共享經(jīng)濟的知識產(chǎn)權問(wèn)題

楊茹凱/文

（一）共享經(jīng)濟概述

1.共享經(jīng)濟的發(fā)展

隨著(zhù)經(jīng)濟全球化和信息化時(shí)代的到來(lái)，黨的十八屆五中全會(huì )根據經(jīng)濟發(fā)展規律，提出了共享經(jīng)濟發(fā)展理念，以提高資源利用效率和生態(tài)治理水平，促進(jìn)新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的出現和繁榮，黨的十九大進(jìn)一步提出要“貫徹新發(fā)展理念”，于是在經(jīng)濟環(huán)境的孕育和政策的催生下出現了以共享單車(chē)、共享充電寶、知乎等為標志的共享商業(yè)模式。共享經(jīng)濟體現為電子商務(wù)中的B2C模式，特征有：（1）社會(huì )大眾平等地享有對資源的使用權，并向共享經(jīng)濟的提供者提供對價(jià)；
（2）共享經(jīng)濟的提供者負責購置、運輸、管理、回收共享經(jīng)濟所需的配置資源；
（3）最終目的是最大化利用社會(huì )閑置資源，增進(jìn)社會(huì )福祉。

2.共享經(jīng)濟與分享經(jīng)濟的聯(lián)系和區別

分享經(jīng)濟和共享經(jīng)濟都是借助互聯(lián)網(wǎng)信息平臺而發(fā)展起來(lái)的，目的都是為了實(shí)現資源利用最大化，不同的是，分享經(jīng)濟規模一般較小，大多體現為私人閑置資源的再利用，通過(guò)使用權的轉移來(lái)服務(wù)他人，例如讀書(shū)角等，也可以衍生出“物物交換，各取所需”的模式，可以有償也可以無(wú)償；
共享經(jīng)濟通常的目標群體是社會(huì )大眾，規模較大，提供的是公共服務(wù)，通常是有償的，服務(wù)單向化且不可逆，所有權未發(fā)生轉移。筆者認為，隨著(zhù)共享經(jīng)濟模式日趨多元化，廣義上的共享經(jīng)濟應包括分享經(jīng)濟。

（二）知識產(chǎn)權與共享經(jīng)濟的一致性和沖突性

1.一致性

知識產(chǎn)權的宗旨是保護知識產(chǎn)權人的權益，但同時(shí)應兼顧社會(huì )大眾的利益，即保護知識產(chǎn)權是為了激勵創(chuàng )新，鼓勵進(jìn)步，最終惠及整個(gè)社會(huì )。而共享經(jīng)濟的根本目的也是通過(guò)提高資源利用效率促進(jìn)經(jīng)濟健康發(fā)展，建立現代化經(jīng)濟體系，最終造福人類(lèi)。因而，知識產(chǎn)權和共享經(jīng)濟在促進(jìn)創(chuàng )新和普惠大眾上具有一致性。而且，知識產(chǎn)權制度為共享經(jīng)濟的發(fā)展提供了法律保障，不僅使共享市場(chǎng)有序發(fā)展，更是共享模式轉化為新興生產(chǎn)力的保證。

2.沖突性

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代使人們的精神文化需求趨向多元化，共享經(jīng)濟中也存在凝結著(zhù)作為創(chuàng )新成果的版權、專(zhuān)利和商標，這些理應得到保護。但公共服務(wù)的本質(zhì)與知識產(chǎn)權保護專(zhuān)有的特征在一定程度上存在著(zhù)沖突，尤其在信息服務(wù)領(lǐng)域，信息的無(wú)限共享導致傳播量呈幾何倍數的增加，通過(guò)交換與使用往往容易造成知識產(chǎn)權未經(jīng)允許而被他人商業(yè)使用，從而造成知識產(chǎn)權人的損失。由于知識產(chǎn)權制度的約束，共享經(jīng)濟的使用者要想獲得該知識產(chǎn)權需要經(jīng)過(guò)申請許可等程序，而且某些知識產(chǎn)權不能完全流通于市場(chǎng)，這也限制著(zhù)共享范圍。

（三）研究目的

本文運用歷史分析法、比較研究法、案例分析法等研究方法，在整理分析國內外理論研究的基礎上，結合我國國情，從具體的共享單車(chē)案例出發(fā)，以商標權、計算機軟件著(zhù)作權、專(zhuān)利權等為研究?jì)热?，針對現存的問(wèn)題提出共享經(jīng)濟中的知識產(chǎn)權保護途徑。

（一）國外

對共享經(jīng)濟的概念，學(xué)術(shù)界和商界未形成統一的定論。從概念的起源看，1978年美國社會(huì )學(xué)教授MAR-CUS FELSON和JoeL.Spaeth在其論文中提出的合作者或消費者對共同的消費對象合理使用，其原理和共享經(jīng)濟類(lèi)似，即充分利用閑置資源。JustPark企業(yè)的創(chuàng )始人Alex Stephany在《共享經(jīng)濟商業(yè)模式：重新定義商業(yè)的未來(lái)》一書(shū)中提出共享經(jīng)濟的目的在于轉移閑置資源的使用權以提高利用效率，并且認為共享經(jīng)濟主要由五個(gè)要件組成，即潛在的經(jīng)濟價(jià)值、可利用的閑置資源、可依托的互聯(lián)網(wǎng)信息交互平臺、較低的所有權需求和傳統的社群文化環(huán)境。Zipcar公司的創(chuàng )始人Robin Chase在其《共享經(jīng)濟：重構未來(lái)商業(yè)新模式》一書(shū)中則認為共享經(jīng)濟是順應了信息化時(shí)代的產(chǎn)物，目的在最大限度挖掘社會(huì )潛能，主要由閑置資源、共享平臺和大眾參與三個(gè)要素組成。從上面的文獻梳理來(lái)看，共享經(jīng)濟應當是經(jīng)營(yíng)者提供給全社會(huì )的、由社會(huì )大眾廣泛參與的、在互聯(lián)網(wǎng)平臺上分享閑置資源的新模式。在對共享經(jīng)濟的知識產(chǎn)權問(wèn)題的研究上，國外Nicolas Suzor學(xué)者的Pay what you want理論在一定程度上為共享經(jīng)濟中的知識產(chǎn)權保護提供了基礎，即通過(guò)合理的價(jià)格支付來(lái)滿(mǎn)足服務(wù)需求，考慮社會(huì )道義的監督，鼓勵社會(huì )分享，從而降低侵權風(fēng)險。Fawcett et al、Chesbrough等學(xué)者從IT信息共享的角度出發(fā)，認為技術(shù)資源和知識資源的共享能提升資源利用效率，也可作為創(chuàng )新資源提升企業(yè)實(shí)力，打破傳統的競爭模式，實(shí)現雙贏(yíng)。

（二）國內

我國發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2019）》認為共享經(jīng)濟的發(fā)展前景應當和IT技術(shù)相結合，并對傳統的營(yíng)銷(xiāo)模式和組織樣態(tài)進(jìn)行改革，能夠大幅降低供需雙方的交易成本，從而提升資源配置效率。劉建軍、邢燕飛認為共享經(jīng)濟的運作機制主要是供給機制和市場(chǎng)交換機制，不僅擴大了交易主體的可選擇空間和福利提升空間，而且形成了一種新的運作環(huán)境。迅雷創(chuàng )始人程浩對共享經(jīng)濟和租賃經(jīng)濟從資產(chǎn)、業(yè)務(wù)形態(tài)、平臺、網(wǎng)絡(luò )效應等方面進(jìn)行了比較，并分析了Uber、Airbnb、ofo等企業(yè)的運營(yíng)模式和發(fā)展方向。在關(guān)于共享經(jīng)濟的知識產(chǎn)權的研究上，齊愛(ài)民、張哲在《共享經(jīng)濟發(fā)展中的法律問(wèn)題研究》中指出要利用大數據技術(shù)收集和分析用戶(hù)需求量和偏好，克服傳統交易中的信息不對稱(chēng)，盡可能供給平衡，避免出現“供過(guò)于求”和“供不應求”的現象。米競則認為應當把握住共享經(jīng)濟的信息化優(yōu)勢，從內部救濟和外部救濟兩個(gè)層面破解知識產(chǎn)權難題，即從內部構建產(chǎn)品利用規則和重新界定知識產(chǎn)權的主客體，從外部的法律維度、技術(shù)維度和倫理維度進(jìn)行調節。顧昕、譚毅從共享單車(chē)涉及的知識產(chǎn)權案例出發(fā)，分析訴訟案件背后的成因，并提出保護知識產(chǎn)權商業(yè)模式的制度設計。孫冰從高校的內涵式發(fā)展角度，提出了共享的創(chuàng )業(yè)模式框架，并且強調了知識產(chǎn)權制度的作用。

（一）疫情中的共享經(jīng)濟知識產(chǎn)權保護困境

知識創(chuàng )新成果的傳播速度與規模對社會(huì )的整體福利有重要影響，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，共享經(jīng)濟加快了知識產(chǎn)品的流通，作品的認定變得更加困難，不僅地域性減弱，而且知識產(chǎn)品的保護期也受到了挑戰。

2020年3月，我國發(fā)布了《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》，指出新冠肺炎疫情給共享經(jīng)濟帶來(lái)的雙重影響。一方面，必須通過(guò)線(xiàn)下交易的平臺服務(wù)營(yíng)業(yè)收入大減，例如在共享住宿、家政服務(wù)、公共交通等領(lǐng)域；
另一方面，由于人們的精神文化需求的多樣化，更多地追求心靈上的慰藉，探索人生的價(jià)值與意義，主要依托線(xiàn)上的信息資源共享出現了逆行增長(cháng)的小高峰，尤其出現在教育領(lǐng)域。在此次重大疫情之際，高質(zhì)量的個(gè)人疫情講述經(jīng)驗、轉貼日記文章、疾病治療方案、經(jīng)濟發(fā)展規劃、疫情疏導經(jīng)驗等發(fā)揮著(zhù)不可替代的作用，但信息、知識等交換共享的過(guò)程中也出現了不尊重原創(chuàng )的現象，考慮到我國在版權領(lǐng)域并未建立公共利益強制許可制度，因而平衡社會(huì )公共利益和知識產(chǎn)權人的利益尤為重要。除此之外，共享平臺本身對知識產(chǎn)權的歸屬也不夠明晰，我國《電子商務(wù)法》僅對電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者的原則、押金退還等做出規定，我國對共享經(jīng)濟平臺缺乏對用戶(hù)協(xié)議或格式條款的有力規制。而且由于共享經(jīng)濟更新速度快，專(zhuān)利申請和訴訟周期較長(cháng)，知識產(chǎn)權難以得到及時(shí)有效保護。

（二）共享經(jīng)濟下知識產(chǎn)權的“開(kāi)源化”

知識產(chǎn)權的開(kāi)源化正逐漸成為共享經(jīng)濟發(fā)展的新趨勢，典型事件是2016年扎克伯格在F8開(kāi)發(fā)者大會(huì )上決定公開(kāi)Facebook在全景攝像機上的全部技術(shù)文檔，打破了企業(yè)間傳統的“各自為戰”的競爭模式，標志著(zhù)專(zhuān)利技術(shù)在共享理念的指導下的一次飛躍，隨后騰訊和谷歌也在2018年達成了專(zhuān)利領(lǐng)域共享的相關(guān)協(xié)議。知識產(chǎn)權制度保護專(zhuān)有以促進(jìn)創(chuàng )新，但共享經(jīng)濟的發(fā)展使知識產(chǎn)權的保護難度加大，而且個(gè)性化需求增多，對企業(yè)提出了更高的要求，而知識產(chǎn)權的開(kāi)源化則將成本回收的周期延伸至投入市場(chǎng)的后期，通過(guò)知識產(chǎn)權的互換來(lái)實(shí)現開(kāi)發(fā)與應用的共享，通過(guò)聯(lián)合投資減少初期成本投入，形成新的技術(shù)創(chuàng )新聯(lián)盟，加快知識產(chǎn)權的市場(chǎng)價(jià)值轉換速度，實(shí)現多方共贏(yíng)。但這種私下合意的行為在我國目前并無(wú)法律規制，共享經(jīng)濟中的知識產(chǎn)權開(kāi)源性發(fā)展中也存在利益糾紛，如利益分配、告知義務(wù)等，而且這種行為與目前的司法監管相悖，因而建立共享經(jīng)濟中的知識產(chǎn)權開(kāi)源化應對機制尤為重要。

（一）商標專(zhuān)用權

共享經(jīng)濟領(lǐng)域的商標侵權案件以2017年的（上海）智能科技有限公司（“小黃車(chē)”）訴北京拜克洛克科技有限公司（“ofo小黃車(chē)”）案為典型。原告作為商標所有權人（數人）認為被告小黃車(chē)公司在共享單車(chē)領(lǐng)域未經(jīng)允許使用與專(zhuān)有商標相近似的商標并且進(jìn)行了一系列的宣傳、銷(xiāo)售等，已經(jīng)達到了使社會(huì )大眾難以將小黃車(chē)與原告相聯(lián)系起來(lái)的后果，使小黃車(chē)失去了基本的商標識別功能，因此要求被告停止侵權，消除不良影響，并且賠償損失300萬(wàn)元。而被告ofo小黃車(chē)公司答辯認為兩個(gè)公司提供的商品和服務(wù)區別明顯，在庭審中辯稱(chēng)原告注冊小黃車(chē)商標后并未及時(shí)利用，而當本公司已經(jīng)宣傳、銷(xiāo)售形成一定規模后原告才提起商標侵權之訴，屬于惡意注冊商標的行為，而且訴訟的目的也是為了牟利。最終雙方調解結案。類(lèi)似的共享單車(chē)案例還有2018年的捷安特公司訴甄學(xué)公司商標侵權案，最終法院認為被告在相同的服務(wù)上使用與案涉商標相近似的標識，容易導致相關(guān)公眾對服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認，侵害了原告捷安特公司的注冊商標專(zhuān)用權，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。

從案例來(lái)看，本文認為根據《商標法》規定，判斷商標侵權的關(guān)鍵在于是否在相同商品上使用了相同或者近似的商標，以及該商標是否用在相同或類(lèi)似的種類(lèi)商品上，作為互聯(lián)網(wǎng)依托產(chǎn)生的共享經(jīng)濟模式，共享單車(chē)公司商標是否侵權，更要看提供服務(wù)內容的實(shí)質(zhì)性而非環(huán)節或者程序手段，而惡意訴訟在司法實(shí)踐中直接駁回起訴的案例較少，要具體案件具體分析。

（二）專(zhuān)利權

由于共享經(jīng)濟的目標群體是社會(huì )公眾，提供者或者經(jīng)營(yíng)者涉及的利益爭議往往裹挾著(zhù)其他商業(yè)目的或者社會(huì )利益，在專(zhuān)利權領(lǐng)域則體現得更為明顯。2017年，原告江蘇先聯(lián)信息系統有限公司創(chuàng )始人兼CEO顧泰來(lái)作為“無(wú)固定取還點(diǎn)的自行車(chē)租賃運營(yíng)系統及其方法”的專(zhuān)利權人（專(zhuān)利號為201010602045.8），由于在申請專(zhuān)利時(shí)的網(wǎng)絡(luò )基礎設施及終端服務(wù)尚不完善，因而并未實(shí)施。顧泰來(lái)考慮到股民和消費者的知情權和經(jīng)濟利益，當被告常州永安公共自行車(chē)系統股份有限公司正值IPO申請之際提出專(zhuān)利侵權之訴，使“共享單車(chē)第一股”最終暫緩發(fā)行。被告則表示原告挑選關(guān)鍵時(shí)機起訴有其他目的，在蘇州起訴后又撤訴、南京等地重復起訴的行為是為了阻止上市，且只針對存在眾多侵權行為的被告一家有失公平。最終蘇州市中級人民法院缺席判決駁回原告所有訴訟請求。筆者認為，考慮到我國共享經(jīng)濟尚處于起步階段，共享單車(chē)企業(yè)尚不成熟，專(zhuān)利權人應通過(guò)專(zhuān)利許可協(xié)議的方式進(jìn)行談判以實(shí)現多方共贏(yíng)。

（三）商業(yè)模式

廣義上的共享經(jīng)濟包括三種商業(yè)模式：第一種是服務(wù)提供者在互聯(lián)網(wǎng)平臺上發(fā)布供給信息，有需求的消費者可以主動(dòng)性選擇進(jìn)行購買(mǎi)，服務(wù)是單向的，以滴滴公司為代表；
第二種是通過(guò)產(chǎn)品所有權的轉讓實(shí)現二次使用，一般受讓者需要給付一定的對價(jià)，如閑魚(yú)App等；
第三種是分享經(jīng)濟模式的物物交換，能免支付或支付差價(jià)使個(gè)人的閑置資源得以充分利用，通常出現于社區等。在共享經(jīng)濟具體的商業(yè)運作模式和管理策略上，高效科學(xué)的商業(yè)模式不僅可以提高企業(yè)的競爭力，提供更優(yōu)質(zhì)便捷的服務(wù)，而且能樹(shù)立良好的企業(yè)形象，也是一種潛在的軟實(shí)力，因而商業(yè)模式對于共享經(jīng)濟的提供者或者運營(yíng)者至關(guān)重要。2016年，全國人大四次會(huì )議通過(guò)的《關(guān)于2015年國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展計劃執行情況與2016年國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展計劃草案的報告》就提出要推動(dòng)商業(yè)模式發(fā)展，我國2017年修訂的《中小企業(yè)促進(jìn)法》第三十二條指出國家鼓勵向中小企業(yè)進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng )新，2018年頒布的《電子商務(wù)法》第三條也明確指出國家鼓勵發(fā)展電子商務(wù)新業(yè)態(tài)，“創(chuàng )新商業(yè)模式”。但在知識產(chǎn)權法領(lǐng)域，根據我國《專(zhuān)利法》第二十五條的規定，商業(yè)模式屬于智力活動(dòng)的規則與方法，并不在專(zhuān)利保護的范圍之內。

2020年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權法庭年度報告（2019）》，指出了商業(yè)模式伴隨著(zhù)技術(shù)類(lèi)的知識產(chǎn)權案件而出現，并且日益復雜化和多樣化，從我國的司法實(shí)踐來(lái)看，在知識產(chǎn)權案件中，商業(yè)方法或者規則往往會(huì )因為被宣布無(wú)效而無(wú)法被保護?！秾?zhuān)利審查指南》規定，“涉及商業(yè)模式的權利要求，如果既包含商業(yè)規則和方法的內容，又包含技術(shù)特征，則不應當依據專(zhuān)利法第二十五條排除其獲得專(zhuān)利權的可能性”，因而筆者認為對于商業(yè)模式可以通過(guò)轉化為計算機軟件著(zhù)作權或者專(zhuān)利權的方法加以保護。

（一）建立共享經(jīng)濟的規則體系

在著(zhù)作權領(lǐng)域，針對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代個(gè)人作品的快速和規?；瘋鞑ズ褪褂?，應當重新明確合理使用的判定標準，考慮在一般合理使用的基礎上，通過(guò)參考性案例的方式，給予法院一定的司法裁量權加以評判。若是在特定情況下影響到社會(huì )公共福利的作品，可以借鑒《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界版權公約》以及部分英美法系國家對版權公共利益強制許可制度，結合本土法規定，對實(shí)施條件、所涉及的作品、主管機關(guān)、時(shí)空范圍等做出規定。

在共享經(jīng)濟的專(zhuān)利權領(lǐng)域應結合開(kāi)源化新趨勢，考慮到法律的時(shí)間成本和民意基礎，應當先行建立以市場(chǎng)經(jīng)濟為內在導向、外部監管為引導的運行機制，通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )條例的自行監督和社會(huì )媒體的輿論監督進(jìn)行管理，可以激發(fā)創(chuàng )新形成技術(shù)聯(lián)盟，降低企業(yè)成本，同時(shí)也減輕了監督壓力。

在商標權領(lǐng)域，產(chǎn)品或者服務(wù)的認定尤為重要，因此應結合信息時(shí)代的特點(diǎn)，重新界定共享經(jīng)濟下的客體范圍，因為隨著(zhù)科技的進(jìn)步，知識產(chǎn)權的權利內容也逐漸囊括了植物新品種權、集成電路布圖設計權、地理標志權和商業(yè)秘密權等權利。而產(chǎn)品或者服務(wù)形式也更加多元化。

（二）倡導多元化非訴糾紛解決

共享經(jīng)濟中的知識產(chǎn)權侵權訴訟往往時(shí)間成本和經(jīng)濟成本較高，且涉及企業(yè)的名譽(yù)、潛在客戶(hù)等，因而尋找多元的非訴方式解決不失為一種替代方式。如果是民事糾紛，可以考慮人民調解委員會(huì )或者申請社會(huì )工作機構介入調解，先進(jìn)行法律咨詢(xún)了解后果，然后做出決定；
如果是行政糾紛，可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規規定的行政機關(guān)申請復議，對復議不服的再進(jìn)行訴訟。

由于共享經(jīng)濟下產(chǎn)品更新速度較快，而許可手續往往需要耗費時(shí)間，因而可以發(fā)揮許可使用制度先使用再許可的優(yōu)勢，也可以通過(guò)補充許可協(xié)議的方式。

（三）培育共享文化理念

我國古代的儒家文化即強調人人互助，而共享經(jīng)濟的內核在于“共享”，其理論基礎在于社會(huì )福利理念和可持續發(fā)展理念，目的在于促進(jìn)社會(huì )和諧，增進(jìn)人類(lèi)福祉，這與我國的文化傳承是一致的。共享經(jīng)濟的發(fā)展應當建立在誠信體系和文明素質(zhì)的基礎上，人人共建、人人共享也是我國建立現代化經(jīng)濟體系的要求，我們應當通過(guò)政府或者媒體進(jìn)行全民共享、全面共享、共建共享、漸進(jìn)共享的理念宣傳，共同推動(dòng)新時(shí)代下共享經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，逐步實(shí)現全體人民共同富裕。