【中圖分類(lèi)號】D914【文獻標識碼】A【文章編號】2236-1879（2017）04-0170-02國家人口和計劃生育委員會(huì )主任張維慶在2005年1月6日全國人口和計劃生育工作會(huì )議上指出：治理出生人口性別比持續升高已被列為新一年中國政府在人口發(fā)展方面的大事之一。我們將爭取在刑法修訂中增設有關(guān)條款，加大依法打擊非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的力度，并希望有關(guān)部門(mén)做好刑事立法論證工作。消息一出，社會(huì )反響強烈……
在刑事法治視野中，能否將非法實(shí)施胎兒性別鑒定行為納入犯罪化處理呢？筆者認為，最關(guān)鍵的是看對此種行為是否符合刑法的犯罪構成理論。
用刑法規制一種行為，意味著(zhù)要動(dòng)用刑罰；而刑罰作為抗制犯罪的主要法律手段，其本身兼具積極與消極的兩重性，人們應慎之又慎。正如德國著(zhù)名刑法學(xué)家耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個(gè)人兩受其害?！痹谛谭ɡ碚撝型ǔＵJ為，對某一危害社會(huì )的行為需要運用刑法的方法來(lái)進(jìn)行規制時(shí)，首先必須看它是否達到嚴重的社會(huì )危害性，這是由犯罪本質(zhì)特征所決定的。其次必須認真地考慮它是否符合刑法謙抑性原則要求，即國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制，才能運用刑法的方法（又稱(chēng)刑罰的不可避免性），否則將會(huì )陷入迷信刑罰威懾力的泥潭中，使國家和個(gè)人都深受其害。按照這一理論要求，筆者認為，對非法進(jìn)行胎兒性別鑒定行為入刑問(wèn)題務(wù)必作上述兩方面的考察。
一、這一行為具有嚴重社會(huì )危害性
從行為的社會(huì )危害性上看，目前在中國這樣一個(gè)因傳統或因客觀(guān)現實(shí)決定了仍有很大一部分人持有“重男輕女”思想的國度，當個(gè)人可以輕易地憑借技術(shù)手段實(shí)現按自己意愿選擇生育胎兒的性別時(shí)，新生人口中男女比例失調也就不足為怪。然而日益嚴重的人為改變新生兒性別比所帶來(lái)的社會(huì )問(wèn)題，不單單是造成男性婚姻競爭加劇，出現人們所擔心的“將有多少萬(wàn)光棍漢找不到老婆”問(wèn)題，更重要的是，這種病態(tài)的人口結構比還會(huì )引發(fā)其他一系列的社會(huì )問(wèn)題，例如拐賣(mài)婦女、性犯罪增多、賣(mài)淫嫖娼泛濫、家庭不穩定、抑郁人群增多等，嚴重影響社會(huì )健康穩定的發(fā)展。而日益突出的非法進(jìn)行胎兒性別鑒定實(shí)質(zhì)是對控制人口政策的一種變異抗制，如果不采取有力措施加以規制，將嚴重影響計劃生育這一基本國策的目標實(shí)現。因為在不能有效地規制非法鑒定胎兒性別行為情況下，即使可以實(shí)現控制人口總量的增長(cháng)，這種病態(tài)的男女人口結構比最終仍將影響到國家和整個(gè)社會(huì )的總體發(fā)展?？梢?jiàn)在目前的國情下，非法進(jìn)行胎兒性別鑒定行為已達到具有犯罪程度的嚴重社會(huì )危害性。
二、這一行為只能動(dòng)用刑罰遏制
如何檢驗對非法進(jìn)行胎兒性別鑒定行為動(dòng)用刑罰具有不可避免性，從而達到刑法的謙抑性呢？刑法理論界通常認為，如果存在以下三種情形，則可以用刑法進(jìn)行規制。一是其他社會(huì )措施或者其他法律手段無(wú)法替代刑罰手段，二是只有動(dòng)用刑罰手段才能預防與抗制該行為，三是通過(guò)刑罰所得到的效益要大于其所產(chǎn)生的消極作用。
以此為參照，筆者認為應當動(dòng)用刑罰懲治目前盛行的非法鑒定胎兒性別行為。
第一，運用刑罰以外其他社會(huì )規范手段來(lái)規制這一危害行為難以完全奏效。近年來(lái)計劃生育部門(mén)聯(lián)合衛生行政等相關(guān)部門(mén)，按照《母嬰保健法》、《人口與計劃生育法》等法律的規定，多次專(zhuān)門(mén)發(fā)文，聯(lián)合行動(dòng)，進(jìn)行專(zhuān)項治理，禁止非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定，并對違反者給予一定的行政和經(jīng)濟處罰，甚至吊銷(xiāo)違規者行醫資格。就在此種行政手段與經(jīng)濟處罰并用的嚴厲打擊下，非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定現象仍屢禁不止，男女人口比例失調反而在近年來(lái)進(jìn)一步擴大。
第二，動(dòng)用刑罰懲治這一危害行為，能起到有效的預防與抗制之效果。首先從刑罰功能上看，刑罰作為一種剝奪人身自由乃至生命的措施，具有最為嚴厲的強制性。它的適用，對犯罪人來(lái)說(shuō)，能起到限制或消滅其再犯的功能，同時(shí)對社會(huì )其他成員來(lái)說(shuō)，能起到威懾和教育功能，從而實(shí)現其一般預防的目的。其次從實(shí)證上看，1993年經(jīng)國家計生委建議和協(xié)調，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關(guān)于依法嚴懲破壞計劃生育犯罪活動(dòng)的通知》，其中包括打擊非法實(shí)施胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠手術(shù)的規定。當時(shí)一些省份據此處理了一些案件，起到震懾作用，效果良好。但1997年刑法修改后，隨著(zhù)罪刑法定原則在刑法中確立，“兩高”的決定失效，對這類(lèi)案件不再有追究當事人刑事責任的法律依據。
第三，動(dòng)用刑罰懲治這一危害行為所產(chǎn)生的社會(huì )效益，要大于其所產(chǎn)生的消極作用。當前查處非法鑒定胎兒性別的行為，完全可以采用以衛生行政部門(mén)與計生部門(mén)行政執法中發(fā)現而移送到司法機關(guān)為主的方式，因此并不會(huì )過(guò)多增加司法成本。同時(shí)對罪犯的改造成本，筆者認為通過(guò)科學(xué)、合理地配置刑罰，可以有效地減少因適用刑罰而給犯罪人以及給社會(huì )所帶來(lái)的消極與負面的效益。并且將非法鑒定胎兒性別的行為犯罪化處理只不過(guò)是實(shí)現其他法律與刑法之間更好地協(xié)調銜接而已?！度丝谂c計劃生育法》第三十六條明確規定：“利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；……情節嚴重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷(xiāo)執業(yè)證書(shū)；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?，可見(jiàn)在《人口與計劃生育法》中，立法機關(guān)已經(jīng)將進(jìn)行非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為作為犯罪處理，只不過(guò)是缺乏在罪刑法定主義原則下的具體的罪刑匹配與實(shí)施條件而已。
綜上所析，將非法實(shí)施胎兒性別鑒定行為納入刑法中規制作犯罪化處理，是十分必要與及時(shí)的，符合我國目前國情。
三.刑法應如何規制這一行為
筆者認為，根據立法簡(jiǎn)約性、體系性以及侵犯的客體相似性，可在現行刑法第三百三十六條第二款（非法進(jìn)行節育手術(shù)罪）之后，增修一款：
違反國家對胎兒進(jìn)行性別鑒定和對胎兒引產(chǎn)的嚴格醫療準許制度，利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者為他人實(shí)現選擇胎兒性別而實(shí)施人工終止妊娠行為，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的或嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
對上述法條設計，筆者認為有三個(gè)問(wèn)題須補充說(shuō)明：
一是在犯罪主體上，將刑法的打擊矛頭直指非法胎兒性別鑒定的提供方，既包括不具備行醫資格或診斷資格的非法從醫人員，也包括具備行醫資格和診斷資格的合法從醫人員；而將胎兒性別鑒定的需求方——懷孕方排除在外，是十分必要的。因為對于非法從醫人員來(lái)說(shuō)，此種打擊是其意志選擇的結果；對于合法的從醫人員來(lái)說(shuō)，承擔此種責任實(shí)際上是其從事特定職業(yè)的特定要求，其進(jìn)行胎兒性別鑒定或者幫他人實(shí)施人工終止妊娠行為時(shí)，必須要遵循有關(guān)的計生法規，否則，就要為自己的行為承擔責任。而將需求方排除在刑事責任之外，是市民社會(huì )中國民與國家之間應有的一種維度，體現了法律的人道性及對人的基本幸福的必要尊重，也反映了刑法對從屬于人性的基本需求（如生兒育女的需要）與非從屬于人性的基本需求（如為他人提供胎兒性別選擇而獲利或滿(mǎn)足其他需要）不同的態(tài)度。此外，更重要的是，通過(guò)有效約束胎兒性別選擇的提供者，可以實(shí)現有效抑制胎兒性別選擇的需求者需求行為的實(shí)際發(fā)生。
二是在法定刑設置上，主要參照了第三百三十六條第二款“非法進(jìn)行節育手術(shù)罪”，這是因為其危害的實(shí)質(zhì)仍是國家計劃生育制度，它們之間的社會(huì )危害性相似，具有可比性。同時(shí)又根據社會(huì )危害程度的不同設置了三個(gè)不同的刑罰幅度，有利于實(shí)現和滿(mǎn)足罪刑均衡的要求。
三是在罪名的確定上，根據罪名的認定既要堅持概括性、簡(jiǎn)潔性要求，又要堅持能準確地反映行為不法特征的準確性要求，宜將此一增設條款罪名概括為“非法實(shí)施胎兒性別選擇行為罪”。這一罪名既能概括前面為胎兒性別作選擇的準備行為——醫學(xué)鑒定行為，又能將“終止妊娠行為”囊括其中，同時(shí)這一罪名的確立還有利于在修訂法律后為打擊非法選擇胎兒性別而開(kāi)展的法制宣傳活動(dòng)。
