論反不正當競爭法一般條款的規范演進(jìn)與司法適用

寧立志 趙 豐

內容提要：我國《反不正當競爭法》一般條款的修法設計和實(shí)踐適用已引發(fā)諸多爭議，反映出我國理論界與實(shí)務(wù)界在此問(wèn)題上仍缺乏通識的話(huà)語(yǔ)體系及立法論和方法論的共識。從規范演進(jìn)的視角來(lái)看，一般條款作為早期概念法學(xué)的產(chǎn)物，其新發(fā)展已呈現出立法論向方法論、強道德性向弱道德性、原則化向規則化、寬松主義向嚴格主義等鮮明轉向。在此基礎之上，我國《反不正當競爭法》一般條款的規范適用應立足于“在立法論上緩和爭執，在方法論上引致共識”這一出發(fā)點(diǎn)：首先，從適用主體和權限來(lái)說(shuō)，為充分應對新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)、新模式所帶來(lái)的監管挑戰，未來(lái)應賦予中央一級的市場(chǎng)監管機構適用一般條款來(lái)認定非類(lèi)型化不正當競爭行為的權限；
其次，從適用空間和順位來(lái)說(shuō)，一般條款與具體條款之間具有嚴格的補充適用關(guān)系；
最后，從適用標準和范式來(lái)說(shuō)，對競爭行為的評價(jià)可遵循“確認制度利益”“評估利益損害的量”“考察利益損害的質(zhì)”“符合基本原則解釋與立法目的限定”這四個(gè)具體步驟。

從法律術(shù)語(yǔ)和規范形式的產(chǎn)生來(lái)看，一般條款是已歷經(jīng)一個(gè)多世紀的法學(xué)成果。關(guān)于一般條款，有學(xué)者將其界定為一種需要法官于個(gè)案中斟酌一切情事進(jìn)行價(jià)值補充或具體化的概念，其有時(shí)連具體的文義都不存在。①參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第293頁(yè)。這使得立法者難以確立一套法官可以據以進(jìn)行邏輯操作的標準，而只是為法官指出一個(gè)方向，使其朝此方向去進(jìn)行判斷。②參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第565頁(yè)。相對于繁雜的具體條款，一般條款往往以盡可能普遍的方式包含所有擬規范行為的范圍，以作法律上的同一處理。因此，一般條款能免于一一列舉的繁瑣負擔，凸顯其在立法上的經(jīng)濟性及靈活性特征。同時(shí)，其為正確反映社會(huì )情勢索性委于法官進(jìn)行判斷，為實(shí)現個(gè)案正義提供規范供給，以適應時(shí)代的變化或思考方法的變化的特性③參見(jiàn)[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），梁慧星譯，法律出版社1994年版，第82頁(yè)。也賦予其極強的生命力，更使得其作為概念法學(xué)的產(chǎn)物而能在自由法學(xué)、利益法學(xué)、價(jià)值法學(xué)等對概念法學(xué)的沖擊下依然被沿用至今。但這種出于法典無(wú)法窮盡對生活事實(shí)調整的無(wú)奈，抑或是逃避龐雜立法任務(wù)的怠惰心態(tài)，使經(jīng)立法者授權法官自由判斷的具有高度抽象性、不確定性及普遍性的一般條款一直在批判及爭執中前行。值得關(guān)注的是，在一般條款的理論發(fā)展與實(shí)踐適用的過(guò)程中，其不斷適應性地轉向，業(yè)已形成自身相對成熟的法律適用方法。

作為進(jìn)行法律移植的后發(fā)國家，我國雖早在《反不正當競爭法》立法之前便通過(guò)適用《民法通則》基本原則來(lái)實(shí)現類(lèi)似《反不正當競爭法》一般條款的適用效果，但尚乏一般條款的立法理論和適用方法，導致一般條款的立法論爭議從未休止，并一直延續到《反不正當競爭法》頒行二十余年后修法而仍未終結?？梢哉f(shuō)，在某種程度上，這一問(wèn)題已消耗了大量學(xué)術(shù)資源，使得我國理論界與實(shí)務(wù)界未能在一般條款適用方法論上取得共識和實(shí)質(zhì)突破，實(shí)屬遺憾。從《反不正當競爭法》修改的整個(gè)歷程來(lái)看，立法者對《反不正當競爭法》的目標定位仍不明確，更存在著(zhù)傳統與現代、本土化與全球化、中國特色與世界潮流、大修與小修、私益保護與私益保護兼顧公益保護等的分野和抉擇。④轉引自鄭友德：《淺議我國〈反不正當競爭法〉的修訂》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（第3卷），法律出版社2017年版，第3頁(yè)。對于作為反不正當競爭規則“帝王條款”之一般條款來(lái)說(shuō)，其影響更為明顯，甚至導致學(xué)界連一般條款是否存在及其法律性質(zhì)為何的問(wèn)題都沒(méi)有形成共識，遑論司法實(shí)務(wù)中的適用問(wèn)題。但不言而喻的是，法律規范是將活動(dòng)解釋為屬于或者不屬于某一秩序，故只有當規范被認可時(shí)，秩序才能穩定。⑤參見(jiàn)[德]京特·雅科布斯：《規范·人格體·社會(huì )——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第45-46頁(yè)。顯然，在一般條款的規范問(wèn)題上，抑或對其的解釋和適用問(wèn)題上，理論界和實(shí)務(wù)界的詮釋并非全然被認可，所以，立法所期待的秩序的穩定性和確定性尚未實(shí)現。不過(guò)，值得期待的是，當前我國《反不正當競爭法》的新司法解釋已經(jīng)出臺⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕9號）。，《反不正當競爭法》的新一輪修訂也正在開(kāi)展之中。這或許能為凝聚學(xué)界在一般條款的適用理論和范式方面的共識提供重要的契機。

在法律的演進(jìn)和移植過(guò)程中，“變異機制”往往隱藏在溝通的代碼與媒介的形成之間，而正是因為代碼及媒介的辯證兩面性，才使得轉變的內容往往具有偶然性和不確定性。⑦轉引自[德]貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng )生系統》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第20-21頁(yè)。這在我國一般條款規范的引入中也有所體現。正如我國在借鑒國際上的反不正當競爭立法后，依然難以就一般條款存在與否、如何適用等問(wèn)題達成基本共識，固然其緣由主要在于立法模糊這一大問(wèn)題，但缺少統一的論證標準和話(huà)語(yǔ)體系也是該問(wèn)題得不到妥善解決的一個(gè)重要癥結。當然，須指出的是，探究一般條款的規范本源也許仍舊不能使學(xué)界達成共識，但追尋其規范演繹的起點(diǎn)和路徑對于構建共同的話(huà)語(yǔ)體系是十分必要的，否則各說(shuō)各話(huà)的闡釋無(wú)疑會(huì )使規范解讀因缺乏理解的前結構而陷入解釋學(xué)的循環(huán)之中。也正如有學(xué)者所述：“大陸競爭法所稱(chēng)的‘一般條款’并非法定條款之性質(zhì)，充其量只是各家學(xué)者于學(xué)說(shuō)上的論理結果?！雹噢D引自紀振清：《兩岸競爭法之概括條款研究》，載《法令月刊》2010年第6期，第118頁(yè)。

一般條款的規范形式與法律術(shù)語(yǔ)并非同時(shí)誕生的。正如多數學(xué)者所言，一般條款（也有文獻稱(chēng)之為“概括條款”）的規范形式由1804年法國《民法典》首創(chuàng )，⑨也有學(xué)者提出“一般條款是德國人在其民法典第138、157、242和826條等中的創(chuàng )造性規定”。王喜軍：《德國民法典的編纂及其對我國民法典的啟示》，載《兵團黨校學(xué)報》2010年第3期，第74-76頁(yè)。并運用至侵權責任法規范的建構之中⑩參見(jiàn)王利明：《侵權法一般條款的保護范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期，第20頁(yè)；
謝曉堯：《法律語(yǔ)詞的意義尋繹——以〈反不正當競爭法〉為文本》，載《知識產(chǎn)權》2022年第6期，第51頁(yè)。，也正是在法國法官擅用抽象的法律原則而發(fā)展出填補損害請求權的背景下，制止不正當競爭的權益（droit de la concurrence déloyale）被順理成章地歸類(lèi)到一般侵權責任條款的規范體系之下，而非被視為一塊特定的法律領(lǐng)域。?[德]弗諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第258頁(yè)。但與此相比，德國司法在傳統上卻更傾向于信賴(lài)“作為規則之治的法治”，?參見(jiàn)趙希：《德國司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，載《比較法研究》2017年第3期，第102頁(yè)。甚至認為“不正當競爭”僅是法國法的概念。在這一理念的指導下，德國法院也于1880年依據德國《商標法》作出反面司法推論，即法律未禁止的就是合法的，?參見(jiàn)范長(cháng)軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第2、9頁(yè)。而正是在這一層合法外衣的包裹之下，不正當競爭行為更加肆虐橫行。為應對上述問(wèn)題，德國立法者直接訴諸單獨立法的形式以尋求對該類(lèi)行為的規范和救濟。在此立法過(guò)程中，受到德國和法國民法典影響，?此時(shí)正處于德國《民法典》草案的修改時(shí)期，直至1895年底德國《民法典》草案的修改工作才結束，同年10月和次年1月，草案分別提交聯(lián)邦議會(huì )和帝國國會(huì )審議，1896年7月帝國國會(huì )通過(guò)，8月德皇威廉二世批準，并定于1900年1月1日施行。張梅：《德國民法典的制定背景和經(jīng)過(guò)》，載《比較法研究》1997年第4期，第70頁(yè)。編撰委員會(huì )的報告第一次創(chuàng )造性地使用了“一般條款”（Generalklauseln）的稱(chēng)謂。?See Marietta Auer,Materialisierung,Flexibilisierung und Richterrcht,Mohr Siebeck Tuebingen,2005,S.115.Fn.40.不過(guò)，身處于對德國《民法典》草案“概念法學(xué)”的批評浪潮之中，?參見(jiàn)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2004年版，第87頁(yè)。為追尋法律的確定性，德國立法者仍然遵守著(zhù)抽象概念與具體規范條文之間的區分，?See Berichte der VI.Kommission des Reichstags,V91.Stenegraphische Berichte Bd.152(IX.Legislaturperiode，IV.Sess.1895/97，Anlagenbd.II),Drucks.Nr.192.S.1196f.一般條款的形式也并未被當時(shí)的立法版本所接受和采納。直至歷經(jīng)新類(lèi)型不正當競爭行為的殘酷洗禮及德國《民法典》的援引困境之后，德國立法者為更全面地保護競爭，于1909年德國《反不正當競爭法》中采用“一般條款”加“典型列舉”的立法方式。?參見(jiàn)任超：《民法中一般條款的界定——德國法上的理論以及對中國的借鑒》，載《南京大學(xué)法律評論》2016年春季卷，第138頁(yè)。但值得注意的是，隨著(zhù)一般條款的規范和術(shù)語(yǔ)在各國民法、競爭法中得到廣泛適用以及法律規范性研究趨于成熟，最初意義上的一般條款已經(jīng)產(chǎn)生了多層次的轉向。

（一）立法論向方法論的轉向

回溯歷史，一般條款的最初規范是立法者選擇立法技術(shù)路線(xiàn)的產(chǎn)物。這尤其反映在德國《民法典》的制定過(guò)程中。德國《民法典》草案公布的時(shí)期，正是德意志民族情緒高漲的時(shí)期。對于這樣一部缺少“民族特殊考慮”的德國《民法典》草案，多數人所持的觀(guān)點(diǎn)是無(wú)法忍受“把他們的精神出賣(mài)到一個(gè)非德意志的法典之中”。?參見(jiàn)[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第25-26頁(yè)。這某種程度上也為德國《民法典》立法技術(shù)路線(xiàn)的特殊選擇埋下了伏筆。同時(shí)，在概念法學(xué)激辯思潮的影響下，德國立法者既沒(méi)有完全采納《普魯士普通邦法》個(gè)案列舉式的規則體系，也沒(méi)有全部接受法國《民法典》指令準則式的立法體裁，而是基于法律的穩定性和裁判的可預見(jiàn)性之雙重目的，在選擇抽象概括式立法方式的前提下，為了減少抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)及防范其所可能產(chǎn)生的風(fēng)險，?生活現象的多變性以及日常用語(yǔ)的靈活性造就了這種局限性，立法者再殫精竭慮，也無(wú)法擺脫這種局限性。轉引自[德]卡爾·拉倫茨：《民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第35頁(yè)。在法典中規定了一些一般條款?參見(jiàn)注釋?，拉倫茨書(shū)，第32-35頁(yè)。。按照Canaris教授的立法建構

體系理論進(jìn)行解讀，“一般條款模式”不過(guò)是與“固定的構成要件模式”“動(dòng)態(tài)系統模式”并列的立法模式之一。?同注釋18，第139-140頁(yè)。在此理論的延伸影響之下，最初意義上的一般條款主要是被作為單純列舉式結構的對立概念而使用的，其功能也主要在于縱向的體系化整合以及橫向的擴張解釋和法律續造。這一點(diǎn)在1909年德國《反不正當競爭法》的立法意圖中也有所體現，即“當初的立法目標是為制止不正當商業(yè)行為確立一個(gè)清晰的法律基礎，故，立法者將其限定為僅處理區別于一般侵權法的事項（德國《民法典》第823條），其中一般條款就是用于制止所有違背‘善良風(fēng)俗’的競爭行為（Gute Sitten，借用了德國《民法典》第826條的術(shù)語(yǔ)），以及數個(gè)涵攝具體行為的規范，尤其是誤導廣告、貶損競爭者和保護商業(yè)秘密”。?同注釋11，第284-285頁(yè)。但隨著(zhù)司法實(shí)踐的日益豐富及理論研究的日益充盈，德國學(xué)界曾激論的一般條款的立法論主軸逐漸過(guò)渡到了方法論的陣地。此時(shí)的一般條款主要被視為方法論層面的輔助性工具（Methodische Hilfsfigur），?See Ralph Weber,Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln,AcP,192(1992),S.524f.即在法之續造?也有學(xué)者總結為“法之獲取的方法”“法之發(fā)現方法”等。及案例群規范方面發(fā)揮著(zhù)規范性?xún)r(jià)值，并與以往通過(guò)抽象邏輯演繹而適用一般條款的方式形成鮮明反差，使之更貼近于社會(huì )生活實(shí)踐，成為具體法律概念（后期是法律原則）與具體類(lèi)型化之間的介質(zhì)。更重要的是，隨著(zhù)保護競爭秩序不受扭曲、保護消費者這些新的法律訴求的出現，一些標桿性的判決結果事實(shí)上已經(jīng)突破了1909年德國《反不正當競爭法》一般條款的保護目的及立法論初衷。而此時(shí)，以德國為中心的利益法學(xué)及以英國和美國為首的現實(shí)主義法學(xué)的興起，刺激了現代法學(xué)方法論的爭鳴。這些方法論的大討論一方面沖擊和淡化了所謂的“法律漏洞說(shuō)”“沉默運作的力量（拒絕公開(kāi)的法律續造）”“一般條款濫用質(zhì)疑”等；
另一方面也使得司法機關(guān)在爭議之間找尋到了一個(gè)隱蔽場(chǎng)所，通過(guò)借助這類(lèi)一般條款來(lái)續造法律，以滿(mǎn)足實(shí)踐“不容質(zhì)疑”的需求并維護司法系統的穩定性。?參見(jiàn)[德]萊納·施羅德：《世紀之交的德國方法大討論——科學(xué)理論式的精確化努力抑或對法與司法功能變遷的回應？》，雷磊譯，載舒國瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》（第1卷），中國法制出版社2012年版，第82、90-93頁(yè)。但顯然，與之相比，我國反不正當競爭法的理論界與實(shí)務(wù)界如侵權責任法學(xué)界一樣出現了立法論的論戰，27參見(jiàn)張新寶：《侵權責任法學(xué)：從立法論向解釋論的轉變》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期，第1頁(yè)。而一些解釋方法論的成果在我國究竟是基于“法學(xué)概念的倫理化適用”還是“利益評價(jià)適用”，甚至基礎性的“一般條款存在與否”等問(wèn)題上，都尚未形成體系或引致共識。

（二）強道德性向弱道德性的轉向

在1909年德國《反不正當競爭法》于體系架構中納入一般條款時(shí)，立法者對“不正當”的一般性認定就是局限于德國《民法典》中“善良風(fēng)俗”這一法律術(shù)語(yǔ)。這也就預示著(zhù)當時(shí)的一般條款具有不可避免的強道德性，導致在此后的司法實(shí)踐中，“善良風(fēng)俗”常常被司法著(zhù)述甚至是法院解釋為“淳樸得體的公德或者善良的經(jīng)營(yíng)者”。28同注釋11，第297頁(yè)。這也同樣發(fā)生在反不正當競爭國際規范的建構過(guò)程中。由于法國和英國在20世紀初是推動(dòng)反不正當競爭國際立法的重要力量，在歷經(jīng)是否采用一般條款進(jìn)行規范的爭執后，最終在1925年海牙會(huì )議中，《巴黎公約》借鑒法國的法律理念引入了不正當競爭行為的定義——“違反誠實(shí)商業(yè)習慣的競爭行為”。但事實(shí)上，在后續實(shí)踐中法國法院也發(fā)展了“商業(yè)誠實(shí)行為”要件而趨于標準客觀(guān)化。29同注釋11，第30-31頁(yè)。因此，“誠實(shí)行為”的界定雖然需要各成員進(jìn)行吸收轉化，但卻飽受批判，包括概念過(guò)于寬泛、輪廓不夠清晰及難以精準操作等。除此適用上的難題外，第二次世界大戰后現代法學(xué)方法論的發(fā)展及20世紀60年代至70年代消費者運動(dòng)的高漲，也為一般條款的弱道德化提供了契機。前者指向的是，在對“價(jià)值判斷和價(jià)值觀(guān)念及通過(guò)法學(xué)所形成的一般概念都起源于民族精神”30See R.W.M.D.,The Jurisprudence of Interests,The Cambridge Law Journal,1949,10 (2),308.的概念法學(xué)的批判中，利益法學(xué)興起并提出：“法律命令先于一般概念的形成及其序列，它來(lái)自于生活的實(shí)際需要和對它們的評價(jià)調整，而不是來(lái)自于一般概念的觀(guān)念。在這個(gè)意義上，利益及其評價(jià)構成了法律的一般基礎和起源?！?1參見(jiàn)舒國瀅等：《法學(xué)方法論問(wèn)題研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第90-91頁(yè)。這在某種程度上也重構了一般條款的適用基礎，即從一般條款的概念邏輯引致利益及其評價(jià)本身。而在該理論的傳播過(guò)程中，消費者運動(dòng)的興起無(wú)疑是火上澆油，傳統的僅保護誠信經(jīng)營(yíng)者的共同基礎瞬間變得搖搖欲墜。不僅如此，對于反不正當競爭規則專(zhuān)門(mén)立法的國家而言，為應對消費者整體利益的法律保護問(wèn)題，解決方案往往是拓寬一般條款，將消費者保護植入該法律制度。其結果就是將反不正當競爭法的私法屬性轉變?yōu)橐话愕摹笆袌?chǎng)法”，并從最初階段的與侵權法、知識產(chǎn)權法的特別關(guān)系，轉入至與反壟斷法的緊密聯(lián)系。32同注釋11，第5-8頁(yè)。這也為后續一些國家和地區采取與反壟斷規則合并立法的模式提供了實(shí)踐與法理基礎。從21世紀以來(lái)的德國《反不正當競爭法》修改來(lái)看，一般條款的弱道德化，甚至可以說(shuō)去道德化的發(fā)展尤為明顯，如2004年修法時(shí)已用“不正當”替換了1909年版本的“善良風(fēng)俗”。雖然在2008年修法后與消費者關(guān)系的“不正當”中尚存留“違反專(zhuān)業(yè)上的勤勉注意”（2016年修法版本已改為“謹慎經(jīng)營(yíng)”），33參見(jiàn)范劍虹、張琪譯注：《德國〈反不正當競爭法〉（2016修訂版）》，載《澳門(mén)法學(xué)》2017年第1期，第70頁(yè)。但總體上看，該法的一般條款已經(jīng)完全擯棄了“道德”判斷，“不正當”一詞更多是從競爭功能角度進(jìn)行的考量，考量因素包括各方利益、規模，相關(guān)競爭者數量，行為性質(zhì)、嚴重性、持續性和反復性等。34同注釋11，第297頁(yè)。這種趨勢也被其他國家或地區所接納，如我國臺灣地區的學(xué)者就曾指出，善良風(fēng)俗應該是認定經(jīng)營(yíng)者行為是否欺罔或顯失公平的最后一個(gè)標準，而非第一個(gè)標準，也就是只有發(fā)生法律急難（Rechtsnotstand）時(shí)才能加以引用，否則“公平交易法”將變得道德色彩濃厚，從而降低它在現實(shí)上所必要的說(shuō)服力。35轉引自劉孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第185頁(yè)。從我國的實(shí)際情況來(lái)看，一方面修法過(guò)程中基本價(jià)值型原則冗長(cháng)贅余、不減反增，另一方面各家理論觀(guān)點(diǎn)也左右不一，導致立法形式的品質(zhì)憂(yōu)患36朗·富勒教授認為法的形式品質(zhì)主要包含：第一，法的普遍性或一般性；
第二，法的公開(kāi)性；
第三，法的不溯及既往；
第四，法的清晰性；
第五，法的無(wú)矛盾性；
第六，法的可操作性；
第七，法的穩定性；
第八，已公布規則與官員行為之間的一致性。See J.W.Harris, Legal Philosophies,Butterworths,1980,p.130.及司法實(shí)踐的適用混亂。

（三）原則化向規則化的轉向

一般條款是概念法學(xué)體系下為克服成文法的僵化性和局限性而創(chuàng )造的產(chǎn)物，其本源應從屬于“概念與體系”的嚴密架構之下，故在德國《民法典》中，立法者已經(jīng)通過(guò)使用不確定概念或一般條款的方式，授權法官實(shí)施自我評價(jià)。37參見(jiàn)[日]清井秀夫：《法理學(xué)概說(shuō)》，有斐閣2007年版，第257頁(yè)?？梢?jiàn)，此時(shí)的一般條款往往與不確定概念相提并論，根本原因就在于二者在不同程度上均有價(jià)值填充的必要性。但在德國納粹統治時(shí)期，法律成為其實(shí)施正當性統治的工具，如“具體的秩序思考”等納粹價(jià)值觀(guān)常常通過(guò)設定一般條款的方式注入制定法之中。38參見(jiàn)顧祝軒：《制造“拉倫茨神話(huà)”：德國法學(xué)方法論史》，法律出版社2011年版，第67-69頁(yè)。而其實(shí)現的途徑則包括兩個(gè)方面：一方面是借助于既有抽象的一般條款，將其目的客觀(guān)解釋為有實(shí)質(zhì)性評價(jià)標準的具體的一般條款；
39如將“違反良俗”的標準解釋為“是否與德意志民族的本質(zhì)相關(guān)聯(lián)的道義世界觀(guān)，尤其是納粹世界觀(guān)及其共同理念相違背”。轉引自注釋38，第161頁(yè)。另一方面則是將所有的形式概念轉化為符合納粹價(jià)值觀(guān)的“具體的概念”，從而使傳統的形式概念發(fā)揮一般條款的功能，成為新型的一般條款形式。40同注釋38，第161頁(yè)。在此境遇之下，德國逐漸形成了一般條款的濫用與非濫用的法學(xué)方法激辯，同時(shí)也可推論的是，當時(shí)學(xué)界對

一般條款的認知并不局限于所謂法條形式的完整性問(wèn)題。第二次世界大戰后，基于“具體的概念”的理論體系并未就此消亡，反而借助于“人格”的基點(diǎn)實(shí)現了理論的修正，即從“民族概念”轉移至“人格概念”，41See Vgl Monika Frommel,Die Rezeption der Hermeneutik Karl Larenz und J0-sef Esser,1981,S.62f.繼續充當著(zhù)“個(gè)別”與“普遍”這一涵攝關(guān)系的私法的結構模型。進(jìn)入20世紀中葉后，大陸法系法學(xué)家埃塞爾（Josef Esser）在1956年發(fā)表的《私法中法官造法的原則與規則》一書(shū)中首次提出“原則與規則”的二元論。42轉引自注釋38，第106頁(yè)。而原則法理學(xué)構建的巔峰則是羅納德·德沃金（Ronald M.Dworkin）身處的20世紀80年代至21世紀初。這也就意味著(zhù)，一般條款的規范及概念的出現要早于原則法理學(xué)的構建。更重要的是，在20世紀70年代，受到原則法理學(xué)的影響，拉倫茨所主張的人格概念最終轉向了法律原則。43同注釋38，第160-161、191頁(yè)。而與其淵源頗深的一般條款當然也發(fā)生了本質(zhì)的變化。這一變化就在于，一般條款既在成文法規范上呈現了包含“以法律原則原形態(tài)的價(jià)值與功能概念”的傳統形式的完整法條；
也在原則法理學(xué)上常常被等同于“以法律原則原形態(tài)的價(jià)值與功能概念”（區別于前述的完整法條形式）、法律原則或以法律原則為構成的內容本身。44See Looschelders,Schuldrecht allgemeiner Teil,11.neu bearbeitete Aufl.2013,S.28f.正如日本學(xué)者伊藤進(jìn)將“公序良俗”劃分為“規制行為意義上的公序良俗”“作為法體系根本理念乃至最高理念的公序良俗”“作為基本原則的公序良俗”以及“作為判斷標準的公序良俗”。轉引自劉銀良：《“公序良俗”概念解析》，載《內蒙古大學(xué)學(xué)報（人文社會(huì )科學(xué)版）》2004年第6期，第9頁(yè)。這也凸顯了囿于原則與規則二元論劃分標準的理論分歧與模糊，在一般條款的性質(zhì)認定上，德國法學(xué)界也處于各說(shuō)各話(huà)的情境。譬如，若依照卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）所謂的“原則實(shí)定化后，其作為法律命題型原則依舊不會(huì )失去作為原則的屬性”45See Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswis-senchaft,3.Aufl.,1975,S.464.以及約瑟夫·拉茲（Joeseph Raz）主張的“法律原則與法律規則的區分不在于邏輯而在于程度”46See Joeseph Raz,Legal Principle and the Limited of Law, Yale Law Journal,1972,81(5),828-829.，則無(wú)論一般條款的法條形式如何，均應以原則論處。但與此相反的是，如果依照德沃金的邏輯區分標準，即“適用方式是否為全有或全無(wú)”“是否具備不同分量或重要性維度”，47See Ronald M.Dworkin,Models of Rules I, Harvard University Press,1978,p.17-26.則僅明確包括某一法律原則或其概念的一般條款似乎不符合法律原則的形態(tài)，反而與“構成要件加法律后果”的法律規則的邏輯結構更為接近。48See Peter Noll,Gesetzgebungslehre,1973,S.264;Zitien yon Joem Ipsen,Richterrecht mad Verfassung,1975,S.65.更有甚者，依舊堅持一般條款與不確定的價(jià)值概念屬于非常相近的類(lèi)別，49See Bemd Ruethers,Die unbegrenzte Auslegung,7.Aufl.2012,S.121.而使得一般條款的性質(zhì)落在了既非規則亦非原則的法律概念的

范疇。不過(guò)，拋卻理論的爭議，僅從德國《反不正當競爭法》一般條款規范的發(fā)展情況來(lái)看，其在形式和適用上也確實(shí)發(fā)生了一些朝向規則式的變化。這主要體現在兩個(gè)方面。一方面是從傳統民事思維下的“誠實(shí)信用原則”“公序良俗原則”等回歸競爭視閾下的“不正當”的法律概念。這就意味著(zhù)，對于不正當的評價(jià)不再固定式地借由誠實(shí)信用等原則，而是轉向不正當概念的具體化及“追加的價(jià)值評價(jià)”。50同注釋38，第196-197頁(yè)。這事實(shí)上也反映了當今時(shí)代利益訴求和保護的多樣化。另一方面則是在立法規范保持構成要件抽象化的同時(shí)，直接明確了不正當競爭行為的法律后果，如德國修法時(shí)將該法一般條款直接規定為“不正當的商業(yè)行為是被禁止的”，使其演變成連接行為構成要件與法律后果的“連接規范”。51參見(jiàn)[德]安斯加爾·奧利：《比較法視角下德國與中國反不正當競爭法的新近發(fā)展》，范長(cháng)軍譯，載《知識產(chǎn)權》2018年第6期，第90-91頁(yè)。值得指出的是，雖然囿于對“向一般條款逃逸”的防范及價(jià)值評價(jià)的轉向而使得一般條款顯現出規則化的傾向，但是這并未改變一般條款須借由“不確定法律概念”或“需要價(jià)值補充之概念”為核心意旨的本質(zhì)，52參見(jiàn)吳秀明：《競爭法研究》，元照出版公司2010年版，第6頁(yè)。而“不正當”概念本身就已經(jīng)昭示了這一點(diǎn)。因此，與其探討一般條款在原則法理學(xué)下的爭議定性，53在一般條款的定性問(wèn)題上，我國民法學(xué)界亦未達成共識，并在《民法總則》立法前后掀起一股研究小高潮，但總體來(lái)看也呈現出規則化適用的傾向，主要分為以下四種學(xué)術(shù)論說(shuō)。第一，一般條款原則論。如于飛教授認為，誠實(shí)信用原則與公序良俗原則在性質(zhì)上都屬于一般條款，而在分類(lèi)上均系民法的基本原則。第二，一般條款規則論。如陳甦教授提出，涵蓋基本原則的一般條款屬于規則，其本身適用符合全有或全無(wú)的判定模式，而單純的價(jià)值宣示型基本原則不具有一般條款的意義。第三，一般條款二元論。如王利明教授提出，一般條款具有雙重性，其既具有基本原則的性質(zhì)，甚至就是法律原則本身，同時(shí)又有大量作為具體規則的形式存在，并認同當一般條款作為法律規則時(shí)，其便是裁判性規范，可以為訴爭中的司法裁判提供直接依據和準則。第四，一般條款概念論。如有學(xué)者梳理德國法后認為，一般條款并不等同于傳統意義上的一般法律規范，而是應回歸一種高度的價(jià)值性或者功能性概念。參見(jiàn)于飛：《論誠實(shí)信用原則與公序良俗原則的區別適用》，載《法商研究》2005年第2期，第124頁(yè)；
陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第52頁(yè)；
王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第90-91頁(yè)；
孔祥?。骸吨R產(chǎn)權強國建設下的反不正當競爭法適用完善——基于行政規章和司法解釋征求意見(jiàn)稿的展開(kāi)》，載《知識產(chǎn)權》2021年第10期，第83-84頁(yè)；
同注釋18，第161頁(yè)。倒不如將前面指出的核心要義作為認定標準，并在明確適用方法上予以規范制度化（如我國臺灣地區）54同注釋⑧，第93-95頁(yè)?；蛐纬衫碚摴沧R（如德國）。55如德國理論界與實(shí)務(wù)界通說(shuō)認為，“對于法官造法而言，一般條款被證明是特別重要的授權規范”。轉引自[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第75頁(yè)。而2022年3月我國最高人民法院發(fā)布的反不正當競爭法司法解釋?zhuān)ǚㄡ尅?022〕9號），其第1條關(guān)于一般條款與其他法律或具體條款之適用關(guān)系的規定，即具有一錘定音之效，更為明確一般條款的適用范式提供了基本依據和準則。

（四）寬松主義向嚴格主義的轉向

制定法或法秩序中存在漏洞，這一（方法論）問(wèn)題早在很久以前就已經(jīng)為人所知了，但法官在何種條件下應當賦予或拒絕一種相應的訴求卻未得明確。不過(guò)，與此相反的是，德國帝國法院早在德國《民法典》生效之前就已經(jīng)自我宣稱(chēng)擁有法的續造功能了。這也使得其以違反風(fēng)俗之判決發(fā)展出了卡特爾法和集體勞動(dòng)法的基本原理。56同注釋26，第65-70頁(yè)。然而，第三權力（Die dritte Gewalt）以及法官個(gè)人權能在客觀(guān)上的增長(cháng)卻與德國司法體系的落后并不配套，導致德國司法的受信任度與權威性顯著(zhù)降低。正如德國法學(xué)家海德曼在1929年還贊美德國帝國法院的法的續造活動(dòng)，但在1933年就對一般條款（尤其是當時(shí)德國《民法典》第242條）的運用進(jìn)行了最為尖銳的批評，當然，這也與納粹統治時(shí)期德國的司法運用備受質(zhì)疑有關(guān)。57同注釋26，第70-71、92-93頁(yè)。不過(guò)，即便如此，囿于立法的特性和現實(shí)的需求也注定了一般條款具有生存的空間。這也得益于精致的法學(xué)方法論所施加的適用限制及現實(shí)具體化實(shí)踐所形成的確定規則。這在形式上也反映出一般條款的規范和適用已從寬松主義逐步轉向嚴格主義。正如當初一般條款的誕生是為了應對紛繁復雜的行為而作出的選擇一樣，當繁雜的圖景日益清晰于具體列舉條款及客觀(guān)適用規則之內時(shí)，一般條款的適用空間必將逐步萎縮和明晰。這一點(diǎn)既在大陸法系國家或地區發(fā)生，也在英美法系國家出現。譬如，現行德國《反不正當競爭法》在歷經(jīng)修改后，一方面通過(guò)明確絕對禁止規范、特別禁止規范的形式極大地壓縮了一般條款的適用空間，使得現實(shí)中已經(jīng)很少有案件直接適用一般條款；
58同注釋11，第296-297頁(yè)。另一方面，在立法上也設計了適用一般條款的最低門(mén)檻，即在消費者利益保護中須考察其對消費者經(jīng)濟行為的影響是否具有顯著(zhù)性或嚴重性等。又如，1914年美國《聯(lián)邦貿易委員會(huì )法》第5條a款第（1）項是一項著(zhù)名的競爭法概括條款59該條款規定：“商業(yè)上或影響商業(yè)之不公平競爭方法以及商業(yè)上或影響商業(yè)之不公平或欺罔之行為或手段，乃構成違法?！保ㄎ覈_灣地區“公平交易法”一般條款就借鑒于此），60同注釋52，第17頁(yè)。但其對“公共秩序或善良風(fēng)俗”（Public Policy）的角色定位多是案件中之確認（Confirmatory）功能，目的在于測定消費者損害之可能性及加強證據力，或者在立法或司法中被引用來(lái)證實(shí)消費者損害之存在，而非必須具備之要件。但即便如此，美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )亦注意到該條款可能具有超越合理范圍之嫌疑，故而運用準則加以限制：（1）應引據正式之根據，不論是法律或司法判決；
（2）應具有廣泛接受之基礎；
（3）應具比較明確之行為準則。61轉引自賴(lài)源河：《公平交易法新論》，元照出版公司2015年版，第425頁(yè)。我國學(xué)界雖曾對“向一般條款逃逸”的問(wèn)題給予不少關(guān)注，但從修法成果與司法實(shí)踐情況來(lái)看，這一立場(chǎng)本身并不夠明確。62譬如一般條款的適用缺乏一致性標準，導致司法機關(guān)在寬嚴度上呈現含混把握的問(wèn)題。例如，珠海格力電器股份有限公司訴佛山市順德區超智電器實(shí)業(yè)有限公司擅自使用他人企業(yè)名稱(chēng)糾紛案［廣東省佛山市禪城區人民法院民事判決書(shū)（2017）粵0604民初15831號］、廣東公牛節能科技有限公司訴慈溪市公牛電器有限公司侵害商標權、不正當競爭糾紛案［浙江省高級人民法院民事裁定書(shū)（2017）浙民申3327號］、歐普照明股份有限公司訴張家港市楊舍鎮塘市吉隆鋪電器經(jīng)營(yíng)部等侵害商標權、不正當競爭糾紛案［江蘇省張家港市人民法院民事判決書(shū)（2017）蘇0582民初7992號］，法院在明確適用市場(chǎng)混淆條款的同時(shí)，仍同時(shí)適用“違反公認的商業(yè)道德”或“誠實(shí)信用原則”等；
中國移動(dòng)通信集團江蘇有限公司南通分公司與南通市通州區隆欣通信設備貿易有限公司擅自使用他人企業(yè)名稱(chēng)糾紛上訴案［江蘇省南通市中級人民法院民事判決書(shū)（2017）蘇06民終4035號］，法院直接將“誠實(shí)信用原則”作為市場(chǎng)混淆行為的構成要件；
金庸訴江南等著(zhù)作權侵權及不正當競爭糾紛案［廣東省廣州市天河區人民法院民事判決書(shū)（2016）粵0106民初12068號］，法院將一般條款的適用條件（原則）與構成要件混同，并在僅選取誠信原則的情況下，將原則適用與利益衡量混同；
康成投資（中國）有限公司訴寧波大潤發(fā)優(yōu)特購物有限公司等侵害商標權糾紛、不正當競爭糾紛案［浙江省寧波市中級人民法院民事判決書(shū)（2017）浙02民初1088號］，法院在認定被告侵犯原告文字商標專(zhuān)用權的情況下，直接援引了《反不正當競爭法》第2條作為裁判依據；
北京四季沐歌太陽(yáng)能技術(shù)集團有限公司訴蘇州四季沐歌管業(yè)科技有限公司侵害商標權糾紛、不正當競爭糾紛案［江蘇省蘇州市吳江區人民法院民事判決書(shū)（2017）蘇0509民初5514號］，法院在認定被告侵犯原告商標專(zhuān)用權的情況下，判決提出“只要行為違背《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條規定的競爭原則，仍應認定為不正當競爭”；
北京愛(ài)奇藝科技有限公司、上海眾源網(wǎng)絡(luò )有限公司與寧波千影網(wǎng)絡(luò )科技有限公司不正當競爭糾紛案［上海市徐匯區人民法院民事判決書(shū)（2018）滬0104民初243號］，法院在適用《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規定的同時(shí)，又再次適用“違反自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，公認的商業(yè)道德”這些基本原則對競爭行為進(jìn)行重復評價(jià)。

雖然一般條款否定論愈發(fā)式微，但一些學(xué)者還是指出，2017年修訂后的《反不正當競爭法》關(guān)于一般條款的規范仍顯得形神不調、表里不一。63參見(jiàn)朱寧寧：《修法要給法的“適用”留下空間——訪(fǎng)中國知識產(chǎn)權法學(xué)研究會(huì )會(huì )長(cháng)劉春田》，載《法制日報》2017年9月26日，第10版。畢竟學(xué)界所批駁的部分規范依舊保持了原樣。嚴格來(lái)說(shuō)，證成一般條款的確立，應主要是基于以下兩點(diǎn)。第一，從一般條款的本源看，其特征在于用語(yǔ)組成的一般性、抽象性及價(jià)值填充的必要性，當然，如僅從立法的傳統來(lái)看，也涵蓋否定性評價(jià)或責任條款配置的法條完整性問(wèn)題。而以此檢視我國《反不正當競爭法》，可以發(fā)現：該法第2條第2款關(guān)于不正當競爭行為的概括符合一般性的特征；
其中“擾亂市場(chǎng)競爭秩序”的用語(yǔ)具有一定的模糊性和抽象性，對其的認定亦需要借助于第1條立法目的及第2條第1款價(jià)值型原則的指引64依照拉倫茨的觀(guān)點(diǎn)，一般條款的適用須借助于基本原則的具體化，因此，其應以基本原則為法律解釋準則，確保法律秩序價(jià)值的統一性和貫徹性。參見(jiàn)龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第72-73頁(yè)。和限定（無(wú)論是否含有及如何解讀“違反本法規定”均不影響這一點(diǎn)）65此處區別于一些學(xué)者所主張的一般條款應由第2條第1款與第2款構成，參見(jiàn)鄭友德：《淺議我國〈反不正當競爭法〉的修訂》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（第3卷），法律出版社2017年版，第5頁(yè)；
并區別于一些學(xué)者主張的一般條款應為第1款的說(shuō)法，參見(jiàn)謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第31頁(yè)；
甚至區別于一些學(xué)者主張的一般條款就是第2條（含第3款）的意見(jiàn)，參見(jiàn)邵建東、方小敏主編：《案說(shuō)反不正當競爭法》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第11頁(yè)。；
同時(shí)，該法第1條立法目的“制止不正當競爭行為”與第17條“不正當競爭行為的民事責任”的規定也都明確了對不正當競爭行為的否定性評價(jià)及責任條款的配置。故，該法第2條第2款符合一般條款的本質(zhì)特征及規范要求。第二，從立法目的視角看，雖然2017年修法在關(guān)于是使用“違反本法規定”還是“違反前款規定”的術(shù)語(yǔ)爭議方面最終回歸規范原點(diǎn)，但卻重新反映了立法起草者的本意，66參見(jiàn)張茅：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉的說(shuō)明——2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第二十六次會(huì )議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )公報》2017年第6期，第810頁(yè)。即在修訂草案說(shuō)明中明確通過(guò)修改規范的形式來(lái)打破一些學(xué)者之前所解讀和堅持的“封閉式”的立法目的論基調，從而認可了一般條款的存在及適用空間。這也是值得肯定的。綜上兩點(diǎn)，我國《反不正當競爭法》第2條第2款為該法的一般條款，后續的分析也將以此為基點(diǎn)，

在前文的論述中已經(jīng)敘明，基于原則與規則二元化的視角去定性一般條款的問(wèn)題，囿于標準的不統一，國內外學(xué)界對此尚存爭議。因此，與其去回應一般條款的性質(zhì)定位問(wèn)題，不如基于實(shí)證主義思維，效仿德國及我國臺灣地區，通過(guò)研究一般條款的本源和轉向而總結域外已成熟的技術(shù)、經(jīng)驗，仿如社會(huì )學(xué)中定性與定量研究之外的“飽和經(jīng)驗法”這一本土化落地方法，67參見(jiàn)賀雪峰：《飽和經(jīng)驗法——華中鄉土派對經(jīng)驗研究方法的認識》，載《社會(huì )學(xué)評論》2014年第1期，第4-5頁(yè)。對方法論構建中的重要基礎，即一般條款的功能，進(jìn)行分析和明確?？偨Y下來(lái)，主要有以下幾點(diǎn)。第一，在授權功能方面，學(xué)界通說(shuō)已明確一般條款賦予了法官“或執法者”68關(guān)于這一點(diǎn)我國立法則有保留，本文將在后面相關(guān)部分予以分析。法律再造的空間。69同注釋52，第8頁(yè)。也有學(xué)者因此將一般條款稱(chēng)為“合法功能”，即使法官之法律續造具有合法之作用。70參見(jiàn)臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會(huì )編譯：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2016年版，第120頁(yè)。第二，在兜底功能方面，德國及我國臺灣地區的制度及理論已經(jīng)說(shuō)明，如果有具體禁止規范可供引用，就不再需要援引一般條款。也就是說(shuō)，一般條款的適用前提必須是具體禁止性規范難以被適用。因此，一般條款與具體條款之間的關(guān)系不宜被局限地視為是傳統上的競合規范之間的關(guān)系。71如有學(xué)者主張“一般條款與具體條款之間是競合關(guān)系”。參見(jiàn)邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實(shí)踐中的適用》，載《南京大學(xué)法律評論》2003年春季號，第200頁(yè)。意見(jiàn)相左的是，我國臺灣地區有學(xué)者認為“‘公平交易法’第十八條到第二十三條之四是不公平競爭的具體禁止規范，也可以說(shuō)是第二十四條概括規定的具體案例，彼此之間并不是基于一般規定與特別規定的法律競合關(guān)系”。參見(jiàn)注釋35，劉孔中書(shū)，第166-167頁(yè)。同時(shí)，一般條款的適用也具有其限制性，包括立法目的、基本原則的限制，也有法律沖突關(guān)系之間的限制等。第三，在價(jià)值評判與利益衡量功能方面，價(jià)值填充的必要性是一般條款的本質(zhì)特征，其也指引著(zhù)利益衡量在行為不正當性判定中的適用。正如有德國學(xué)者認為：“對于一般條款，從其字面意思上相對而言看不出多少東西，其內容主要由司法判例和法學(xué)界來(lái)加以補充?！?2參見(jiàn)注釋55，迪特爾·施瓦布書(shū)，第75頁(yè)。這也充分說(shuō)明了一般條款的運用側重于實(shí)踐中上述功能的發(fā)揮。第四，在體系功能方面，一般條款作為成文法中的道德與法律之間的耦合，在實(shí)現和豐富了“一般規范”與“具體規范”的體系化架構的同時(shí)，也在上游銜接起立法目的，于下游接續起法律責任，可謂是支撐起整部反不正當競爭法的規范適用體系，73參見(jiàn)柴耀田：《反不正當競爭法一般條款的體系化功能——德國2015年〈反不正當競爭法〉改革對中國修法的啟示》，載《電子知識產(chǎn)權》2016年第10期，第16頁(yè)。葆有著(zhù)其最初意義上的立法論功能。

（一）一般條款的適用主體與權限

考慮到一般條款的適用彈性較大，對執法人員能力的要求較高，我國學(xué)界及立法者傾向于對一般條款的適用采取從嚴把握的態(tài)度。學(xué)界論說(shuō)對司法機關(guān)適用一般條款持肯定意見(jiàn)，但對行政機關(guān)適用一般條款的態(tài)度則主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)是否定行政機關(guān)適用一般條款的權力。其認為行政執法與侵權歸責之間存在著(zhù)是否奉行法定原則的差異，即人民法院在處理不正當競爭糾紛時(shí)，可根據案件的實(shí)際情況在《反不正當競爭法》第二章未列舉的情況下適用一般條款，但由于該法沒(méi)有針對違反一般條款設定相應行政責任，故遵照行政處罰法定原則，行政機關(guān)依然不能適用一般條款查處不正當競爭行為。74參見(jiàn)王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第6頁(yè)。而另一種觀(guān)點(diǎn)則肯定行政機關(guān)可適用一般條款，其理由包括“賦予級別較高的行政執法部門(mén)適用一般條款認定不正當競爭行為的權限，可以消除上述法律及權力濫用的隱患，如規定只有省級以上的監督檢查部門(mén)才有認定權，并且在具有疑慮時(shí)還應將有關(guān)問(wèn)題提交國家監督檢查部門(mén)進(jìn)行判斷”“民事侵權性質(zhì)與行政違法性質(zhì)的切割式分離，會(huì )導致不正當競爭行為的認定自動(dòng)濾除了擾亂市場(chǎng)競爭秩序這一要件，而且行政機關(guān)認定競爭行為與實(shí)施處罰并非一回事，監督檢查部門(mén)可以出面予以指出、認定、勸告乃至制止”。75參見(jiàn)邵建東主編：《競爭法教程》，知識產(chǎn)權出版社2003年版，第35-36頁(yè)。

此問(wèn)題的結論事實(shí)上也決定了我國的一般條款是完全的一般條款（司法機關(guān)與執法機關(guān)均適用）還是一個(gè)有限度的一般條款（僅司法機關(guān)可以適用）。首先，從2017年修訂后的《反不正當競爭法》文本角度來(lái)看，該法對第二章所有具體類(lèi)型化的不正當競爭行為均統一設計了民事責任（第17條）并單獨設計了行政責任（第18條至第24條），而并未對一般條款認定的不正當競爭行為單獨設計行政責任。這也是第一種觀(guān)點(diǎn)所持的依據。不過(guò)2017年修法新增第27條規定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任?！边@一條是應從立法目的上被解讀為，僅為前述具體條款中的不正當競爭行為責任承擔提供了適用順序上的法律指引，還是可以從文義角度，認為經(jīng)營(yíng)者違反本法規定的所有不正當競爭行為均應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，從而為一般條款設計了行政責任呢？從邏輯上來(lái)說(shuō)，本文認為應持前者的理解，原因在于后者的解讀根本無(wú)法成立。例如，即便將“本法規定”擴張至包括一般條款認定的所有不正當競爭行為，那么這些不正當競爭行為的行為人應承擔包括刑事責任在內的所有責任嗎？顯然未達到刑事可責性要件的不正當競爭行為的行為人不必承擔刑事責任，故文義上的解讀就不能機械理解為經(jīng)營(yíng)者對所有不正當競爭行為均應當承擔三種責任，而是強調某類(lèi)具體不正當競爭行為的行為人在承擔三種責任的情況下，其責任承擔順序應如何安排。其次，立法者的立法意圖還體現于修法過(guò)程的調整中。例如，2017年3月全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )公開(kāi)的《反不正當競爭法（修訂草案）》擬新增第15條授權國務(wù)院決定的權限的條款。76“對經(jīng)營(yíng)者違反本法第二條規定，且本法第二章第六條至第十四條和有關(guān)法律、行政法規未作明確規定，嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場(chǎng)交易行為，由國務(wù)院工商行政管理部門(mén)或者國務(wù)院工商行政管理部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見(jiàn)，報國務(wù)院決定?！睂Υ?，有觀(guān)點(diǎn)解讀為，第15條就是對一般條款的授權條款，授權國務(wù)院對新型不正當競爭行為的認定作出決定，原因在于其不僅明確細化了認定該類(lèi)行為的條件和標準，還配備了相應法律責任（該修訂草案第28條），解決了“法無(wú)明文規定，行政機關(guān)不得執法”的困境。77參見(jiàn)孟雁北：《〈反不正當競爭法（修訂草案）〉研討會(huì )綜述》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第85頁(yè)。足見(jiàn)，從呈報此稿的原國家工商行政管理總局的意見(jiàn)來(lái)看，其是主張第一種觀(guān)點(diǎn)的。但囿于依據《行政復議法》第7條和《行政訴訟法》第53條，國務(wù)院不能作為行政訴訟和行政復議的對象，可能導致當事人缺乏司法救濟途徑，以及該條具有排除司法認定其他不正當競爭行為權力的嫌疑等原因，從二審稿來(lái)看，其是直接刪除了這一條兜底授權規范及相應的法律責任條款。這在某種程度上也體現了立法者對一般條款持有“既保持開(kāi)放又適當限制”的態(tài)度和立場(chǎng)，以及延續了抑制行政機關(guān)過(guò)度干預市場(chǎng)的做法。78參見(jiàn)孔祥?。骸丁捶床徽敻偁幏ā敌薷耐晟频娜舾伤伎肌?，載《經(jīng)濟法論叢》2017年第1期，社會(huì )科學(xué)文獻出版社2017年版，第205頁(yè)。因此，從文本解讀和立法目的角度出發(fā)，反不正當競爭法并未在一般條款的適用上為行政機關(guān)設定一個(gè)授權規定，更未設計一個(gè)與之相配的行政責任條款。至于肯定說(shuō)觀(guān)點(diǎn)中，學(xué)者所提出的行政機關(guān)認定、責令停止與處罰并非一回事的觀(guān)點(diǎn)也并不能成立。固然此觀(guān)點(diǎn)在理論上尚且行得通，但行政機關(guān)的認定、責令停止違法行為本質(zhì)上是行政處罰程序的中間環(huán)節，在司法實(shí)踐中也常常被視為一個(gè)可訴的具體行政行為，既如此，其行為仍屬于行政責任的一種，仍是超過(guò)了行政法定的范疇。最后，從立法趨勢來(lái)看，隨著(zhù)各國在各自的反不正當競爭規則中已列舉了大多數不正當競爭行為，且在理論與實(shí)踐中已經(jīng)構建了或多或少的復雜案例群以指導或解釋特別規定的偶發(fā)問(wèn)題和一般條款，現實(shí)中在商業(yè)行為的評價(jià)上很少以一般條款來(lái)作直接判斷，甚至法院對這一兜底條款的適用門(mén)檻也顯著(zhù)高于從前。79同注釋11，第8、297頁(yè)。而且從我國的行政執法來(lái)看，“其他不正當競爭行為”類(lèi)案件數量整體上呈現出先升后降的發(fā)展趨勢，自1995年至2002年間案件數量持續走高，而自2003年以來(lái)則出現明顯的下降情況。80參見(jiàn)1996年至2016年的《中國工商行政管理年鑒》。這應與我國《反不正當競爭法》（1993）實(shí)施十年以來(lái)的配套規范等的出臺和執法案例的積淀有關(guān)，一些行為在類(lèi)別界定上更為清晰明確。同時(shí)，未來(lái)隨著(zhù)《反不正當競爭法》類(lèi)型化的進(jìn)一步完善，行政執法適法范圍應獲得進(jìn)一步明確，從而實(shí)現“科學(xué)立法”與“嚴格執法”的統一。值得注意的是，隨著(zhù)新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)、新模式的層出不窮81參見(jiàn)國家市場(chǎng)監督管理總局：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）〉的說(shuō)明》，2022年11月27日，http://www.gov.cn/xinwen/2022-11/27/content_5729081.htm.，嚴格執法的落實(shí)也遭遇挑戰，鑒于此，2022年11月國家市場(chǎng)監督管理總局發(fā)布的《〈反不正當競爭法（修訂草案）〉公開(kāi)征求意見(jiàn)稿》擬新增第37條：“經(jīng)營(yíng)者違反本法第二條規定，實(shí)施嚴重破壞競爭秩序、確需查處的不正當競爭行為，本法和有關(guān)法律、行政法規未作明確規定的，由國務(wù)院市場(chǎng)監督管理部門(mén)認定，由省級以上市場(chǎng)監督管理部門(mén)責令停止違法行為……”可見(jiàn)，起草者也有意賦予中央一級的市場(chǎng)監管機構適用一般條款來(lái)認定其他不正當競爭行為。為適應時(shí)代發(fā)展，未來(lái)我國反不正當競爭法中的有限的一般條款轉變?yōu)橥耆囊话銞l款是值得期待和肯定的。

（二）一般條款的適用空間與順位

正如前文在一般條款原則化與規則化的討論中已經(jīng)明確，有立法參與者主張“人民法院在處理不正當糾紛時(shí)，根據案件的實(shí)際情況，既可以適用本法第二章的規定，也可以適用本法第2條一般條款的規定”82同注釋74。，這一選擇性適用關(guān)系并不成立，而應將一般條款視為“認定法律未列舉行為的開(kāi)放性依據”。83參見(jiàn)孔祥?。骸恫徽敻偁幮袨榈囊话銞l款》，載《中國工商報》2017年11月23日，第005版。正如我國臺灣地區學(xué)界關(guān)于“公平交易法”的通說(shuō)一樣：“具體條款并不排除概括條款的適用，只不過(guò)是在法條援引上，如果有具體禁止規范可供引用，就無(wú)須再援引概括條款，因兩者之間只有‘補充原則’關(guān)系之適用?！?4同注釋35，第166-167頁(yè)。又如德國立法所明確的特別規定與一般條款的適用關(guān)系，即行為如果滿(mǎn)足“附錄”即所謂的“黑名單”中所列舉的30項不正當商業(yè)行為的構成要件，則無(wú)須審查其侵害的顯著(zhù)性，就認定其構成不合法行為，屬于行為本身不合法。85同注釋③，第86-87頁(yè)。雖然我國在立法中并未通過(guò)“其他”“絕對、相對禁止條款”的立法形式明確第二章具體不正當競爭行為與一般條款的適用關(guān)系，但遵循一般條款的本源功能，這一補充適用關(guān)系應在理論和實(shí)務(wù)界達成共識，在反不正當競爭法司法解釋中也基本被確立。在此大前提下，還應進(jìn)一步討論具體條款中作了規定與未作規定之間的分際。

第一，優(yōu)先適用具體條款包括對“等”“其他”之類(lèi)推86關(guān)于“類(lèi)推解釋”與“類(lèi)推適用”的關(guān)系，學(xué)界觀(guān)點(diǎn)并不一致。但無(wú)論是類(lèi)推解釋?zhuān)€是類(lèi)推適用，都是以類(lèi)比推理作為其邏輯結構，從實(shí)踐適用的角度來(lái)看，并無(wú)對兩者進(jìn)行嚴格區分的必要。參見(jiàn)謝斐：《以立法意圖重構類(lèi)推解釋的邊界——基于法律續造相關(guān)理論的反思》，載《法律方法》2018年第1期，第183-184頁(yè)。的適用。有學(xué)者曾提出：“所謂《反不正當競爭法》第二章沒(méi)有規定的情況，既應包括非具體化條款的行為，也應包括具體化條款中未作規定的新式的行為?！?7同注釋65，邵建東等書(shū)，第21頁(yè)。事實(shí)上，這個(gè)說(shuō)法并不嚴謹，原因在于具體化條款中未作規定的新式的行為既可能包括通過(guò)類(lèi)推可以適用的情形，也包括無(wú)法或不應通過(guò)類(lèi)推進(jìn)行適用的情形，不能一概而論。首先，從文義解釋的角度，“等”在我國漢語(yǔ)的用語(yǔ)中，一般存在兩種含義：一是表示列舉的未盡，如發(fā)達國家有德國、法國、美國等；
二是表示列舉后煞尾。88參見(jiàn)戴長(cháng)林、周小軍：《新刑法條文中“等”字含義辨析》，載《法學(xué)》1999年第7期，第42頁(yè)。而通過(guò)梳理我國《反不正當競爭法》包括“等”字（內容類(lèi)型）列舉的條款，89包括第6條第1款第1、2、3項；
第8條第1款；
第10條第1款第1項?？梢园l(fā)現，其指向的均是列舉未盡的情況，除此之外，《反不正當競爭法》部分具體條款還設計了“其他”式（行為類(lèi)型）的兜底。90包括第6條第1款第4項、第9條第1款第1項、第12條第2款第4項。其次，“等”“其他”立法者未窮盡列舉的情形，表示立法者允許實(shí)踐進(jìn)行類(lèi)推，也凸顯出其在司法與執法實(shí)踐中具有適用的優(yōu)先性，亦即，在“等”“其他”類(lèi)推解釋后的涵攝范圍內的內容或行為，也應適用具體條款進(jìn)行規制。值得注意的是，“等”字的類(lèi)推主要依據前述內容的相似性和同質(zhì)性，如“商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或近似的標識”，此時(shí)對于如“作品名稱(chēng)”而言，則在“等標識”的類(lèi)推解釋的涵攝范圍之內。而“其他”的類(lèi)推依據的是前述行為的相似性和同質(zhì)性，此時(shí)應以行為構成要件作為主要判斷依據，如《反不正當競爭法》第6條市場(chǎng)混淆行為中第4項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”中的“足以引人誤認”，即為市場(chǎng)混淆行為的判斷基礎。最后，類(lèi)推的適用并非任意擴大解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)對相關(guān)概念內涵的分析和界定，所進(jìn)行的合理推理或推論，這才是類(lèi)推的本質(zhì)屬性所在。這也就意味著(zhù)類(lèi)推的一般思維結構可以結合目的解釋或基本原則解釋等予以限定。91參見(jiàn)魏治勛：《類(lèi)推解釋的思維結構及其與類(lèi)推（適用）的根本區分》，載《東方法學(xué)》2018年第1期，第120-121頁(yè)。通過(guò)類(lèi)推后無(wú)法涵攝的行為才能被認定為無(wú)法適用該具體條款。

第二，窮盡具體類(lèi)型化的條款之后并非當然適用一般條款。一般條款對于具體條款而言并非絕對的兜底，原因在于對于已經(jīng)具體化的行為規制條款，其應是明確了該行為的構成要件和保護范圍，如從形式上判斷某行為屬于具體條款的規制范疇，那么無(wú)論最后判定其是否符合具體條款的構成要件，都不能再尋求一般條款的救濟。有司法文件就曾指出：“凡屬反不正當競爭法特別規定已作明文禁止的行為領(lǐng)域，只能依照特別規定規制同類(lèi)不正當競爭行為，原則上不宜再適用原則規定擴張適用范圍?！?2《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動(dòng)社會(huì )主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2011〕18號）。這一點(diǎn)也可以以實(shí)踐中的判例予以分析，如在金庸訴江南案93廣東省廣州市天河區人民法院民事判決書(shū)（2016）粵0106民初12068號。中，法院判定有一定影響力的作品的人物名稱(chēng)和人物關(guān)系并未在《反不正當競爭法》具體條款中予以規范（理由還包括當事人未以具體條款進(jìn)行救濟和抗辯），從而直接引入一般條款進(jìn)行詳細的論證，最后得出所謂“不正當”的結論。但事實(shí)上，對于作品的人物名稱(chēng)和人物關(guān)系的保護，應當分析該類(lèi)型是否應歸入到“商業(yè)標志性權益”的保護范疇之中。94參見(jiàn)孔祥?。骸蹲髌访Q(chēng)與角色名稱(chēng)商品化權益的反思與重構——關(guān)于保護正當性和保護路徑的實(shí)證分析》，載《現代法學(xué)》2018年第2期，第71頁(yè)。如上述內容經(jīng)過(guò)商業(yè)化的運用從而具有與其他標志一樣的商業(yè)標志性權益，那么可以對其在不受商標法保護時(shí)提供反不正當競爭法的保護。但依據規范，反不正當競爭法對此類(lèi)商業(yè)標志權益的保護提供的是禁止混淆的保護，也就意味著(zhù)如不符合禁止混淆條款的適用要件的規定，則不能再適用一般條款超越立法而擴大保護，除非具體條款適用的結果將導致明顯的利益失衡或違反正義。95同注釋65，謝曉堯書(shū)，第44頁(yè)。而法院在該判決中就明顯存在兩方面問(wèn)題：一是，將作品本身的商業(yè)價(jià)值與作品的人物名稱(chēng)和人物關(guān)系是否具有商業(yè)標志性權益直接劃上了等號，而事實(shí)上商業(yè)標志性權益的來(lái)源在于是否進(jìn)行了商標性質(zhì)的使用，顯然該判決并未顧及此點(diǎn)；
二是，該判決輕易地否定了具體條款的適用可能性，其根源在于對具體條款的實(shí)質(zhì)內涵把握不夠透徹，而直接忽視了對市場(chǎng)混淆行為條款中“等”“其他”的類(lèi)推適用。

綜上，具體條款與一般條款之間是補充適用之關(guān)系。二者適用空間和順序是，在適用《反不正當競爭法》時(shí)，首先進(jìn)行形式的判斷，以明確該行為的類(lèi)型是否已規制在具體條款之中；
其次，如該行為類(lèi)型不在具體條款規制的范疇之內，則再尋求一般條款的規制，而如該行為類(lèi)型已經(jīng)在具體條款進(jìn)行了規范，則適用具體條款；
最后，凡是落入具體條款的規制行為范疇之內的，則不論該糾紛行為是否符合具體條款規范的構成要件，之后均不得再依據一般條款進(jìn)行重復判斷和救濟，除非具體條款適用的結果將導致明顯的利益失衡或違反正義。正如德國法所強調的，不能適用具體條款而適用一般條款的行為必須已顯現出明顯的不正當性，而且也存在根據具體條款進(jìn)行審查的連接點(diǎn)，只不過(guò)是缺乏全部的連接點(diǎn)而已。96同注釋③，第120-121頁(yè)。上述要件的限制無(wú)疑進(jìn)一步明確了一般條款與具體條款的適用關(guān)系。

在前文關(guān)于一般條款的法律定性及內容解釋的基礎上，一般條款適用的問(wèn)題理應得到進(jìn)一步明確和完善，尤其是在我國司法實(shí)務(wù)界對該問(wèn)題的處理仍然標準不一、理論失據的情況下，認清其中存在的適法錯誤及瑕疵是十分必要的。這對于維系法律系統的穩定性也具有極其重要的意義。正如有學(xué)者提出，由于缺乏確定的適用標準與范式，在適用一般條款時(shí)，法院對適用路徑往往舉棋不定，這確實(shí)不利于實(shí)現法律的確定性。下文將以司法實(shí)踐問(wèn)題為導向，以上述規范解讀為依據，對我國《反不正當競爭法》一般條款的實(shí)踐適用問(wèn)題進(jìn)行以下厘析。

關(guān)于一般條款的適用標準和范式的問(wèn)題學(xué)界已有一些理論研究成果，譬如有學(xué)者提出了“3+1”的判斷模型，即競爭觀(guān)、損害觀(guān)和法益觀(guān)等“三觀(guān)”再加上競爭行為正當性的利益衡量方法；
97參見(jiàn)孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健?，載《法學(xué)家》2018年第1期，第50頁(yè)。還有學(xué)者則提出三要素審查法，包括存在可以受法律保護的利益、存在具體競爭關(guān)系以及須實(shí)施商業(yè)行為（如提供具體的商品或者服務(wù)）；
98參見(jiàn)黃武雙：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的認定》，載微信公眾號“西南知識產(chǎn)權”2018年12月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/lfzaQQl-6RuQCXk-iZThHA.甚至有學(xué)者展示了一般條款原則性思維適用的“技術(shù)路線(xiàn)”，即在確立各個(gè)獨立的利益相關(guān)者的基礎上，根據不同主體的利益訴求，分別提取支持其主張的規范命題（次級原則），并對其進(jìn)行表達、證成與檢驗，而后對規范命題背后的利益關(guān)系進(jìn)行評估、考量和權衡，從而在方案選擇中作出最終裁決。99參見(jiàn)謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過(guò)濾行為的正當性判斷為例》，載《知識產(chǎn)權》2018年第4期，第43頁(yè)。還有學(xué)者從法益的角度闡述了司法適用一般條款的三步走模式，如首先通過(guò)一般條款引入其他競爭相關(guān)的合法權益，之后以其為標準認定是否存在合法權益受損的事實(shí)，并進(jìn)一步判定是否存在不正當競爭行為。100參見(jiàn)吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第147頁(yè)?？梢哉f(shuō)，諸上學(xué)術(shù)成果從不同面向展示了一般條款的適用標準與范式，雖然在路徑上各有不同，但其整體能反映出一種適用導向，即區別于具體條款構成要件的判斷模式，一般條款奉行的應是以利益衡量為重心的裁量方法。這也符合從嚴把握的適用態(tài)度，以避免對資源配置中起決定作用的市場(chǎng)進(jìn)行不適當的干預，也防止走向不適當擴張一般條款適用范圍甚至濫用傾向的老路。101同注釋83。區別于上述學(xué)者觀(guān)點(diǎn)的是，本文將從制度利益的層次結構視角出發(fā)，結合前文的學(xué)理闡述和規范解讀，提出一個(gè)具體適用一般條款的標準和范式，以供司法實(shí)踐參考。

（一）確認制度利益起點(diǎn)及內容

在一般條款適用的利益起點(diǎn)上，學(xué)者們的論述并不相同。如孔祥俊教授主張“反不正當競爭法上的利益可以?xún)H為正當的競爭利益，而不必是侵權法意義上的特定合法權益或者可訴的法益”。102同注釋97。黃武雙教授則提出反不正當競爭法中原告值得保護的競爭利益應具有特定、合法及優(yōu)勢等特征，且不能以消費者利益受損直接證立原告利益受損。103參見(jiàn)黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產(chǎn)權》2020年第10期，第25-27、31頁(yè)。謝曉堯教授則認為其包括“原被告利益、消費者利益、各產(chǎn)業(yè)界的利益等”。104同注釋99，第43-44頁(yè)。但細究下來(lái)，以上觀(guān)點(diǎn)區別僅在于司法介入階段上的不同。一部法律的制度利益在方向上是明確的，而其立法過(guò)程本身也是在利益的平衡與選取中所凝固的具體制度設計，因此，制度利益應然成為該法律制度一個(gè)不可分割的屬性。105參見(jiàn)梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第95頁(yè)。從不正當競爭行為規制的立法來(lái)看，其制度利益當然指向的是孔祥俊教授所主張的“正當的競爭利益”，這也是所有市場(chǎng)參與者共同的基礎。106同注釋11，第6頁(yè)。但在一般條款民事救濟的視角之下，訴訟程序的啟動(dòng)往往就是以經(jīng)營(yíng)者個(gè)人或消費者群體的合法利益的損害為起點(diǎn)的。這些利益當然也是制度利益的組成部分，但并非唯一的，也不是判斷正當性的根本性要件。其理由在于司法裁判階段會(huì )要求法官對凡是涉及和符合該制度利益的正當競爭利益進(jìn)行綜合衡量。除此之外，我國反不正當競爭制度之內的利益還有如下特性。

第一，一般條款啟動(dòng)程序的利益須以經(jīng)營(yíng)者的利益損害為前提。這一點(diǎn)凸顯了我國在立法之中的保守色彩和法律定位不明的情況，但依據《反不正當競爭法》第17條關(guān)于民事責任的規定，也僅能解讀出經(jīng)營(yíng)者在自身合法權益受損時(shí)，才可向人民法院起訴。正如全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )經(jīng)濟法室王瑞賀主任編著(zhù)的釋義所強調：“只有合法權益受到侵害的經(jīng)營(yíng)者主張權利，并向人民法院提起訴訟的，人民法院才能受理?！?07同注釋74，第60頁(yè)。這無(wú)疑排除了消費者的訴訟請求權，也否定了經(jīng)營(yíng)者以消費者合法權益或競爭秩序利益作為其單獨訴由而啟動(dòng)反不正當競爭法一般條款進(jìn)行民事救濟的可能。

第二，一般條款啟動(dòng)程序的利益既包括實(shí)際損害性，也理應包括潛在損害性。曾有學(xué)者主張，一般條款的適用仍應以競爭者或消費者之損害已發(fā)生為前提。108同注釋61，第432-433頁(yè)。但事實(shí)上，在該競爭行為未發(fā)生實(shí)質(zhì)損害時(shí)，其也具有妨礙競爭秩序之可能性或危險性，譬如在不正當有獎銷(xiāo)售中，其抽獎式最高額有獎銷(xiāo)售的行為規制并不以消費者或其他市場(chǎng)參與者具有實(shí)質(zhì)損害為前提。我國臺灣地區學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)認為，一般條款之構成要件并不以該行為產(chǎn)生實(shí)際損害為必要，即只要行為人有故意或過(guò)失，及該行為實(shí)施后足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。109參見(jiàn)汪渡村：《公平交易法》（第3版），五南圖書(shū)出版公司2015年版，第245頁(yè)。不過(guò)，這一點(diǎn)在我國《反不正當競爭法》中規定得不嚴謹，原因在于從體系解釋的角度看，一般條款以擾亂和損害為要件，而其民事法律責任條款僅有致?lián)p賠償的規定，并將致?lián)p受損與賠償認定緊密聯(lián)系在一起，缺乏對于排除妨礙請求權及停止侵害請求權的明確規定。同時(shí)，雖然“海帶配額案”110參見(jiàn)山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團有限公司訴青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書(shū)（2009）民申字第1065號。中明確要求啟動(dòng)程序利益必須達到實(shí)質(zhì)損害性，但前述金庸訴江南案的判決無(wú)疑打破了這一標準，為當事人“可合理預期獲得的商業(yè)利益”這一潛在利益提供了保護，并以“侵權人獲利”這一替代性的損害賠償計算方式作為潛在損害性的保護傘。這也意味著(zhù)未來(lái)經(jīng)營(yíng)者以潛在損害性為訴由也具有救濟空間。

第三，一般條款啟動(dòng)及裁判程序的利益應具備相對的合法性。正如競爭本身是中性的一樣，按照龐德的觀(guān)點(diǎn)，利益也可以看作是人們——不管是單獨地還是在群體或社團中或其關(guān)聯(lián)中——尋求滿(mǎn)足的需求、欲望和期望。111轉引自[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第14頁(yè)。在此視角之下，利益當然也具有合法與非法的形式，但如果經(jīng)營(yíng)者主張保護的利益是非法形式的，則通常會(huì )導致對方的行為不構成不正當競爭。112同注釋97，第57頁(yè)。同時(shí)，在某一裁判中被認定給予保護的合法利益并非確認其合法形式的絕對性，這一點(diǎn)也區別于權利的特征。

第四，一般條款裁判程序的正當競爭利益具有開(kāi)放性、模糊性和非法定性。事實(shí)上，從法律方法論的角度看，也只有將利益作廣義的理解，才能使利益衡量的方法的功能真正地發(fā)揮出來(lái)。113參見(jiàn)吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第10頁(yè)。正如前文所明確的那樣，利益衡量中除了考察已明確規范的經(jīng)營(yíng)者、消費者的合法權益外，對競爭秩序利益的解讀要具有一定的廣泛性和動(dòng)態(tài)性，包括產(chǎn)業(yè)利益（具體因素有競爭效率、技術(shù)創(chuàng )新）及社會(huì )成本利益（具體因素有行為影響的廣泛度、效仿的可能性）等，但同時(shí)也應明確對公眾其他利益方面的保護，如環(huán)境保護、健康保護等。對競爭秩序利益的開(kāi)放解讀仍應以“競爭秩序”為內核，而非泛化的公眾利益。

（二）利益衡量的“量”的標準

在利益損害的“量”的標準問(wèn)題上，我國僅在民事責任條款中規定了損害賠償額的計算，但并未明確啟動(dòng)一般條款的“量”的標準，以及利益衡量時(shí)又有哪些“量”的要求。關(guān)于這一點(diǎn)，德國與我國臺灣地區的規范都在一定程度上進(jìn)行了明確。在德國，這一“量”的維度被該國學(xué)者稱(chēng)為“相關(guān)”標準，即在競爭中立和自由的視角下，不正當競爭行為須達到自由競爭不能容忍的程度為何。114同注釋73，第18頁(yè)。具體來(lái)看，德國2008年修法中一般條款所規范的“足夠顯著(zhù)”標準在2015年修法時(shí)發(fā)生了變化，即從一般條款轉向了具體條款，并從總的一般條款轉向了消費者一般條款。也就是說(shuō)，該法已不再要求對經(jīng)營(yíng)者的利益損害具有足夠顯著(zhù)性，僅是在個(gè)別具體條款中，以及對消費者、市場(chǎng)參與者要有顯著(zhù)的影響性，但這仍不影響實(shí)踐中在適用一般條款時(shí)對損害程度要求的嚴格標準。我國臺灣地區“公平交易法”第24條案件處理原則中明確說(shuō)明，判斷概括條款中“足以影響交易秩序”中的“足以”因素，應從受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會(huì )對其他事業(yè)產(chǎn)生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之等，并同時(shí)對此規定限制性條件，如單一、個(gè)別非經(jīng)營(yíng)性之糾紛，則應尋求民事救濟。這反映出我國臺灣地區在經(jīng)營(yíng)者民事救濟與行政機關(guān)介入方面采取的是兩分法，顯然后者的標準要高于前者。雖上述規范略有不同，但二者的交集具有重要的借鑒意義，即對于經(jīng)營(yíng)者的民事救濟在利益損害的“量”的標準問(wèn)題上，并不要求達到消費者保護或行政機關(guān)介入的所謂“足夠顯著(zhù)性”的標準，尤其是在起訴階段。不過(guò)，在市場(chǎng)競爭中損害往往是競爭的常態(tài)，這就要求在裁判階段應以涉案行為對經(jīng)營(yíng)者權益的損害須達到自由競爭所不能容忍的程度為行為不正當性認定的界限。同時(shí)，損害（得失）的程度可以考量的具體情形有：行為所采取之方法手段、行為發(fā)生的頻率和規模、行為違背商業(yè)倫理之程度和所牽涉競爭要素的種類(lèi)、行為人與相對人關(guān)于交易內容之理解程度與獲取管道是否對等、當事人糾紛爭議解決能力與資源之多寡、市場(chǎng)結構因素、交易習慣與產(chǎn)業(yè)特色等。115同注釋52，第101頁(yè)。也就是說(shuō)，利益得失量的認定與上述行為的事實(shí)因素分不開(kāi)。參照我國學(xué)者在民事案件中利益衡量的模式，116同注釋105，第104-108頁(yè)。根據我國反不正當競爭法一般條款的制度利益，可以大體繪制如下示意圖（圖1）。

圖1

（三）利益衡量的“質(zhì)”的標準

在經(jīng)過(guò)利益認定及其“量”的評估后，須在此基礎上進(jìn)行“質(zhì)”的利益衡量，其本質(zhì)是背后利益層次結構與利益的價(jià)值秩序之間的比較。這也是許多學(xué)者所主張的在利益衡量時(shí)應適用的利益位階理論，從適用來(lái)看應把握以下兩個(gè)步驟。

第一，須指出的是，在制度利益內部尚有不同的利益分配和目標保護。這也就意味著(zhù)，對于某一市場(chǎng)競爭行為類(lèi)型應先判斷其所對應的主要保護目標。如在市場(chǎng)混淆行為規制中，其主要保護的目標是特定經(jīng)營(yíng)者的利益，其次才是消費者與市場(chǎng)競爭秩序的利益，此時(shí)的判斷應以主要保護目標為主。而有些市場(chǎng)競爭行為則可能同時(shí)存在幾個(gè)不同的保護目標，此時(shí)則應進(jìn)行進(jìn)一步的利益衡量。117同注釋③，第61頁(yè)。而至于何為主要保護目標，則主要根據行為的性質(zhì)來(lái)判定。譬如在廣告屏蔽軟件案件中，德國法院的判決明確地指出，首先應分析被告是否是出于有目的地阻礙或妨礙競爭對手。118同注釋97，第61-63頁(yè)。如果判定為是的話(huà)，該行為主要針對的就是特定（或范圍內）的經(jīng)營(yíng)者或其產(chǎn)品，那么該類(lèi)市場(chǎng)競爭行為所針對的保護目標主要就是經(jīng)營(yíng)者的合法權益，此時(shí)，就應主要考量其對經(jīng)營(yíng)者的損害程度。如果判定為非的話(huà)（如法院認為“付費白名單”的廣告屏蔽僅是被告進(jìn)入市場(chǎng)的手段，競爭必然會(huì )對競爭者的收益產(chǎn)生影響，而非有目的地阻礙特定經(jīng)營(yíng)者），那么該行為事實(shí)上是進(jìn)行了一個(gè)商業(yè)模式的創(chuàng )新，但此商業(yè)模式對特定經(jīng)營(yíng)者、消費者和競爭秩序利益都產(chǎn)生了直接的影響，對其的判定就應遵循相關(guān)利益平衡的具體思路。

第二，在市場(chǎng)競爭行為體現為多種保護目標的情況下，其利益平衡的具體思路應遵循法學(xué)方法論上的利益位階理論，當然，正如前文所析，德國《反不正當競爭法》是將三種利益置于同等地位而在此基礎上進(jìn)行利益平衡。如在上述廣告屏蔽案件中，其對利益得失的考察結果就是行為相對人（經(jīng)營(yíng)者）的利益影響是出于自然競爭的結果，況且原告可以通過(guò)其他技術(shù)手段進(jìn)行制約或者開(kāi)辟其他盈利模式，故從其個(gè)體及群體甚至產(chǎn)業(yè)發(fā)展、行業(yè)倫理等來(lái)看，影響實(shí)際上是有限的。但該行為卻對消費者利益及技術(shù)創(chuàng )新等競爭秩序利益具有積極促進(jìn)的效果，進(jìn)而通過(guò)利益平衡判定該行為并非不正當。與此對比，雖然我國2017年修法在一般條款中特別強調了市場(chǎng)秩序利益的優(yōu)先地位，似乎傳遞出一種公益大于私益的導向，但事實(shí)上，從圖1中可以發(fā)現，市場(chǎng)秩序利益的內容既有偏向于行為人利益的（如競爭效率、技術(shù)創(chuàng )新利益等），也有偏向于行為相對人（經(jīng)營(yíng)者）利益的（如行業(yè)商業(yè)倫理利益及產(chǎn)業(yè)利益等），而按照傳統的利益位階理論，即在高位階利益與低位階利益沖突時(shí)，高位階利益應優(yōu)先獲得保護，尤其是在與憲法的秩序相連接時(shí)，就會(huì )獲得更大的正當性。但其在正當競爭利益的制度利益框架中的位階沖突卻并不非常明顯。值得注意的是，此時(shí)作為判定標準的消費者利益并不是經(jīng)營(yíng)者合法權益的一個(gè)反射，而恰恰相反，其在市場(chǎng)競爭中往往擔負著(zhù)較強的市場(chǎng)競爭自由的評判功能?？傊?，在反不正當競爭法一般條款的適用過(guò)程中，多重目標的利益平衡并不特別突出某一利益的位階，其整體上遵照的還是對行為屬性及對各個(gè)利益客體的動(dòng)態(tài)影響的事實(shí)因素比較評判標準，如某一市場(chǎng)競爭行為對行為相對人（經(jīng)營(yíng)者）及其群體等的利益影響并不明顯，且對其他利益有促進(jìn)意義的話(huà)，則不宜認定為不正當競爭行為。

（四）基本原則解釋與立法目的限定

一般條款的適用過(guò)程當然也離不開(kāi)基本原則的解釋功能與立法目的的限定指引，否則易引發(fā)一般條款的濫用。而立法目的與基本原則本身就是制度設計時(shí)的重要價(jià)值標靶，通過(guò)對二者的妥善合理適用，司法者可以較好地把握一般條款的適用方向。

1.基本原則解釋

法律基本原則或法律制度的本質(zhì)要求在許多情況下都是解釋法律或法律行為的基點(diǎn)，119參見(jiàn)崔建遠：《基本原則及制度本質(zhì)乃解釋的基點(diǎn)》，載《求是學(xué)刊》2017年1期，第77頁(yè)。而法律解釋又是在法律適用過(guò)程中不可或缺的環(huán)節。事實(shí)上，市場(chǎng)競爭的基本原則一方面發(fā)揮著(zhù)對競爭法律適用關(guān)系中的具體問(wèn)題進(jìn)行合理解釋的功能；
120參見(jiàn)黃赤東、孔祥俊主編：《反不正當競爭法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社1999年版，第20頁(yè)。另一方面該原則本身也型構了《反不正當競爭法》的法律解釋方法或規范，即平等釋法、公平釋法等，以保證法官或法律適用者解釋法的文本時(shí)的可預測性，使被解釋的法律規范更確定，增長(cháng)法律決定的理性121參見(jiàn)王夏昊：《論法律解釋方法的規范性質(zhì)及功能》，載《現代法學(xué)》2017年第6期，第10頁(yè)。和穩定性。同時(shí)，法律規范的具體規定畢竟有限，不可能對紛繁復雜的具體案件都提供恰如其分、可丁可卯的答案。122參見(jiàn)孔祥?。骸斗山忉屌c適用方法》，中國法制出版社2017年版，第438頁(yè)?；驹瓌t的確立就是為了克服這一成文法的局限性，來(lái)彌補成文法的不足。123參見(jiàn)許中緣、屈茂輝：《民法總則原理》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第175頁(yè)。尤其是在對非具體化的競爭行為進(jìn)行行為正當性的評判時(shí)，綜合價(jià)值評判與利益平衡是認定行為性質(zhì)的關(guān)鍵。這就要求在認定時(shí)，既要考察該市場(chǎng)競爭行為是否符合一般條款（主要體現的是利益平衡）和立法目的，也要融入市場(chǎng)競爭基本原則所蘊含的多元價(jià)值考量。但須指出的是，按照拉倫茨的原則位階理論，公平、自愿、平等原則相比于誠信與遵守商業(yè)道德原則來(lái)說(shuō)，其已是上位階原則，故在具體適用時(shí)理應后者優(yōu)先，除非在后者的適用發(fā)生沖突時(shí)或者違背上位原則時(shí)，方得有前者上位原則的適用空間。另外，雖然現實(shí)中的立法文本、適用實(shí)踐與司法政策均強調了誠信原則與公認的商業(yè)道德在判定行為正當性中的重要作用，其將在未來(lái)的司法實(shí)踐中具有重要的參考與指導價(jià)值，并擔當行為正當性評判的重要標準，但從反不正當競爭法的發(fā)展趨勢來(lái)看，弱化主觀(guān)性和道德性的競爭行為評價(jià)范式愈發(fā)流行及重要，如其對競爭屬性、利益衡量、損害程度等的考量，相較于普遍的、抽象的、泛道德性的基本原則而言，某種程度上更符合反不正當競爭法的法律定位和立法目的。

2.立法目的限定

反不正當競爭法須以目的條款來(lái)統領(lǐng)價(jià)值取向，確立價(jià)值標準，奠定立法基調，控制整體制度的具體結構和內容。這與我國其他具有立法目的條款的法律相比并無(wú)明顯差別，也是我國法律一以貫之的目的性要求。與之相近的學(xué)術(shù)視角是，立法的目的或者說(shuō)司法制度建構的目的，往往被視為是法律適用的“社會(huì )效果”，在此基礎上的嚴格的規則之治也難以擺脫立法目的的主導與限定。124參見(jiàn)劉治斌：《立法目的、法院職能與法律適用的方法問(wèn)題》，載《法律科學(xué)》2010年第2期，第24頁(yè)。對立法目的的適用要有明確的空間劃定，主要有以下正反兩個(gè)方面。

第一，立法目的的適用空間方面。首先，立法目的在目的解釋或者歷史解釋中可以指導法官在適用一般條款時(shí)進(jìn)行釋法。但是，值得強調的是，在于一般條款進(jìn)行文義解釋時(shí)并不需要立法目的的直接介入，而是只有在文義解釋模糊不清時(shí)，方能尋求背后立法目的的介入。另外，在對一般條款進(jìn)行體系解釋時(shí)，如其與法律責任的規范解讀，立法目的可以作為隱藏在其中的主線(xiàn)為體系解釋提供目的性的佐證。125參見(jiàn)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第92頁(yè)。其次，立法目的亦具有彌補法律漏洞的功能，但因立法漏洞存在情況的不同，對于立法目的的適用也并不相同。對此，曾有學(xué)者提出法律漏洞所存在的兩種情形，一種是自始存在的漏洞，另一種是嗣后存在的漏洞。126參見(jiàn)孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗罚ǖ?卷），人民法院出版社2006年版，第148頁(yè)。前者的出現是因為立法者并未意識到漏洞問(wèn)題的存在，后者則是立法者有意遺漏的漏洞。這也就意味著(zhù)對于前一種漏洞去探尋立法目的意圖的方法無(wú)疑是水中撈月，因此必須在一般價(jià)值理念的指引下對立法目的予以重構。譬如，對于“守法原則”的規定，從修法情況來(lái)看，事實(shí)上立法者并未在此問(wèn)題上有過(guò)糾結或闡釋?zhuān)膊⒎浅鲎詫W(xué)者意見(jiàn)的采納，因此可以大致判定是一種自始存在的漏洞。那么對其的解釋和補充就要遵循一般價(jià)值理念，正如前文所述，囿于立法體系和法律規范的問(wèn)題，違法行為與不正當競爭行為之間并不應認定為存在當然的證明關(guān)系。至于后一種漏洞，則應對立法者的真實(shí)意圖仔細探尋。這一點(diǎn)也集中體現在消費者訴權以及行政機關(guān)的權限的問(wèn)題之上。如從法律的規范調整來(lái)看，雖然一般條款明確了對消費者合法權益的保障以及曾嘗試過(guò)對行政機關(guān)授權，但事實(shí)上，從最后修法結果中的具體規范用語(yǔ)來(lái)看，立法者對此均持否定的態(tài)度。最后，立法目的對于完善法官的法律推理具有重要意義。在現實(shí)的司法實(shí)踐中，法官援引一般條款的說(shuō)理往往過(guò)于籠統和恣意，而立法目的的指引發(fā)揮著(zhù)縮小法官之間的論證適用差異的功能，并為法官推理提供權威性的思考來(lái)源。當然，這一點(diǎn)的功能發(fā)揮仍有待于一般條款方法論適用的成熟和推廣。

第二，立法目的的適用限制方面。首先，應明確適用一般條款與適用立法目的并非同一個(gè)問(wèn)題。正如前文所述，只有在適用一般條款出現解釋不明或違反正義時(shí)，才得尋求立法目的的適用。這也是立法目的適用的形式上的限制。其次，立法目的不具有直接適用的可能，不能作為直接法源進(jìn)行援引，如在一般條款關(guān)于“違反本法規定”的解讀中，即便可將基本原則條款納入一般條款的適用范圍從而使基本原則成為直接的法源，也不能將立法目的進(jìn)行如上解讀和適用。另外，對于立法目的的解讀和適用不能違反上位階的一般法律思想，尤其是不得與憲法的規定相抵觸。最后，從反不正當競爭法立法目的本身來(lái)看，對于立法目的的適用既不能僵化解讀，也不能過(guò)于寬泛，而是應充分考量其文字背后所蘊含的價(jià)值追求以及具體的適用語(yǔ)境。

反不正當競爭立法中一般條款的主要功能是為解決法律未預見(jiàn)的新問(wèn)題提供處理方案。這也就意味著(zhù)，在未來(lái)紛繁復雜的市場(chǎng)業(yè)態(tài)和競爭行為的發(fā)展過(guò)程中，一般條款的適用將會(huì )成為一個(gè)不可回避的司法命題。而在對這個(gè)司法命題的回應中，任何指望單一靜態(tài)規則的決斷都是難以完成的任務(wù)，只有寄望于在方法論討論和司法適用過(guò)程中累積制度常識和司法共識，方能達致對糾紛的兼顧公平與效率的處理。與過(guò)往陷入立法論而缺乏經(jīng)驗命題累積不同，在我國關(guān)于一般條款適用方法論的爭鳴之中，適用主體和權限、適用空間和順位、適用標準和范式成為亟待解決的核心問(wèn)題。雖然競爭法學(xué)界給出的方案呈現些許差異，但從一般條款司法適用的整體趨勢把握上，可以明確，對涉嫌不正當競爭行為的任何審查都必須側重于與市場(chǎng)和競爭有關(guān)的方面，而不再單純是基于道德或法律原則的判斷。且在避免對產(chǎn)業(yè)利益、創(chuàng )新利益等形成寒蟬效應的考量之下，嚴格主義的處理態(tài)度以及利益衡量的基本范式理應成為未來(lái)司法適用的基本取向。在此框架之下，再去累積制度常識和凝聚司法共識，無(wú)疑是一條能供給確定性和可預期性的有益路徑。