解讀最高人民法院建設工程施工合同司法解釋二 第一條 招標人和招標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热?，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務(wù)的，人民法院應予支持。
招標人和招標人在中標合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)房產(chǎn)、無(wú)償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財務(wù)等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當事人以該合同背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热轂橛烧埱蟠_認無(wú)效的，人民法院應予支持。
解讀：招投標法第 46 條規定，招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。明顯可以看出本條是對招投標法46 條中“實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;以及以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)承建房產(chǎn)等四種情形屬于變相降低工程價(jià)款的行為的規定。
在建筑市場(chǎng)中，在簽訂建筑施工合同階段，建設單位往往處于優(yōu)勢地位。為了控制成本、提高利潤，普遍存在與施工單位簽訂與招投標內容不一致的建設工程合同。這就是我們俗稱(chēng)的“黑合同”。在黑合同中，改變招投標的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，如工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等。約定
施工單位以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)房產(chǎn)、無(wú)償建設住房配套設施、讓利、降點(diǎn)、甩項、指定材料供應商和施工隊伍、向建設單位捐贈財務(wù)等，變相降低工程價(jià)款，減少施工單位的利潤率。這些行為嚴重擾亂了建筑市場(chǎng)的秩序，導致招投標形同虛設。最終損害的卻是建筑工程的工程質(zhì)量和社會(huì )公共利益。
本條司法解釋的終極目的就在于保障工程質(zhì)量。眾所周知，任何建筑工程的質(zhì)量問(wèn)題，都會(huì )涉及到千家萬(wàn)戶(hù)的人身安全和財產(chǎn)安全。而任何變相降低工程價(jià)款的行為，必然會(huì )造成建設工程的質(zhì)量問(wèn)題。趨利性是建設單位、施工單位建設工程的追求的本質(zhì)。為了保證自己的利益最大化或不受損壞，導致降低工程價(jià)款與建筑質(zhì)量之間是必然關(guān)系，是天生的孿生兄弟。對此，最高人民法院希望通過(guò)這樣的規定，達到保障建設工程質(zhì)量的目的。
在理解“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;時(shí)，需要注意招投標法中的“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;與合同法中的規定并不一致。“合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;并非指合同的主要條款，新的約定也不一定就是“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;。合同法中關(guān)于建設工程施工合同的主要條款也不一定就是“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;。這需要我們在實(shí)踐中仔細甄別。我認為，既然本條司法解釋列舉了“工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款”四種情形，就應緊緊圍繞著(zhù)這四種情形審查建設施工合同的合法性。至于四種
情形之外的“等”自字如何理解，這四種情形之外的如何判斷是否是“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;。我認為應當從兩個(gè)方面把握。一是這些條款是否會(huì )侵犯到其他投標人的合法權益，是否有失公允；二是這些條款是否會(huì )對招標人和中標人的權利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，雙方權利義嚴重失衡。
