【摘
要】包容審慎監管原則是中國政府針對新業(yè)態(tài)監管的公共政策，也是一項崛起中的行政法原則。從當前治理話(huà)語(yǔ)分析，包容審慎監管原則內涵分為“包容創(chuàng )新”“審慎監管”和“有效監管”三方面。其中包容創(chuàng )新的行政法意義在于容忍互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)在發(fā)展初期的輕微“非法狀態(tài)”，只要新業(yè)態(tài)沒(méi)有違反基本法律秩序且沒(méi)有顯著(zhù)社會(huì )危害性，行政機關(guān)就不應實(shí)施行政處罰。審慎監管的行政法意義在于避免將針對傳統業(yè)態(tài)的監管規定直接類(lèi)推適用于互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)，監管機關(guān)對新業(yè)態(tài)實(shí)施監管時(shí)應當堅持比例原則和合作治理原則，避免不當監管扼殺創(chuàng )新。在實(shí)踐中落實(shí)包容審慎監管原則，一是要堅持推進(jìn)包容審慎監管原則的司法化，讓法院用包容審慎監管原則判斷行政行為的合法性；二是要建立包容審慎監管原則的制度，通過(guò)合作治理、試驗性監管和強化監管評估保障包容審慎監管原則的落實(shí)。
【關(guān)鍵詞】行政法；包容審慎監管；比例原則；司法審查；合作治理；互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)
互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)，又稱(chēng)“互聯(lián)網(wǎng)+新業(yè)態(tài)”，是指將互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng )新成果與經(jīng)濟社會(huì )各領(lǐng)域深度融合形成的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎設施和創(chuàng )新要素的經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展新形態(tài)。一般而言，人們將近些年依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展起來(lái)的網(wǎng)約車(chē)、互聯(lián)網(wǎng)醫療、互聯(lián)網(wǎng)教育、互聯(lián)網(wǎng)餐飲服務(wù)（網(wǎng)絡(luò )外賣(mài)訂餐服務(wù)）、互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)游戲等新興產(chǎn)業(yè)視為互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)。隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入應用，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的范圍不斷擴大，同時(shí)會(huì )有一些曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)的互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)退出市場(chǎng)（比如互聯(lián)網(wǎng)共享雨傘和互聯(lián)網(wǎng)共享充電寶）。因此，“互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)”是對一類(lèi)新現象的高度概括，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的范圍。
互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展極大地改變了人們的生產(chǎn)生活方式，但也帶來(lái)了不少監管困惑。其集中體現為大量互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)處于“非法生存”的狀態(tài)。以網(wǎng)約車(chē)行業(yè)為例，即使在《網(wǎng)絡(luò )預約出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》頒布之后，我國各地大部分實(shí)際從事網(wǎng)約車(chē)運營(yíng)的駕駛員和車(chē)輛沒(méi)有獲得相關(guān)行政許可，屬于“無(wú)證運營(yíng)”的狀態(tài)。一方面，根據傳統的監管制度，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展缺乏法律依據，甚至被傳統法律法規規章所禁止或限制；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)極大地滿(mǎn)足了人民群眾對美好生活的需要，監管部門(mén)實(shí)際上也無(wú)法嚴格執法禁止互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的實(shí)際存在。這就是互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的監管困境。
互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的這種監管困境，是法律法規規章滯后性與互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)顛覆性創(chuàng )新屬性的必然產(chǎn)物。為了解決互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的監管困境，我國創(chuàng )造性地提出了“包容審慎監管原則”，緩解監管過(guò)程中合法性與合理性的緊張關(guān)系。包容審慎監管原則最早源于針對互聯(lián)網(wǎng)金融的監管政策，后經(jīng)中央大力推動(dòng)，先后被寫(xiě)入《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步擴大和升級信息消費持續釋放內需潛力的指導意見(jiàn)》《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善促進(jìn)消費體制機制進(jìn)一步激發(fā)居民消費潛力的若干意見(jiàn)》《國務(wù)院關(guān)于加強和規范事中事后監管的指導意見(jiàn)》等文件。2019 年 10 月 22 日，包容審慎監管原則被寫(xiě)入行政法規《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》。這表明，“包容審慎監管原則”已經(jīng)不僅僅是公共政策，其已經(jīng)成為中國特色社會(huì )主義法治體系的一部分，成為一項新興的行政法原則。當前，我國有關(guān)包容審慎監管原則的學(xué)術(shù)研究還比較薄弱，在實(shí)踐中如何適用包容審慎監管原則也存在諸多難題。為此，本文將
從行政法視角出發(fā)，以互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)為例，對包容審慎監管原則進(jìn)行系統性研究，以期推動(dòng)包容審慎監管原則的制度化、法治化進(jìn)程。
一、中國政策語(yǔ)境下“包容審慎監管原則”的內涵
包容審慎監管原則不是一個(gè)靜態(tài)和嚴格的學(xué)術(shù)概念，而是中國政府在促進(jìn)新業(yè)態(tài)發(fā)展過(guò)程中提出的公共政策，也是正在逐步形成中的行政法原則。因此，包容審慎監管原則的具體內容仍在隨著(zhù)中國對新業(yè)態(tài)治理能力的發(fā)展而發(fā)展。盡管如此，包容審慎監管原則的核心內容是相對確定的，該原則不是簡(jiǎn)單地從外國移植而來(lái)，而是深深扎根于中國政府針對新業(yè)態(tài)尤其是針對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的治理經(jīng)驗，其核心內容可以從相關(guān)法規、文件和倡導者講話(huà)中歸納出來(lái)。具言之，中國治理語(yǔ)境下的包容審慎監管原則包含以下內容：
?。ㄒ唬┌輨?chuàng )新 包容創(chuàng )新是指監管者對新業(yè)態(tài)要有寬容態(tài)度，要站在促進(jìn)創(chuàng )新的角度實(shí)施監管，不能讓新業(yè)態(tài)因為缺乏包容的監管而無(wú)從發(fā)展，更不能將新業(yè)態(tài)“一棍子打死”。包容創(chuàng )新包含三個(gè)層次要求：
?、惫膭顒?chuàng )新即監管方向是鼓勵創(chuàng )新?！秲?yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第五十五條規定：“政府及其有關(guān)部門(mén)應當按照鼓勵創(chuàng )新的原則，對新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、
新業(yè)態(tài)、新模式等實(shí)行包容審慎監管”，首先強調政府監管的方向是鼓勵創(chuàng )新。政府監管之所以必須站在鼓勵創(chuàng )新的立場(chǎng)上，從學(xué)術(shù)理論上講是因為經(jīng)濟發(fā)展的核心推動(dòng)力是創(chuàng )新，從中國治理實(shí)踐上看鼓勵創(chuàng )新也是中國改革開(kāi)放以來(lái)一直堅持的重要國家治理原則。
?、脖Ｗo創(chuàng )新即監管結果是讓新事物獲得生存和發(fā)展的空間，不能將創(chuàng )新“一棍子打死”，也不能允許其他力量扼殺創(chuàng )新。“不能殺死創(chuàng )新”是包容創(chuàng )新的最基本要求，也是從監管結果上對監管劃出的一條底線(xiàn)。2017 年 6 月21 日，國務(wù)院總理李克強在談到針對微信的監管時(shí)指出：“幾年前微信剛出現的時(shí)候，相關(guān)方面不贊成的聲音也很大，但我們還是頂住了這種聲音，決定先‘看一看’再規范。如果仍沿用老辦法去管制，就可能沒(méi)有今天的微信了”。
?、硨捜輨?chuàng )新即監管標準要容忍創(chuàng )新過(guò)程中出現的不足。包容創(chuàng )新不僅是鼓勵創(chuàng )新，還要對新事物持有寬容的態(tài)度。一般而言，新事物在發(fā)展初期，總會(huì )出現這樣或那樣不足，甚至在一些方面劣于傳統事物，這屬于創(chuàng )新中的正?，F象。在這種情況下，“對產(chǎn)業(yè)實(shí)施規制不能僵化地套用傳統行業(yè)的規制標準，否則破壞性創(chuàng )新技術(shù)催生的新興行業(yè)可能因為嚴格規制而無(wú)法生存”。2017 年 7 月 12 日，李克強總理在國務(wù)院常務(wù)會(huì )議上提到快遞行業(yè)監管時(shí)指出，“幾年前，快遞業(yè)剛剛開(kāi)始發(fā)展的時(shí)候，有些城市不允許快遞存在，理由是影響市容整潔，快遞員騎的摩的也不允許停放。但是我們認為，對于任何新生事物，應盡量秉持‘包容審慎’的監管方式，不能一上來(lái)就‘管死’”，體現的就是這個(gè)道理。
?。ǘ徤鞅O管 審慎監管原則是指政府對新業(yè)態(tài)監管要審時(shí)度勢、謹慎干預，在充分考慮監管得失利弊之后再實(shí)施科學(xué)合理適當監管。審慎監管包含以下四個(gè)方面內容：
?、陛o助性原則輔助性原則是一項行政法原則，主張“主張個(gè)人首先應自負其責；只有當個(gè)人無(wú)能為力時(shí),公權力才予以介入”。將輔助性原則適用于新業(yè)態(tài)監管，意味著(zhù)監管機關(guān)不宜過(guò)早通過(guò)行政干預解決互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)存在的問(wèn)題，對新業(yè)態(tài)發(fā)展初期存在的問(wèn)題不妨“先看一看”，首先寄希望于互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)通過(guò)市場(chǎng)競爭和行業(yè)自律解決問(wèn)題。比如，互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)剛剛興起的時(shí)候，網(wǎng)上假貨比較多，但當時(shí)政府沒(méi)有簡(jiǎn)單地以售假為名查封電子商務(wù)平臺。最終隨著(zhù)中國互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的發(fā)展，電子商務(wù)平臺上假貨越來(lái)越少了。
?、苍囼炐栽瓌t所謂試驗性原則，又稱(chēng)實(shí)驗性原則，是指審慎監管要首先選擇對新事物采取試驗性監管方式，通過(guò)試驗性監管積累足夠信息再實(shí)行正式監管。畢竟監管“是一種臨時(shí)性目標設置與修正的遞歸過(guò)程，所謂遞歸就是基于對在不同環(huán)境中推進(jìn)臨時(shí)性目標的不同方法展開(kāi)比較學(xué)習、改進(jìn)的過(guò)程”。由于政府往往對真正的創(chuàng )新缺乏足夠信息和預見(jiàn)性，采取試驗性監管的策略是必要的，這也是“創(chuàng )新友好型”監管的一個(gè)特色。比如，針對互聯(lián)網(wǎng)共享電動(dòng)自行車(chē)行業(yè)這一互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)，我國沒(méi)有簡(jiǎn)單地采取一律禁止或一律放行的態(tài)度，而是允許各地采取不同監管措施試錯，這就是試驗性監管的方法。
?、潮壤栽瓌t“比例原則是指行政權雖有法律上的依據，但必須選擇使相對人利益受到限制或損害最小的方式來(lái)行使，并且使其對相對人個(gè)人利益造成的損害與所追求的行政目的或所要實(shí)現的公共利益相適應”。審慎監管蘊含比例原則的要求，審慎監管要求政府在對新業(yè)態(tài)實(shí)施監管時(shí)，應當充分評估監管對新業(yè)態(tài)的負面作用和監管帶來(lái)的正面作用；當有多種監管方案時(shí)，應選擇對新業(yè)態(tài)負面作用最小的監管方案；當只有一種監管方案時(shí)，也應當做到監管對新業(yè)態(tài)的負面作用小于正面作用。比如，我們不能為了提升網(wǎng)約車(chē)的安全性就要求網(wǎng)約車(chē)駕駛員必須具備本地戶(hù)籍，此類(lèi)規定對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)以及全社會(huì )弊大于利，不符合比例原則。
?、纯茖W(xué)性原則科學(xué)監管是指政府在對新業(yè)態(tài)實(shí)施監管時(shí)，要充分尊重新業(yè)態(tài)的客觀(guān)規律，應當按照新業(yè)態(tài)自身的特點(diǎn)實(shí)施監管，不能將傳統監管模式簡(jiǎn)單地套用到新業(yè)態(tài)監管中。比如，不能將對傳統巡游出租車(chē)行業(yè)的監管模式直接套用到針對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的網(wǎng)約車(chē)行業(yè)監管上，不能因為傳統巡游出租車(chē)必須安裝計價(jià)器，就規定網(wǎng)約車(chē)必須安裝計價(jià)器。
?。ㄈ┯行ПO管 有效監管是指政府對新業(yè)態(tài)監管必須堅持守住底線(xiàn)，特別是法律底線(xiàn)、人身安全底線(xiàn)和系統性風(fēng)險底線(xiàn)。對于新業(yè)態(tài)發(fā)展過(guò)程中存在的突破底線(xiàn)的行為要堅決制止，實(shí)現有效監管。有效監管主要包括以下內容：
?、笔刈∪松戆踩拙€(xiàn)人身安全是人民群眾最基本的切身利益。對人身安全造成的損害往往是不可挽回也不可完全彌補的。因此，必須時(shí)刻關(guān)注新
業(yè)態(tài)對人身安全可能導致的損害，要將嚴重危及人身安全風(fēng)險遏制在萌芽狀態(tài)。
?、彩刈》傻拙€(xiàn)法律為全社會(huì )劃定了基本行為規范，是政府、企業(yè)和全體公民的行為底線(xiàn)。新業(yè)態(tài)相關(guān)企業(yè)行為，也必須遵守法律規定。為此，執法機關(guān)對在新業(yè)態(tài)發(fā)展過(guò)程中出現的違反法律的行為，要依法處置。創(chuàng )新不是違反法律的擋箭牌。比如，網(wǎng)約車(chē)作為互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)，在相關(guān)部門(mén)行政立法之前，也是受到嚴格的法律約束的，網(wǎng)約車(chē)駕駛員必須具備駕駛證才能上路行駛，網(wǎng)約車(chē)平臺不能泄露消費者個(gè)人信息等。不能簡(jiǎn)單地認為沒(méi)有專(zhuān)門(mén)行政立法，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)就處于無(wú)法無(wú)天的狀態(tài)。⒊守住系統性風(fēng)險底線(xiàn)系統性風(fēng)險是指能夠對政治經(jīng)濟和社會(huì )安全造成不可接受損害的可能性。新業(yè)態(tài)在發(fā)展過(guò)程中如產(chǎn)生系統性風(fēng)險，政府應當積極實(shí)施政府監管，第一時(shí)間遏制系統性風(fēng)險，防止不可接受的政治經(jīng)濟和社會(huì )損害發(fā)生。守住系統性風(fēng)險底線(xiàn)對于互聯(lián)網(wǎng)金融監管非常重要。在諸多互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)中，互聯(lián)網(wǎng)金融是最容易引發(fā)系統性風(fēng)險的新業(yè)態(tài)，必須采取有效監管守住系統性風(fēng)險底線(xiàn)。綜上所述，包容審慎監管原則的主要內容由包容監管、審慎監管和有效監管構成。當然，包容審慎監管的內容不是靜態(tài)的，也不可能被精確地歸納，但包容監管、審慎監管和有效監管應當是其主干，是理解和適用包容審慎監管原則的三個(gè)基本要素。
二、包容創(chuàng )新的行政法意義
包容審慎監管原則首先要求包容創(chuàng )新。包容創(chuàng )新具有多重含義，既可能是政治上的寬容，也可能是財政上的幫助。從行政法的視角看，包容創(chuàng )新是指對新業(yè)態(tài)肩負的合規義務(wù)的豁免，即允許新業(yè)態(tài)在一定范圍之內“非法生存”。
?。ㄒ唬┬聵I(yè)態(tài)在發(fā)展初期往往呈現“非法興起”的狀態(tài) 新業(yè)態(tài)在其發(fā)展的初期階段往往呈現“非法興起”的狀態(tài)，這一現象已經(jīng)被學(xué)者敏銳地發(fā)現。具言之，這種“非法狀態(tài)”主要有以下三種表現：
其一，因缺少行政許可而被視為非法。以網(wǎng)約車(chē)為例，網(wǎng)約車(chē)行業(yè)在興起階段時(shí)被很多地方視為“黑車(chē)”“非法營(yíng)運”。原因是一些交通行政部門(mén)認為網(wǎng)約車(chē)和巡游出租車(chē)一樣，應當獲得出租車(chē)經(jīng)營(yíng)許可證。而我國對出租車(chē)運用許可證實(shí)行數量管制，因此網(wǎng)約車(chē)一般不可能獲得出租車(chē)運營(yíng)許可證件。因此，網(wǎng)約車(chē)被視為“黑車(chē)”“非法營(yíng)運”。
其二，因不符合傳統監管規定而被視為非法。以互聯(lián)網(wǎng)共享民宿為例，互聯(lián)網(wǎng)共享民宿行業(yè)一直面臨民宿是否屬于賓館的爭論。如果民宿也屬于賓館，則民宿也要像賓館一樣具備相應的消防、安保條件，不具備這些條件的民宿就被視為非法。
其三，因違反針對新業(yè)態(tài)的限制規定而被視為非法。以互聯(lián)網(wǎng)在線(xiàn)醫療為例，根據國家衛生健康委員會(huì ) 2018 年出臺的《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試
行）》第 16 條的規定：“不得對首診患者開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)診療活動(dòng)”。因此，互聯(lián)網(wǎng)在線(xiàn)醫療不能對患者實(shí)施“首診”，只能對患者提供“復診”服務(wù)。如果互聯(lián)網(wǎng)在線(xiàn)醫療提供“首診”，則視為非法。
?。ǘ槭裁匆獙π聵I(yè)態(tài)的“非法興起”予以包容？對新業(yè)態(tài)“非法興起”予以包容，是因為新業(yè)態(tài)之所以“非法”，往往并非新業(yè)態(tài)本身的問(wèn)題，而是法律滯后性與創(chuàng )新之間矛盾導致。法律滯后性是法律固有的屬性。“法律是上層建筑的一部分，是由占統治地位的生產(chǎn)關(guān)系的總和—經(jīng)濟基礎決定的。而經(jīng)濟基礎和作為上層建筑的法律之間決定與被決定關(guān)系推演出它們成型的先后性，從這種先后關(guān)系中我們不難看到法律滯后性的背影”。盡管隨著(zhù)立法體制改革，法律滯后性會(huì )逐漸削弱，但法律滯后性不可消除。“進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，等于進(jìn)入無(wú)人區，面臨的很多都是前所未有的新問(wèn)題，而我們現在的法律大多是網(wǎng)絡(luò )時(shí)代以前的法律，不少都難以適應網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的要求……互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)若簡(jiǎn)單地被傳統規范評價(jià)，可能都是非規范行為。如果缺乏寬容，肯定會(huì )被一棒子打死”。本質(zhì)上看，法律滯后性是人類(lèi)對于客觀(guān)世界發(fā)展認識的必然局限性導致的。正是因為法律具有滯后性，新業(yè)態(tài)往往面臨合法性危機。隨著(zhù)新業(yè)態(tài)逐漸發(fā)展壯大，立法者與時(shí)俱進(jìn)地對法律進(jìn)行完善，新業(yè)態(tài)才能逐步走出“非法”狀態(tài)。從這個(gè)角度上看，新業(yè)態(tài)在早期經(jīng)歷的“非法興起”，實(shí)際上是立法者不可避免的局限所致，而不是創(chuàng )新者的過(guò)錯。
?。ㄈ┦裁礃拥?ldquo;非法”應當被包容？
包容創(chuàng )新就是要容忍新業(yè)態(tài)的“非法”狀態(tài)，但新業(yè)態(tài)也不能無(wú)法無(wú)天。判斷新業(yè)態(tài)出現的“非法”狀態(tài)是否應予包容，應當采用以下判斷標準：
第一，形式標準，即看新業(yè)態(tài)的“非法”違反了什么性質(zhì)的法規范。如果新業(yè)態(tài)違反了國家憲法和基本法律秩序，則不能被包容；如果僅違反行政監管規范，則應當包容。一般而言，法規范可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是有關(guān)正當行為的規范，這類(lèi)規范主要體現在刑法典、民法典等國家基本法律中；另一類(lèi)是有關(guān)監管合規的規范，此類(lèi)規范主要體現在行政立法文件中，具體表現為行政機關(guān)制定和頒布的規章和其他規范性文件。從包容創(chuàng )新的原理上看，包容創(chuàng )新主要是對新業(yè)態(tài)不符合行政機關(guān)制定和頒布監管合規規定進(jìn)行包容，而不是放任新業(yè)態(tài)違反有關(guān)正當行為規則的基本法律。比如有關(guān)巡游出租車(chē)監管的監管規則，很難應對網(wǎng)約車(chē)行業(yè)崛起的具體情況，對此應當對網(wǎng)約車(chē)行業(yè)豁免基于巡游出租車(chē)行業(yè)特征制定的相關(guān)出租車(chē)監管規則。但是，我國《刑法》《民法通則》《侵權責任法》等基本法律中有關(guān)保護人身權、財產(chǎn)權的法律規范，網(wǎng)約車(chē)行業(yè)作為新業(yè)態(tài)也要嚴格遵守。區分有關(guān)網(wǎng)約車(chē)行業(yè)的行政監管規則和基本法律規范，是堅持包容創(chuàng )新原則的前提。
第二，實(shí)質(zhì)標準，即看新業(yè)態(tài)的“非法”是否具有社會(huì )危害性。如果新業(yè)態(tài)沒(méi)有社會(huì )危害性或者社會(huì )危害性很小，盡管其存在“非法”的情況，則應當予以包容。在“蔡平訴廣州市交通委員會(huì )網(wǎng)約車(chē)行政處罰”的終審判決書(shū)中，廣州市鐵路運輸人民法院認為“一直以來(lái)，相關(guān)法律對網(wǎng)約車(chē)的規定不明確，網(wǎng)絡(luò )預約出租車(chē)這種新的交通服務(wù)模式在交通管理領(lǐng)域處于一種模糊發(fā)展
狀態(tài)……對這種伴隨科技進(jìn)步與市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展而出現的被廣大老百姓普遍接受且沒(méi)有社會(huì )危害性的新型行業(yè)，應當給予適度的理解和寬容”，即采納了社會(huì )危害性判斷標準，反對針對無(wú)證運輸的網(wǎng)約車(chē)給予行政處罰。
三、審慎監管的行政法意義
包容審慎監管原則中“審慎監管”不僅具有公共政策意義，也具有法律意義。與金融領(lǐng)域審慎監管的含義不同，包容審慎監管原則中的審慎監管，是對政府自身行為的約束，是防范政府監管行為造成的風(fēng)險。包容審慎監管既要求包容創(chuàng )新，也要求審慎監管。包容創(chuàng )新不是無(wú)邊包容，而是建立在審慎基礎上的包容；有效監管也不是“一棍子打死”，而是建立在審慎基礎上的監管。因此，包容審慎監管中“審慎”要素，是包容監管原則得以正確適用的中樞要素，也是比較難以把握的子原則。從行政法角度看，審慎監管包含以下三層含義：
?。ㄒ唬┙箤鹘y行業(yè)的監管規定類(lèi)推適用到新業(yè)態(tài) 所謂類(lèi)推適用，是指“將法律針對某構成要件(A)或多數彼此相類(lèi)的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類(lèi)的構成要件(B)”。類(lèi)推適用是填補法律漏洞的方法。新業(yè)態(tài)等興起時(shí)，由于法律具有滯后性，經(jīng)常出現找不到相關(guān)法律適用的情況。比如，在網(wǎng)約車(chē)剛剛興起
時(shí)，是否應當在網(wǎng)約車(chē)領(lǐng)域適用有關(guān)巡游出租車(chē)管理的相關(guān)法律法規和規章，就存在很大的爭論。如果允許此類(lèi)類(lèi)推適用，則因網(wǎng)約車(chē)與巡游出租車(chē)均屬于城市小汽車(chē)客運服務(wù)行業(yè)，有關(guān)巡游出租車(chē)的行政立法可以“類(lèi)推”適用到網(wǎng)約車(chē)監管領(lǐng)域，無(wú)需針對網(wǎng)約車(chē)行業(yè)情況進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法。對此，筆者認為無(wú)論從類(lèi)推適用的原理，還是從審慎監管原則出發(fā)，都應當禁止將傳統行業(yè)的監管規定類(lèi)推適用到新業(yè)態(tài)：
第一，從類(lèi)推適用本身的原理看，類(lèi)推適用有嚴格的約束。刑法禁止類(lèi)推適用，民法允許類(lèi)推適用，行政法領(lǐng)域是否允許類(lèi)推適用則要區分不同情形。一般而言，增加公民、法人或其他組織義務(wù)或減損公民、法人或其他組織權利的行政法規范不得類(lèi)推適用于類(lèi)似情形。在“蘭州常德物資開(kāi)發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中，甘肅省高級人民法院在終審判決中指出：“對收回常德開(kāi)發(fā)部土地使用權所適用的法律依據，只籠統提到‘根據《中華人民共和國土地管理法》和《甘肅省實(shí)施土地管理辦法》的有關(guān)規定’，未引出適用的具體條文，違反了法定程序”。本案確立了“行政處罰應當援引具體法律條文依據”的司法先例，實(shí)際上否定了在行政處罰領(lǐng)域類(lèi)推適用法律作出處罰的合法性?？梢?jiàn)，不能通過(guò)類(lèi)推適用而增加行政相對人的義務(wù)或貶損行政相對人的權利，也已經(jīng)被司法判決所認可。從這個(gè)原理出發(fā)，自然也不能將適用于傳統行業(yè)的監管規定類(lèi)推適用到新業(yè)態(tài)，因為這一做法實(shí)際上是通過(guò)類(lèi)推適用增加了新業(yè)態(tài)承受的合規義務(wù)。
第二，從審慎監管原則的目的看，審慎監管要求根據新業(yè)態(tài)的具體情況實(shí)施監管，反對將監管傳統業(yè)態(tài)的方式方法套用到新業(yè)態(tài)領(lǐng)域，也就反對
將傳統行業(yè)的監管規定類(lèi)推適用到新業(yè)態(tài)。在網(wǎng)約車(chē)監管領(lǐng)域，最終交通運輸部等七部委出臺《網(wǎng)絡(luò )預約出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》，將網(wǎng)約車(chē)監管與巡游出租車(chē)監管區分開(kāi)來(lái)，沒(méi)有簡(jiǎn)單地將巡游出租車(chē)監管規定類(lèi)推適用到網(wǎng)約車(chē)行業(yè)，也是對此的部分認可。
?。ǘ┴瀼匦姓ū壤瓌t 所謂比例原則，就是“對行政手段與行政目的之間關(guān)系進(jìn)行衡量，甚至是對兩者各自代表的、相互沖突的利益之間進(jìn)行權衡，來(lái)保證行政行為是合乎比例的、是適當的”之行政法原則。德國行政法學(xué)家?jiàn)W托•邁耶曾將比例原則稱(chēng)之為行政法中的“皇冠原則”，臺灣地區行政法學(xué)者陳新民稱(chēng)之為“帝王條款”，可見(jiàn)比例原則在行政法中的地位。審慎監管原則的核心是“審慎”，這里的審慎與比例原則的核心含義高度一致，就是要反復權衡監管措施的利弊，采取對創(chuàng )新和全社會(huì )最有利的監管方案。
正如比例原則可以細化為“必要性”“適當性”“均衡性”三個(gè)層次要求一樣，審慎監管原則也可以分為這三個(gè)層次：首先是“必要性”，即針對創(chuàng )新事物的行政監管是否是必要的，如果是通過(guò)市場(chǎng)競爭、行業(yè)自律、社會(huì )自治等能夠解決的，就不需要政府監管機關(guān)介入；其次是看“適當性”，即針對創(chuàng )新事物的行政監管是否能夠達成相應的目標，如果針對創(chuàng )新事物的行政監管無(wú)法達成目標，也是就是不適當、不審慎的；第三看“均衡性”，即針對創(chuàng )新事物的行政監管所帶來(lái)的收益是否高于監管成本。只有通過(guò)“必要性審查”“適當性審查”“均衡性審查”的監管行為，才能說(shuō)是“審慎”的，也才是符合行政法比例原則的監管行為，也才是審慎的監管行為。
?。ㄈ﹫猿趾献髦卫?審慎監管不僅是結果，也是對監管方式的要求。審慎監管在實(shí)踐中較難掌握，主要原因之一是政府往往不了解新業(yè)態(tài)的具體情況。根據創(chuàng )新理論，最了解新業(yè)態(tài)相關(guān)情況的不是政府，而是企業(yè)家。“企業(yè)家的職能不是別的，只是通過(guò)利用一種新發(fā)明，或更一般地，利用一種生產(chǎn)新商品或用新方法生產(chǎn)老商品的沒(méi)有試用過(guò)的技術(shù)可能性，通過(guò)開(kāi)辟原料供應的新來(lái)源或產(chǎn)品的新銷(xiāo)路，通過(guò)重組產(chǎn)業(yè)等來(lái)改革生產(chǎn)模式或使它革命化”，“不管是哪一種類(lèi)型，每個(gè)人只有當他實(shí)際上實(shí)現新組合時(shí)才是一個(gè)企業(yè)家”。因此，堅持審慎監管，就要在監管方式上堅持政府與企業(yè)合作治理。如果針對新業(yè)態(tài)的政府監管不能有效吸收新業(yè)態(tài)主體企業(yè)家的意見(jiàn)，則很難做到審慎監管。
四、積極推動(dòng)包容審慎監管原則的司法適用
包容審慎監管原則作為一項崛起中的行政法原則，如果不能成為人民法院在行政訴訟中判斷行政行為是否合法的標準，其對行政機關(guān)的影響將被嚴重削弱，以至于無(wú)法成為一項真正的行政法原則。當前，包容審慎監管原則已經(jīng)寫(xiě)入《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》，成為行政法規確立的行政法原則。因此，推動(dòng)包容審慎監管原則進(jìn)入司法審判，是當前推動(dòng)包容審慎監管原則貫徹落實(shí)的重要方向。
?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ河嘘P(guān)包容審慎監管原則的審判實(shí)踐 包容審慎監管原則進(jìn)入司法審判，不僅是愿望，已經(jīng)部分地成為現實(shí)。在針對網(wǎng)約車(chē)系列案件的裁判中，一些地方人民法院已經(jīng)運用包容審慎監管原則判斷行政機關(guān)相關(guān)行政行為的合法性。比如，在“蔡平與廣州市交通委員會(huì )、廣州市人民政府交通運輸行政管理行政訴訟”一案中，廣州鐵路運輸第一法院在判決書(shū)中認為：“廣州市網(wǎng)絡(luò )預約出租車(chē)的出現，為廣州市民提供了安全、便捷、舒適、經(jīng)濟的出行服務(wù)，在法律規定不明確、監管規范不到位、社會(huì )負面影響不明顯的情況下，不宜從嚴定性、從重處理，將新生事物抹殺在成長(cháng)過(guò)程中不利于社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和社會(huì )的進(jìn)步”。在“濟南市城市公共客運管理服務(wù)中心與陳超行政處罰行政訴訟”一案中，一審法院山東省濟南市市中區人民法院認為：“我們既要依據現行有效的法律規定審查被訴行政行為的合法性，以體現法律的權威性和嚴肅性，同時(shí)也要充分考慮科技進(jìn)步激發(fā)的社會(huì )需求、市場(chǎng)創(chuàng )新等相關(guān)因素，作出既符合依法行政的當下要求，又為未來(lái)的社會(huì )發(fā)展和法律變化留有適度空間的司法判斷”；二審法院濟南市中級人民法院在判決書(shū)中指出：“當一種新生事物在滿(mǎn)足社會(huì )需求、促進(jìn)創(chuàng )新創(chuàng )業(yè)方面起到積極推動(dòng)作用時(shí)，對其所帶來(lái)的社會(huì )危害的評判不僅要遵從現行法律法規的規定，亦應充分考慮是否符合社會(huì )公眾感受”。這些判決盡管沒(méi)有直接運用包容審慎監管原則進(jìn)行裁判，但其司法論證過(guò)程都采用包容審慎監管原則的核心主張，屬于包容審慎監管原則在司法裁判中的初步體現。
?。ǘ┻\用包容審慎監管原則進(jìn)行司法論證的法律依據
盡管包容審慎監管原則已經(jīng)被寫(xiě)入《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》，但作為司法審判的原則，僅僅有行政法規的支撐尚顯單薄。實(shí)際上，包容審慎監管原則也有深厚的法律基礎，在《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政強制法》等法律中都能找到其法律基石。
《行政訴訟法》第 70 條規定，行政行為“明顯不當的”，人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為。根據行政法學(xué)界的主流認知，這里的“明顯不當”主要指“行政裁量是否明顯與立法目的和精神、基本法治原則、習慣法、一般公平正義觀(guān)念或常人理性相悖”，“應當依據法定考慮因素、行政法原則、執法指南等相對客觀(guān)的標準作出判斷”。據此判斷，嚴重違反包容審慎監管原則的行政行為，也應當被視為“明顯不當”的行政行為。因此，《行政訴訟法法》第 70 條規定，是人民法院運用包容審慎原則進(jìn)行司法審判的主要法律依據。
除了《行政訴訟法》第 70 條之外，《行政處罰法》《行政強制法》也有具體規定，是人民法院將包容審慎原則貫徹到司法審判中的重要法律依據?！缎姓幜P法》第 4 條規定：“設定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節以及社會(huì )危害程度相當”。這條規定確立的行政處罰領(lǐng)域“社會(huì )危害性”原則，即行政處罰應當于被處罰行為的社會(huì )危害性相當，違法行為如果沒(méi)有社會(huì )危害性或者社會(huì )危害性輕微的，不應予以行政處罰。對于新業(yè)態(tài)而言，盡管其有可能違反相關(guān)監管規定，但大部分新業(yè)態(tài)都缺乏明顯社會(huì )危害性，如果人民法院嚴格按照《行政處罰法》第 4條確立的原則審查行政處罰行為，則所得出的結論與堅持包容審慎監管原
則所得出的結論大致相同?！缎姓娭品ā返?5 條規定：“行政強制的設定和實(shí)施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實(shí)施行政強制”，這條規定與包容審慎監管原則也有異曲同工之處。
?。ㄈ┤嗣穹ㄔ哼\用包容審慎監管原則的具體標準 人民法院運用包容審慎監管原則判斷行政行為的合法性，也有限度。其界限就是行政機關(guān)違反包容審慎監管原則應當達到《行政訴訟法》第 70 條中“明顯不當”的程度，人民法院才應當予以撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)。對于何為“明顯”不當，有的學(xué)者認為“裁量不當是否‘明顯’,應當以一個(gè)通情達理、了解情況的人為標準來(lái)判斷”。這一標準類(lèi)似于英國行政法上“韋德內斯伯里不合理原則”，即“有些事情如此荒謬，以致具有一般理智的人都不認為行政機關(guān)在正當地行使權力”。具言之，在運用包容審慎監管原則作出司法判斷時(shí)，如果出現以下情形，應當被認為“明顯不當”：
首先，如果行政機關(guān)的行政行為致使沒(méi)有明顯社會(huì )危害性的互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)無(wú)法存在，則嚴重違反包容審慎監管原則，構成“明顯不當”。針對新業(yè)態(tài)的監管，歸根結底是要促進(jìn)新業(yè)態(tài)等可持續進(jìn)行，而不是將新業(yè)態(tài)殺死在萌芽階段。如果相關(guān)行政行為使得新業(yè)態(tài)實(shí)際上無(wú)法合法存在，則構成“明顯不當”。比如，一些地方要求網(wǎng)約車(chē)駕駛員必須具備本地戶(hù)籍，而本地戶(hù)籍獲得條件十分苛刻。在這種情況下，因絕大多數當地網(wǎng)約車(chē)駕駛員無(wú)法獲得當地戶(hù)籍而被行政機關(guān)在執法中處以罰款時(shí)，相關(guān)行政處罰就是嚴重違反包容審慎監管原則的。
其次，如果行政機關(guān)因互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)發(fā)展早期的“非法狀態(tài)”對新業(yè)態(tài)施加過(guò)重的行政處罰，則嚴重違反包容審慎監管原則，構成“明顯不當”。在上述“蔡平與廣州市交通委員會(huì )、廣州市人民政府交通運輸行政管理行政訴訟”“濟南市城市公共客運管理服務(wù)中心與陳超行政處罰行政訴訟”等案件中，地方交通行政執法部門(mén)對“無(wú)證運營(yíng)”網(wǎng)約車(chē)施加過(guò)重的行政處罰，即被人民法院認為違反行政處罰法“過(guò)罰適當原則”，進(jìn)而撤銷(xiāo)交通行政執法部門(mén)的行政處罰決定。
最后，如果行政機關(guān)的行政行為使得新業(yè)態(tài)無(wú)法維持其創(chuàng )新屬性，或者行政行為嚴重違背新業(yè)態(tài)自身的客觀(guān)規律，則嚴重違反包容審慎監管原則，構成“明顯不當”。新業(yè)態(tài)之所以被特殊對待，歸根結底還是因為其創(chuàng )新屬性，即具有與傳統業(yè)態(tài)不同的新模式、新技術(shù)等。如果行政機關(guān)的行政行為強行抹殺新業(yè)態(tài)的創(chuàng )新屬性，實(shí)際上是“殺死”了新業(yè)態(tài)。比如，因為網(wǎng)約車(chē)沒(méi)有安裝類(lèi)似于巡游出租車(chē)的計價(jià)裝置而對網(wǎng)約車(chē)實(shí)施行政處罰，就嚴重違反包容審慎監管原則，構成“明顯不當”。
綜上所述，深入落實(shí)互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)包容審慎監管原則，首先要求將包容審慎監管原則視為一項行政法原則，努力將包容審慎監管原則融入中國司法審判。作為行政法原則，包容審慎監管原則可以依據《行政訴訟法》第70 條進(jìn)入行政訴訟程序，進(jìn)而成為人民法院在行政訴訟中判斷行政機關(guān)行政行為合法性的司法考量因素。只有行政機關(guān)行政行為會(huì )因為嚴重違反包容審慎監管原則被人民法院撤銷(xiāo)，包容審慎監管原則才能得到深入落實(shí)。
對此，我國人民法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)進(jìn)行有益的探索，應當繼續將之發(fā)揚光大。
五、努力構建針對新業(yè)態(tài)的包容審慎監管制度
除了將包容審慎監管原則司法化之外，努力構建針對新業(yè)態(tài)的包容審慎監管制度，也是落實(shí)包容審慎監管原則的現實(shí)路徑。2020 年 5 月 11 日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制的意見(jiàn)》進(jìn)一步明確“健全對新業(yè)態(tài)的包容審慎監管制度”，表明中央已經(jīng)高度重視包容審慎監管的制度建設問(wèn)題。為此，認為中國包容審慎監管制度應當包括以下三個(gè)基本內容：
?。ㄒ唬┖献髦卫碇贫仁前輰徤鞅O管制度的主線(xiàn) 包容審慎監管原則的貫徹需要政府與新業(yè)態(tài)企業(yè)界通力合作。為此需要政府與業(yè)界實(shí)現合作治理。我國當前有關(guān)合作治理的理念已經(jīng)基本普及，但合作治理的制度尚不完善。2017 年，中共中央、國務(wù)院頒布《關(guān)于營(yíng)造企業(yè)家健康成長(cháng)環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見(jiàn)》，2019 年國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于在制定行政法規規章行政規范性文件過(guò)程中充分聽(tīng)取企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì )商會(huì )意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)〔2019〕9 號）。同年，國家發(fā)展與改革委員會(huì )印發(fā)《關(guān)于建立健全企業(yè)家參與涉企政策制
定機制的實(shí)施意見(jiàn)》（發(fā)改體改〔2019〕1494 號），基本建立起在行政立法和政策制定階段政府與企業(yè)界合作治理的制度體系，但有較大的提升空間。
首先，合作治理的參與主體還要擴大。當前我國合作治理機制主要涉及政府和企業(yè)，但從互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展看，掌握新業(yè)態(tài)發(fā)展信息的不僅僅是政府和企業(yè)，也包括互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的消費者和其他參與人員。因此，要擴大互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)合作治理的范圍，將合作治理的范圍從企業(yè)家、行業(yè)協(xié)會(huì )商會(huì )擴大到消費者權益保護組織等相關(guān)社會(huì )組織，增強合作治理的效能。
其次，要增強合作治理本身的透明性，尤其是政府對企業(yè)意見(jiàn)的反饋應當公開(kāi)進(jìn)行。政府和企業(yè)的合作治理應當是公開(kāi)透明的，不應是政府和企業(yè)之間的封閉交流溝通。尤其是針對企業(yè)提出意見(jiàn)的反饋，不僅要和具體企業(yè)單線(xiàn)反饋溝通，也要將對企業(yè)提出意見(jiàn)的反饋意見(jiàn)向全社會(huì )公開(kāi)，接受全社會(huì )的監督。只有這樣，才能一方面增強合作治理制度對政府的約束力，同時(shí)也約束企業(yè)的行為，促進(jìn)合作治理有效健康開(kāi)展。
最后，要增強合作治理的法律約束，重點(diǎn)是企業(yè)主流意見(jiàn)對政府監管行為要有約束力。當前，我國合作治理主要是尋求相關(guān)建議，而對相關(guān)建議對政府監管行為的實(shí)際約束力關(guān)注不夠。在這種情況下，合作治理往往流于形式。
?。ǘ┰囼炐员O管制度是包容審慎監管制度的主要內容
試驗性監管（Experimental Regulations）又稱(chēng)“實(shí)驗性規制”，是指臨時(shí)性、變通性、容錯性和受控性的政府規制模式。盡管試驗性監管這個(gè)概念在中國比較新，但實(shí)際上我國一直擅于運用試驗性監管思路解決問(wèn)題，比如通過(guò)設立各種“試點(diǎn)”“試驗區”，通過(guò)各種“暫行條例”“暫行辦法”，就是試驗性監管的表現。試驗性監管非常適合用于應對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的監管挑戰，應當成為包容審慎監管制度的重要組成部分。針對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的試驗性監管制度可以分為三個(gè)層次：
第一個(gè)層次是立法層次的試驗性立法，即要求針對新業(yè)態(tài)的立法（包括行政立法）應當為試驗性的，即屬于“暫行條例”“暫行辦法”。試驗性立法的好處在于，這些立法應當在立法的時(shí)候規定法律的有效期（即“落日條款”），當法律到達有效期之后自行失效。此類(lèi)立法有助于減少遏制法律滯后于新業(yè)態(tài)發(fā)展的困境。我國當前有關(guān)網(wǎng)約車(chē)的行政立法就是“暫行規定”，但我國“暫行條例”“暫行辦法”往往沒(méi)有規定有效期，因此不是真正的試驗性立法，應當予以改進(jìn)。
第二個(gè)層次是針對特定區域的試驗性監管，即在特定地區建立“試點(diǎn)”“試驗區”，在特定地區采取更為寬松的政策促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展。比如我國針對跨境電子商務(wù)建立了一批國家級試驗區，就是一個(gè)好的例子。這種做法可以推廣到其他領(lǐng)域，比如建立“互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)試驗區”等。
第三個(gè)層次是針對特定產(chǎn)品或服務(wù)的試驗性監管，即“監管沙盒”。“監管沙盒”（Regulatory Sandbox）是一個(gè)“安全空間”，在這個(gè)安全空間內，金融科技企業(yè)可以測試其創(chuàng )新的金融產(chǎn)品、服務(wù)、商業(yè)模式和營(yíng)銷(xiāo)方式，
而不用在相關(guān)活動(dòng)碰到問(wèn)題時(shí)立即受到監管規則的約束。“監管沙盒是一個(gè)豁免機制，當金融創(chuàng )新產(chǎn)品或服務(wù)與現行法律規定相抵觸時(shí)，可以申請在沙盒這一安全空間內獲得豁免”?？梢?jiàn)，“監管沙盒”是一項典型的針對特定商品或服務(wù)的試驗性監管機制。2019 年 12 月 5 日，中國人民銀行發(fā)布《中國人民銀行啟動(dòng)金融科技創(chuàng )新監督試點(diǎn)工作》，并于 2020 年 1 月 14 日發(fā)布《金融科技創(chuàng )新監管試點(diǎn)應用公示》，將“基于物聯(lián)網(wǎng)的物品溯源認證管理與供應鏈金融”“微捷貸產(chǎn)品”“AIBank Inside 產(chǎn)品”等 6 項互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品列入首批“金融科技創(chuàng )新監管試點(diǎn)的應用”，意味著(zhù)中國“監管沙盒”制度正式啟動(dòng)。
?。ㄈ┯行У恼O管評估機制是包容審慎監管制度的保障 包容審慎監管制度是貫徹包容審慎監管原則的制度，而貫徹包容審慎監管原則最困難的就是如何衡量特定的監管措施是“審慎”的，即特定監管措施既實(shí)現對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的包容，又拿捏得恰到好處守住了監管底線(xiàn)。為此，必須建立一套針對政府監管的評估系統，不斷地對政府監管實(shí)施評估，確保政府監管在包容創(chuàng )新、審慎監管和有效監管之間實(shí)現平衡。構建中國特色政府監管評估機制應當著(zhù)重堅持以下三個(gè)原則：
首先，應當確保評估的中立性，應當由不隸屬于被評估的行政機關(guān)的單位對政府監管實(shí)施評估。評估人員不得與被評估單位存在雇傭關(guān)系或人事隸屬關(guān)系。評估機構的選擇以及評估費用的支付，不得受到被評估單位的影響。從我國當前政府體制看，由中央全面依法治國委員會(huì )及其地方各級依法治國推進(jìn)委員會(huì )負責組織此類(lèi)評估較為妥當。
其次，應當確保評估的專(zhuān)業(yè)性，評估應當由專(zhuān)業(yè)的法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、公共管理專(zhuān)家等組成，評估組的負責人應當由專(zhuān)家擔任，評估結論應當由專(zhuān)家無(wú)記名投票決定。最后，應當確保評估的公開(kāi)性，參與評估的專(zhuān)家及其評估報告，應當向社會(huì )公開(kāi)，主動(dòng)接受社會(huì )監督。只有堅持評估的中立性、專(zhuān)業(yè)性和公開(kāi)性，才能真正建立起一套能夠確保針對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)實(shí)施包容審慎監管的制度。
六、余論
本文盡管以互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)為例闡述包容審慎監管原則，但包容審慎監管原則的核心精神也應當適用于傳統業(yè)態(tài)。因此，隨著(zhù)包容審慎監管原則的完善，可以將包容審慎監管原則視為我國在新時(shí)代深化市場(chǎng)經(jīng)濟監管體制改革的核心理念加以貫徹，最終建成“市場(chǎng)友好型”“創(chuàng )新友好型”監管體制，讓所有經(jīng)濟形態(tài)都能盡快享受包容審慎監管的良法善政。
