》修訂之后，外部的司法審查作為另一條副線(xiàn)開(kāi)始發(fā)揮輔助作用，對“行政自制”的傳統治理模式提供了有效的補充與激勵。理論上而言，規范性文件附帶審查的司法裝置對于“行政自制”的激勵效應與補充功能，主要體現在兩個(gè)方面：一是附帶審查裝置有望改變行政系統自我規制動(dòng)力不足的弊
端。附帶審查裝置被吸納至 2014 年《行政訴訟法》之后，加之行政負責人出庭應訴制度等其他新增變量，以及行政訴訟敗訴率等各類(lèi)官僚指標考核壓力，迫使行政機關(guān)盡可能避免制定的規范性文件被法院予以負面評價(jià)，而將司法機關(guān)提前吸納到行政系統內部對于規范性文件的治理進(jìn)程中。規范性文件合法性的內部治理更加技術(shù)專(zhuān)業(yè)化，一定程度上改變了之前流于文牘形式的內部審查范式，這也間接說(shuō)明附帶審查的激勵功能也并非完全是自身獨立運行的效果，更受益于行政訴訟整體功能與權威的提升，以及行政訴訟各類(lèi)新增機制交錯影響帶來(lái)的宏觀(guān)效應；二是規范性文件附帶審查裝置體現出提升“行政自制”聚焦能力的潛能。通過(guò)當事人的附帶申請行為，行政訴訟能夠精準錨定到規范性文件的具體爭議條款與事項，改變了規范性文件備案審查、定期清理等行政自制模式存在的聚焦不足與議題過(guò)于寬泛的困境，為規范性文件“行政自制”議程的有效開(kāi)啟提供了信息源泉。
總而言之，有必要跳出司法中心主義的單一邏輯，畢竟在司法外部控制模式下，基于個(gè)案判斷的事后性、審查強度有限性等各類(lèi)拘束因素，行政規范性文件的司法治理效果始終存在固有局限，這種局限性不僅源自當代中國“嵌入式司法”的特殊國情，也是現代行政國家背景下司法審查機制面臨的共通難題。與司法外部控制手段相比，行政規范性文件的“行政自制”手段，卻往往更加協(xié)調統一并彰顯治理效率，有助于從根源上清除或廢止合法性存在瑕疵的規范性文件，并且行政內部的審查強度并不受限于形式合法性判斷，也涉及行政合理性、適當性等因素，審查幅度遠比行政訴訟更為深遠。因此，更值得探討的是，如何實(shí)現規范性文件的司法審查與行政自制模式之間的順暢銜接，通過(guò)規范性文件附帶審查的司法裝置激發(fā)“行政自制”的科層內部治理，畢竟，司法審查(行政訴訟)與行政自制之間的良好互
動(dòng)才有助于構建“內外聯(lián)動(dòng)、功能分擔”的行政控權均衡體系。(62)但同時(shí)存在的擔憂(yōu)是，規范性文件附帶審查裝置“運轉不良”的現狀下，如果不能有效提升司法運行實(shí)效，那么今后對“行政自制”能夠發(fā)揮多大強度上的持續激勵效果，也存在一定的疑問(wèn)。另外，需要注意到“府院銜接”制度等“行政自制”改革的區際差異現象，“府院銜接”早期更多是上海、浙江等經(jīng)濟發(fā)達省份的實(shí)踐，這似乎也說(shuō)明，附帶審查裝置想要發(fā)揮一定的激勵效應，也需建立在行政訴訟司法權威較高、“嵌入式法院”程度相對較低的制度環(huán)境下。因此，“府院銜接”等帶有內外聯(lián)動(dòng)色彩的改革機制，何種幅度內可以在全國范圍予以鋪陳推廣，也有待進(jìn)一步的觀(guān)察與驗證。
(二)司法建議的功能擴充與中樞角色
法院對規范性文件進(jìn)行合法性判斷之后，如何對相關(guān)政策條款進(jìn)行事后處理，是附帶審查裝置運行體系中最為棘手的難題，個(gè)案審查后的處理也被稱(chēng)之為“附帶審查制度實(shí)施的最后一公里”。由于附帶審查中司法判斷并不必然被行政機關(guān)所接受，不同...
