尊敬的主持人，各位法官：
大家上午好！
非常高興能與各位法官聊聊行政協(xié)議案件相關(guān)問(wèn)題的理解。我今天的演講更多是一個(gè)操作性的講座，當然其中也會(huì )有不少理論性的問(wèn)題。比如什么叫行政協(xié)議?行政協(xié)議該如何定性?就非常具有理論性，值得討論。我的一個(gè)想法就是盡量讓我今天的講座對各位有啟發(fā)、對工作有幫助。講的有些觀(guān)點(diǎn)是經(jīng)過(guò)我思考的，供大家參考，既然叫一種觀(guān)點(diǎn)，一種思想，那就應該具有啟發(fā)性，當然也會(huì )具有爭議性，從某種角度來(lái)說(shuō)，我更愿意把今天的講座看成是一種討論，討論一下大家在審理行政協(xié)議案件的時(shí)候遇到了什么問(wèn)題?該如何解決，只有知道你們想要什么，我才能知道我該如何干。
這就算開(kāi)場(chǎng)白了。好不！
我準備通過(guò)講座回答以下八個(gè)問(wèn)題：1，什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議?行政協(xié)議的性質(zhì)是什么?2、哪些協(xié)議可以進(jìn)入行政訴訟的受案范圍?3、行政協(xié)議案件的適格主體如何判定?4、行政協(xié)議的起訴期限問(wèn)題；5、法院審理行政協(xié)議案件該如何審，審查的內容是什么?6、行政協(xié)議效力的審查；7、行政協(xié)議的裁判方式問(wèn)題；8、如何確立行政協(xié)議的非訴執行制度? 1 1 ，什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議? ? 行政協(xié)議的性質(zhì)是什么? ? 行政法學(xué)理論上行政協(xié)議一直叫“行政合同”，其實(shí)，我個(gè)人對“行政合同”這個(gè)概念是不認同的，行政訴訟法中并沒(méi)有使用“行政協(xié)議”這個(gè)概念，只是理論界和司法實(shí)務(wù)界把這種協(xié)議叫做行政協(xié)議，最后法典上的名稱(chēng)叫協(xié)議。但我認為合同也好，協(xié)議也好，這兩者之間其實(shí)并沒(méi)有什么區別，我的一個(gè)基本觀(guān)點(diǎn)是叫行政合同、行政協(xié)議的這個(gè)東西它實(shí)際上是一種行政行為，我給它取了一個(gè)名字叫“協(xié)議性行政行為”或者叫“合同性行政行為”，它是行政行為的一種類(lèi)型。傳統行政行為中比如行政處罰、行政強制是采取強制力的方式實(shí)現行政目標、實(shí)現行政管理的任務(wù)，而協(xié)議性行政行為是采取溫柔的方式（協(xié)商）、商談的方式來(lái)實(shí)現行政管理的任務(wù)和目標。所以,行政合同或者行政協(xié)議的那個(gè)東西實(shí)際上是一種行政行為，那它就和民事專(zhuān)家他們沒(méi)有任何關(guān)系。記得,去年在海南三亞市行政訴訟專(zhuān)業(yè)委員會(huì )會(huì )議上，我提出了兩個(gè)意見(jiàn):第一，千萬(wàn)不能把行政協(xié)議當成行政合同來(lái)處理，一定要把它當成一種行政行為來(lái)作司法解釋?zhuān)蔷统晒α?，所以，對最高院出臺的《行政協(xié)議適用解釋》我是不看好的，大家想一想，一會(huì )是行政行為，一會(huì )又具有民事行為性質(zhì)，一會(huì )適用行政法裁判，一會(huì )又可以用民事法來(lái)裁判，這會(huì )把我們的思維搞亂的。因為關(guān)于行政行為究竟該怎么理解，該如何進(jìn)行司法審查各位都有一整套的經(jīng)驗和方法，如果把它當成一種合同就麻煩了，協(xié)議它僅僅是一個(gè)載體，它的實(shí)質(zhì)還是一個(gè)行政行為，叫“協(xié)議性行政行為”或者叫“合同性行政行為”，主題詞在行政行為，如果叫“行政協(xié)議”或者“行政合同”的話(huà)，它的主題詞在協(xié)議和合同，行政是一個(gè)修飾詞，如果叫“協(xié)議性行政行為”，行政是主題詞，協(xié)議性是修飾詞。所以，我認為叫行政協(xié)議的那個(gè)東西實(shí)際上應
叫“協(xié)議性行政行為”。二是現在我們行政案件受案范圍新增加了的這類(lèi)案件，以前沒(méi)有，以前行政合同案件是多半是由民庭在審，現在納入了行政審判庭，那么這類(lèi)案件究竟該怎么審那也是值得去摸索的。據我所知，目前最高人民法院行政審判庭法官們對行政協(xié)議案件的理解也是各有主張。我們需要去摸索、試驗、總結。前幾天第五巡回法庭還專(zhuān)門(mén)召集了轄區內行政法官專(zhuān)門(mén)研討行政協(xié)議案件的審理，我也有幸參加了這次會(huì )議。期間有幸見(jiàn)到了一巡的郭修江副庭長(cháng)并與之進(jìn)行了交流，我發(fā)現在行政協(xié)議上我與郭庭的觀(guān)點(diǎn)高度一致。
我的基本觀(guān)點(diǎn)是，所謂的行政協(xié)議，其性質(zhì)應當是一個(gè)行政行為，因此該行為只有行政性，不應當具有民事性。協(xié)議僅僅是該行為存在的一個(gè)載體，不應當影響該行為性質(zhì)的判斷。眾所周知，協(xié)議的基本屬性是平等互利、協(xié)商一致、等價(jià)有償，但根據這兩年我調研的情況來(lái)看，行政協(xié)議都是有權機關(guān)事先印制好了的，根本沒(méi)有協(xié)商的過(guò)程，都是格式合同。為什么民法學(xué)家不承認這個(gè)東西，別人是有道理的。
那么什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議呢?這可能是行政協(xié)議案件中最重要的一個(gè)問(wèn)題。理論界包括最高院的司法解釋中是這樣定義的：行政主體為實(shí)現公共利益或者行政管理的目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務(wù)內容的協(xié)議。這種表述充分說(shuō)明，這是一種行政行為，協(xié)議僅僅是該行政行為的載體。載體并不能決定或者改變該行為的性質(zhì)認定。
我認為，判定一個(gè)協(xié)議是否是行政協(xié)議，只有一個(gè)標準——為了實(shí)現行政管理的任務(wù)。其實(shí)就是維護社會(huì )秩序化。任何行政行為都只有這個(gè)目標，所謂的實(shí)現公共利益已經(jīng)體現在了實(shí)現行政管理的任務(wù)中，這顯然屬于重復表達。從來(lái)國家的行政管理都不是為了個(gè)人而是為了公益的需要。當然，為了更清楚地了解行政協(xié)議，我們也可以從主體、目標等多方面去描述它，記得梁鳳云審判長(cháng)曾撰文講了從五個(gè)方面來(lái)判定是否是行政協(xié)議。大家可以參考下。
2 2 ，哪些協(xié)議可以納入行政訴訟的受案范圍? ? 《行政訴訟法》第十二條第 11 款是這樣規定的：“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；”法條中只列舉了兩大類(lèi)，這里的等字其實(shí)是一種等外規定，法院受理的協(xié)議案件不僅僅是這兩大類(lèi)，還包括很多。我認為，只要是行政機關(guān)為了實(shí)現行政管理的任務(wù)而訂立的所有協(xié)議都應當納入行政訴訟的受案范圍?？梢灶A料，隨著(zhù)國家管理社會(huì )手段的變化，行政協(xié)議行為今后會(huì )越來(lái)越多，這類(lèi)行政行為肯定會(huì )占行政審判庭受理案件的一半以上。必竟民主法治社會(huì )需要國家改變行為方式，采取更加柔性的方式進(jìn)行國家治理。
目前可以列舉出來(lái)的行政協(xié)議案件至少有以下這些：政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地征收補償協(xié)議、房屋征收補償協(xié)議、土地復墾協(xié)議、國有土地使
用權出讓合同、公租房租售協(xié)議、科研協(xié)議、招商引資協(xié)議、移民安置協(xié)議、計劃生育協(xié)議、門(mén)前三包協(xié)議、治安管理協(xié)議、土地承包協(xié)議、政府采購協(xié)議、公共服務(wù)外包協(xié)議、PPP 協(xié)議。當然這樣的列舉是不全面的。
凡是以上協(xié)議的訂立、履行、變更、解除、終止等行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益提起行政訴訟的，人民法院都應當受理。
3 3 、行政協(xié)議案件的適格主體如何判定? ? 行政協(xié)議是一種雙方行政行為，其原告主體資格的確定應當遵循行政訴訟法第 25 條的相關(guān)規定，以“與行政行為有利害關(guān)系”作為判定標準。即是說(shuō)作為簽訂行政協(xié)議的一方公民、法人和其他組織或者與行政協(xié)議具有行政法上的權利義務(wù)關(guān)系的當事人，都可以向人民法院提起行政訴訟。一般情況下，原告的主體資格是比較容易判定的，比較難判定的是被告的主體資格問(wèn)題。
正常情況下被告一般是在協(xié)議上簽章的行政主體，但現實(shí)中存在委托代為簽訂協(xié)議的情況，這時(shí)就應當以職權機關(guān)為被告，根據“職權法定”原則來(lái)確立。即是說(shuō)，如果具有簽訂協(xié)議法定職權的主體與實(shí)際簽訂協(xié)議的主體不一致的，以該具有法定職權的委托主體為被告，如果委托主體不認可委托的，得查明實(shí)際情況，如果是委托（包括書(shū)面委托和口頭委托）而事后不認的，仍應以該行政主體為被告，如果是根本就沒(méi)有委托過(guò)的，則應當裁定駁回原告的訴訟請求。
4 4 、行政協(xié)議的起訴期限問(wèn)題 理論上，行政訴訟中不存在訴訟時(shí)效的問(wèn)題，只要是行政行為違法，公民在任何時(shí)候都是享有告它的權利。但行政訴訟中存在一個(gè)起訴期限的問(wèn)題。起訴期限的存在是為了行政效率的需要，因為起訴會(huì )讓行政權的運行處于不確定的狀態(tài)，因此行政行為的效率也得維護。行政協(xié)議也是一種雙方行政行為，行政機關(guān)不履行、未能按約定履行行政協(xié)議的，構成行政違法。這里的違法不是指違反法律、法規、規章規定的職責義務(wù)而是違反了在協(xié)議中約定的職責義務(wù)。大家注意，這里的職責被分為法定職責和約定職責。根本不需要參照民事法律規范關(guān)于訴訟時(shí)效的規定。行政訴訟中根本就不存在訴訟時(shí)效的說(shuō)法。
也就是說(shuō)，不管是行政機關(guān)不履行、未能按約定履行行政協(xié)議，還是行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議行為而提起行政訴訟的，應當根據行政訴訟法第 46 條和《最高人民法院關(guān)于執行“中華人民共和國行政訴訟法”若干問(wèn)題的解釋》第 41 條的規定，考慮行政機關(guān)是否告知當事人訴權和起訴期限因素，從知道或者應當知道行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議、行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議之日起 6 個(gè)月或者 2 年內提出（或者理解為如果協(xié)議中約定了起訴期限的就按約定，如果沒(méi)有約定的就按 2 年）。最高院《行政協(xié)議適用解釋》第 12 條將其作出區分是沒(méi)有任何道理的，會(huì )把這個(gè)事情人為搞得非常復雜。
行政協(xié)議案件不能適用民事上的除斥期間。如果協(xié)議存在行政機關(guān)顯失公平、欺詐脅迫，那就是行政違法，對行政違法行為該如何辦是有規定的，大家都知道該如何辦。該撤銷(xiāo)的就撤銷(xiāo)，該宣布無(wú)效的就宣布無(wú)效，該賠償的就得賠償。
關(guān)于 2015 年 5 月 1 日前的行政協(xié)議該如何看待?我認為，不能機械地認為 2015 年 5 月 1 日新修改的行政訴訟法之前的行政協(xié)議案件行政審判庭就不受理了，而應當以行政議發(fā)生爭議為時(shí)間節點(diǎn)。即是說(shuō)只要爭議是發(fā)生在 2015 年 5 月 1 日后，都應當受理。因為最高人民法院在較早時(shí)間的司法解釋中就明確了行政協(xié)議案件法院應當受理解決。2015 年 5 月 1 前都要受理，現在確不受理，這說(shuō)不過(guò)去。
5 5 、法院審理行政協(xié)議案件該如何審，審查的內容是什么? ? 行政協(xié)議既然是一種行政行為，那就應當沿用職權法定（這里多了一個(gè)協(xié)議約定的職責）、程序合法、適用法律法規準確等整套行政行為合法性審查模式。根本不需要參照民事合同的裁判思路，因為它根本就不是民事行為。圍繞行政協(xié)議的合法性和合理性進(jìn)行審查就行了，不存在有學(xué)者所講的合約性審查問(wèn)題。這里所謂的合約性其實(shí)就是協(xié)議約定的行政機關(guān)的約定職責問(wèn)題。它也是一種職責，只不過(guò)這時(shí)的職責不是一般行政行為那種法定職責，而是協(xié)議約定給行政機關(guān)應當履行的職責。
如果行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議條款，或者單方變更、解除、終止協(xié)議的主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權（包括協(xié)議約定的職責）、濫用職權、明顯不當的，法院均可撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)該協(xié)議，也就是說(shuō)可以按照《行政訴訟法》第 70 條來(lái)判決該案。由此造成的損失由行政機關(guān)賠償。這里的損失既包括協(xié)議約定的損失也包括適用國家賠償法應當承擔的責任。
6 6 、對行政協(xié)議效力（合法性）的審查 行政區協(xié)議的效力性問(wèn)題是可以單獨成為訴的。一般情況下，協(xié)議的合法性與協(xié)議的效力之間存在著(zhù)較為復雜的對應關(guān)系?？梢苑譃檫@樣幾個(gè)層次：合法有效，合法無(wú)效，違法有效、違法無(wú)效。這里的有效和無(wú)效不是針對協(xié)議而言的，是針對協(xié)議性行政行為而言的。這兩者是有區別的。理論上，一個(gè)行政行為的效力判斷包括有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo)、效力待定。行政行為的合法與行政行為的效力目前理論界的研究是不足的。本來(lái)，行政行為只有合法與合理的問(wèn)題，所謂的效力問(wèn)題荙是行政行為合法性和合理性的一個(gè)延伸。我更愿意把這里的行政協(xié)議的效力問(wèn)題理解為是在討論行政協(xié)議行為的合法性問(wèn)題。行政行為合法的自始就有效，不合法的行政行為則自始就無(wú)效。就可以按照《行政訴訟法》第 70 條來(lái)判決。但行政協(xié)議一般涉及公共利益問(wèn)題，所以考慮判決確認違法好些。
7 7 、行政協(xié)議案件的裁判方式問(wèn)題
對于行政協(xié)議案件的裁判方式，我講三點(diǎn)：行政協(xié)議案件是可以調解的，如果當事人雙方自愿協(xié)商的，法院必須從中多做協(xié)調工作，調解后出具調解書(shū)；如果行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議條款的，判決行政機關(guān)繼續履行協(xié)議；不能再履行的，判決確認其違法；如果行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議的，一般不宜判決全部確認無(wú)效或者全部撤銷(xiāo)，因為涉及公共利益問(wèn)題，原則上可考慮判決確認違法優(yōu)先。
一般情況下，由于在行政協(xié)議中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權，行政機關(guān)會(huì )主動(dòng)在協(xié)議中約定如果相對人不履行協(xié)議的要對其進(jìn)行相應的處罰。為了行政管理的任務(wù)能夠實(shí)現、為了公共利益的需要，這種約定是應當的。如果一味地用撤銷(xiāo)協(xié)議來(lái)判決的話(huà)，往往公共利益會(huì )受損害，行政機關(guān)也有可能逃避自己的責任。也就是說(shuō)，協(xié)議無(wú)效情形下訴請要求履行協(xié)議或者要求確認解除協(xié)議行為違法的，要綜合考慮當事人的訴請，尤其是在涉及公共利益的司法審查要慎重選擇裁判方式。依據協(xié)議無(wú)效的原因不同，采取不同的裁判方式。
8 8 、如何確立行政協(xié)議的非訴執行制度? ? 由于行政協(xié)議是一種行政行為，理論上，作為協(xié)議一方的行政機關(guān)是不具有原告主體資格的。但是如果協(xié)議另一方的公民、法人或者其他組織不履行協(xié)議是該如何辦? 正常情況下，由于在行政協(xié)議中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權，行政機關(guān)會(huì )主動(dòng)在協(xié)議中約定如果相對人不履行協(xié)議的要對其進(jìn)行相應的處罰。這時(shí)的行政機關(guān)享有對協(xié)議另一方的行政管理權，如果行政機關(guān)自己有強制權的，可以自己強制執行。再者，如果協(xié)議約定了期限而另一方不履行約定義務(wù)的，行政機關(guān)可以自履行期限屆滿(mǎn)之日起三個(gè)月內向人民法院申請強制執行。即是說(shuō)，協(xié)議中約定了期限的，期限屆滿(mǎn)即可以申請強制執行，沒(méi)有約定期限而在法定期限相對人又不起訴也不履行的，沒(méi)有強制權的行政機關(guān)可以自期限屆滿(mǎn)之日起三個(gè)月內向法院申請強制執行。
人民法院對申請強制執行的行政協(xié)議應當組成合議庭采取聽(tīng)證的方式，在聽(tīng)取雙方意見(jiàn)的基礎上，根據合法有效標準對申請進(jìn)行審查，行政協(xié)議不具備合法性和有效性的，裁定不予執行。人民法院對行政機關(guān)申請執行行政協(xié)議的案件，應當自受理之日起 30 日內作出是否準予執行的裁定。如果相對人對執行裁定有異議的可以自收到裁定書(shū)之日起 15 日內向上級人民法院申請復議，上級法院應當組成合議庭審查并在 30 日內作出裁定。
以上就是我計劃給各位講的主要內容，最后我想對幾類(lèi)現實(shí)中比較多的行政協(xié)議案件談點(diǎn)個(gè)人意見(jiàn)。
據我所知，我們重慶市高級人民法院（包括第一中級法院）這兩年來(lái)一直把行政協(xié)議案件作為重點(diǎn)研究的對象，據高院最新統計：重慶法院系統自 2015 年 5 月 1 日至 2016 年 12 月的 19 個(gè)月內共計受理行政協(xié)議案件 291件，其中，2015 年 104 件，2016 年受理 187 件。這 291 件行政協(xié)議案件主
要是土地管理類(lèi)行政協(xié)議，總共有 269 件，占比 92.4%，移民安置類(lèi)行政協(xié)議案件 13 件，占比 4.5%。當事人對行政協(xié)議案件的訴訟請求主要集中在請示履行行政協(xié)議，291 件行政協(xié)議案件中有 100 件的當事人訴請履行協(xié)議，占 34.4%，然后依次為請求確認協(xié)議無(wú)效的 60 件，占 20.6%；請求確認違法的 54 件，占 18.6%；請求撤銷(xiāo)的 43 件，占 14.8%。這 291 件行政協(xié)議案件中，以判決方式結案的只有 86 件，占 29.5%，這個(gè)比例是低于全年所有行政案件的實(shí)體裁判率的。
由于這兩年我們的行政協(xié)議案件主要是土地管理類(lèi)行政協(xié)議，所以我想就這類(lèi)案件談點(diǎn)個(gè)人的觀(guān)點(diǎn)。一般情況下，這類(lèi)案件主要有三種：土地征收補償協(xié)議、房屋征收補償協(xié)議、土地復墾協(xié)議。
一是如何對待“先征后批”。原告對征地補償安置協(xié)議起訴的，在一審判決前已經(jīng)取得征收批文或者作出征收決定的，應當視為對補償協(xié)議效力的追認，該補償安置協(xié)議有效；一審判決前尚未取得批文或者作出征收決定的，如果該協(xié)議已經(jīng)履行完畢，為了維護公共利益的需要和法律秩序的穩定，可以保留補償安置協(xié)議的效力，判決確認協(xié)議違法并責令行政主體采取補救措施。
二是如何對待“超范圍訂立的征收補償安置協(xié)議”。超范圍訂立的征收補償協(xié)議，相對人主動(dòng)要求訂立協(xié)議如果已經(jīng)履行完畢的，宜判決確認違法保留協(xié)議效果但應當責令行政機關(guān)采取補救措施。如果行政機關(guān)存在締約違法，由于涉及到公共利益的重大損失，可判決確認協(xié)議違法俁要保留協(xié)議效果，責令行政機關(guān)采取補救措施。
征收實(shí)踐中法定實(shí)施機關(guān)和實(shí)際實(shí)施機關(guān)往往嚴重分離，有的實(shí)際實(shí)施機關(guān)甚至于不是行政主體，因此，土地房屋征收補償協(xié)議案件中的被告應當分別情況來(lái)處理，關(guān)鍵是看存不存在委托關(guān)系。
三是對土地復墾協(xié)議案件的審查。土地復墾一般都要經(jīng)過(guò)五個(gè)階段：提出申請、復墾、驗收、交易、支付。各審批環(huán)節的履職行為都可以單獨提起行政訴訟法。人民法院在對這類(lèi)案件進(jìn)行司法審查時(shí)，對土地復墾協(xié)議的合法性審查主要從實(shí)體和程序兩大方面審查。審查主要以省級政府關(guān)于復墾的相關(guān)規定為依據，重點(diǎn)在于監督行政機關(guān)在土地復墾中是否依法履行了相關(guān)法律法規規定的法定義務(wù)和土地復墾協(xié)議中約定的“法定”義務(wù)。
再者，對于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的變更、解除、賠償等案件，關(guān)鍵要重點(diǎn)審查行政優(yōu)益權的行使是否符合法定情形，是否符合比例原則，是否符合正當法律程序。賠償時(shí)只能賠償原告的實(shí)際直接損失。
因為時(shí)間關(guān)系，我就給大家講這些內容，有些觀(guān)點(diǎn)可能不一定正確。本來(lái)行政協(xié)議案件爭論得就非常兇，我也研究不深，所以講得比較膚淺，請大家原諒，我會(huì )努力去研究它。最后留幾分鐘我希望大家能交流一下！
