【摘
要】行政首次判斷權理論是指法院在司法審查的過(guò)程中，應尊重行政機關(guān)對行政事務(wù)作出優(yōu)先判斷及處理的權力；對行政機關(guān)職權范圍內的事項，法院一般只能在行政機關(guān)進(jìn)行首次判斷之后，才能進(jìn)行審判。該理論源起于日本，其最初被創(chuàng )立的目的在于否定課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟；后來(lái)，該理論趨于“緩和”，其主要作用變?yōu)橄拗魄笆鰞深?lèi)訴訟。該理論的正當性依據是權力分立原則、司法國家體制下司法權的特性以及行政權的優(yōu)勢等。我國行政審判法官們已開(kāi)始運用該理論來(lái)裁判案件，但存在不太恰當甚至錯誤適用該理論的情形。今后，我國應進(jìn)一步借鑒域外這一理論，從立法上明確課予義務(wù)判決中尊重行政機關(guān)首次判斷權的情形，修正該類(lèi)判決中否定行政機關(guān)首次判斷權的路徑，并確立預防性不作為訴訟。
【關(guān)鍵詞】司法審查；行政首次判斷權；課予義務(wù)判決；預防性不作為訴訟 2014 年 9 月，最高人民法院在其公布的 2013 年度人民法院“信息公開(kāi)”十大案例中，罕見(jiàn)地兩次使用了“尊重”“行政機關(guān)首次判斷權”的表述。隨后，在中國裁判文書(shū)網(wǎng)上，也陸續出現了一些以尊重行政機關(guān)首次判斷權為判決理由的判決書(shū)。法院在什么情形下需要尊重行政機關(guān)的首次判斷權？其理論淵源何在？法院什么時(shí)候可以忽略行政機關(guān)的首次判斷權？……對于這些問(wèn)題，國內行政法學(xué)界缺乏系統的梳理，更缺乏結合我國司法實(shí)踐的深入闡述。在司法實(shí)踐已經(jīng)“超前”使用該術(shù)語(yǔ)的情況下，理論上對其進(jìn)行系
統梳理，明確其理論的內涵、正當性及其適用規則，顯得尤為重要與迫切。否則，尊重行政機關(guān)首次判斷權理論(以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政首次判斷權理論)就可能會(huì )被濫用，成為法院推卸裁判責任、增加當事人維權成本的“擋箭牌”。
一、行政首次判斷權理論的基本內容
我國行政訴訟制度是一個(gè)“舶來(lái)品”，在迄今 20 余年生成、演變的過(guò)程中，不可避免地受到了德國、日本、美國等國相關(guān)制度的影響。“尊重”“行政機關(guān)首次判斷權”這一司法術(shù)語(yǔ)的提出及其背后所蘊含的理論，可能就是受日本、美國等國行政訴訟制度相關(guān)理論影響的產(chǎn)物，分析這一源頭，梳理相關(guān)制度，有利于我們清晰認識該理論的內涵與外延。
(一)行政首次判斷權理論的界定
行政首次判斷權理論是指法院在司法審查的過(guò)程中，應尊重行政機關(guān)對行政事務(wù)優(yōu)先判斷及處理的權力；對于行政機關(guān)職權范圍內未予判斷處理的事項，法院不得代替行政機關(guān)作出決定，需待行政機關(guān)先行處理后，法院再對其作出的行政行為是否合法進(jìn)行審查。行政首次判斷權理論與行
政行為公定力理論、特別權力關(guān)系理論等同屬于傳統行政法中的行政權優(yōu)越理論。
行政首次判斷權理論涉及的主要問(wèn)題是行政訴訟中司法權與行政權的關(guān)系問(wèn)題，也可以說(shuō)是司法權介入行政權的邊界問(wèn)題。它強調司法權對行政權的尊重，對行政機關(guān)職權范圍內的事項，法院一般只能在行政機關(guān)進(jìn)行首次判斷之后，才能進(jìn)行事后的“第二次”審查判斷。
(二)行政首次判斷權理論的源起與發(fā)展
行政首次判斷權理論源起于日本。它是 20 世紀 50 年代日本《行政案件特例法》時(shí)期，在有關(guān)課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟的允許性爭論中，由田上穰治首度提出；后來(lái)在 1962 年日本制定《行政案件訴訟法》時(shí)期，經(jīng)由雄川一郎的進(jìn)一步詳細論述，成為替代抽象的三權分立理論以否定課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟允許性的重要理論根據。雄川一郎認為，行政首次判斷權理論是指“行政機關(guān)具有以行政行為對某種法律關(guān)系進(jìn)行調整的權限，意味著(zhù)這種行政法律關(guān)系的形成與確認，一般而言應當首先由行政機關(guān)以行政行為來(lái)進(jìn)行，而非法院的判斷。”“這是行政權與司法權的合理分工。”
相較于 20 世紀 50 年代絕對的、嚴格的行政首次判斷權理論，60 年代該理論在日本已經(jīng)有所松動(dòng)，承認在一定條件下的預防性不作為訴訟，允許某些情形下司法權進(jìn)行“首次”判斷。如，在 1963 年?yáng)|京地方法院所作的“剃光頭”案中，法院認為“……行政行為之實(shí)行，是否違反憲法有關(guān)基本人權保障規定之問(wèn)題，本來(lái)是法院應為第一次判斷之事項，對于此種問(wèn)題之行政機關(guān)第一次判斷權，不僅不值得重視，且頭發(fā)一經(jīng)剃剪，要回復原狀為不可能之事，就此而言，不認可事前制止所致之損害乃屬不可回復者，在現行法上，舍訴請事前制止之方法以外，別無(wú)其他適切之救濟方法。”不過(guò)，總體而言，20 世紀 60 年代至本世紀初，日本在其行政訴訟制度中堅持較為嚴格的行政首次判斷權理論，一般否認課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟。
直至本世紀初，根據現代行政的巨大變化及擴大救濟范圍、提高救濟實(shí)效的目的，日本學(xué)者糾正了對行政首次判斷權理論的形式性和絕對化的理解，使得該理論趨于“緩和”。“緩和”后的行政首次判斷權理論認為，在法院就是否應當作出或不作出某種行政行為的要件明確時(shí)，可以不考慮尊重行政機關(guān)首次判斷權的問(wèn)題，允許課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟并作出相應判決。由此，日本立法者在 2004 年修改《行政案件訴訟法》時(shí)，增設了課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟。
(三)行政首次判斷權理論在日本的當代適用
日本行政首次判斷權理論是基于否定課予義務(wù)訴訟和預防性不作為訴訟的需要而被創(chuàng )立的，而本世紀初日本行政訴訟法已經(jīng)將這兩種訴訟法定化，這是否意味著(zhù)行政首次判斷權理論已經(jīng)“式微”甚至“壽終正寢”？其實(shí)不然，這兩種訴訟類(lèi)型的法定化只是在一定程度上“縮小”了行政首次判斷權理論的適用范圍。
1.對課予義務(wù)訴訟之訴訟允許性的限制。
雖然當代日本已將課予義務(wù)訴訟法定化了，但受行政首次判斷權理論等方面的影響，日本對課予義務(wù)訴訟的允許性進(jìn)行了限制。即，《行政案件訴訟法》第 37 條之 2、3 分別限定了兩種類(lèi)型的課予義務(wù)訴訟的允許性：
其一，直接型課予義務(wù)訴訟，即對于行政機關(guān)依職權應當主動(dòng)作出一定行為而沒(méi)有作出的，起訴必須具備法律上的利益要件、遭受重大損害可能性要件、司法救濟必要性或曰補充性要件等，法院才會(huì )受理。這種情況下，行政首次判斷權理論的適用讓位于基本權利救濟的必要。
其二，申請型課予義務(wù)訴訟，即對于行政機關(guān)依申請應當作出一定行為而沒(méi)有作出的，起訴人當初申請時(shí)必須享有法律上明確規定的申請權或請求權，其事后的起訴法院才會(huì )受理。之所以允許提起，可能是因為這種情況下已經(jīng)給過(guò)行政機關(guān)首次判斷的機會(huì )，可視為其已經(jīng)進(jìn)行過(guò)首次判斷。
2.對課予義務(wù)訴訟之勝訴要件的影響。
日本《行政案件訴訟法》第 37 條之 2、3 對兩種類(lèi)型課予義務(wù)訴訟的勝訴要件也作出了明確的規定：除了法定的其他要件外，原告只有在其訴請的行政機關(guān)應為的行為于法律上具有單義明確性和羈束性，亦即沒(méi)有必要讓行政機關(guān)再行使首次判斷權時(shí)，或者行政機關(guān)逾越裁量、濫用裁量時(shí)，法院才會(huì )命令行政機關(guān)作出相應的處分或裁決。只要法律上關(guān)于行政機關(guān)應為的行為不具有單義明確性和羈束性，尚有行政裁量的余地，或者原告訴求所針對的行政裁量行為不存在逾越或濫用裁量權的情形，如原告所針對的是行政機關(guān)怠于裁量，基于行政首次判斷權理論，法院都不會(huì )判令行政機關(guān)作出相應的處分或裁決。
3.對預防性不作為訴訟之訴訟允許性的限制。
日本《行政案件訴訟法》在承認預防性不作為訴訟的同時(shí)，也對其允許性作出了限制。該法第 37 條之 4 規定：“停止訴訟(即預防性不作為訴訟，下同)僅只有在由于作出一定的處分或裁決有可能產(chǎn)生重大損害的情況下，才可以提起。但是，為了避免該損害存在其他適當的方法時(shí)除外。”理論上，日本學(xué)者通說(shuō)認為，在可以明白、確實(shí)地預見(jiàn)行政機關(guān)將要作出違法的行政行為，且為了避免難以恢復的損害有緊急必要性時(shí)，才例外地允許提起預防性不作為訴訟。這種情況下，意味著(zhù)法院可以對行政機關(guān)行使首次判斷權的結論作出明確的預見(jiàn)，因而無(wú)需等待其具體行使。
4.對預防性不作為訴訟之勝訴要件的影響。
日本《行政案件訴訟法》對預防性不作為訴訟的勝訴要件也作出了明確的規定：即，原告只有在其訴請的行政機關(guān)不得為的行為于法律上具有單義明確性和羈束性，或者行政機關(guān)作出或將要作出的行政行為逾越裁量、濫用裁量時(shí)，法院才會(huì )作出命令行政機關(guān)不得作出相關(guān)行為。只要法律上關(guān)于行政機關(guān)不得為的行為不具有單義明確性和羈束性，或者原告訴求所針對的行政裁量行為不存在逾越或濫用裁量權的情形，基于行政首次判斷權理論，法院不會(huì )判令行政機關(guān)停止作出相關(guān)處分或裁決。
上述兩種訴訟中都涉及到法院對行政裁量權的審查判斷問(wèn)題，從法理
上講，逾越裁量和濫用裁量都意味著(zhù)行政機關(guān)已經(jīng)行使了裁量權亦即首次判斷權，換言之，如果行政機關(guān)還沒(méi)有行使行政裁量權、還有行政裁量的余地，法院都應當尊重行政機關(guān)的首次判斷權。尤其對于政治性、政策性以及專(zhuān)門(mén)性等問(wèn)題的判斷，日本法院認為必須尊重行政機關(guān)的首次判斷權。
二、行政首次判斷權理論的正當性依據
法院為什么要尊重行政機關(guān)的首次判斷權？筆者認為，日本行政首次判斷權理論的正當性依據主要來(lái)自于以下三個(gè)方面：權力分立原則、司法國家體制下司法權的特性以及行政權的優(yōu)勢。
(一)權力分立原則要求法官恪守權力界限
行政首次判斷權理論最主要的正當性依據就是權力分立原則或曰分權原則。分權原則包含了分權與制衡兩個(gè)方面，其中分權是制衡的前提，也是制衡的尺度。沒(méi)有國家權力的分立，權力之間的制衡便無(wú)從談起；但制衡不能破壞制衡對象在法律上的獨立性，制衡必須尊重或維持分權。
因此，在行政訴訟中，法官們應該以謹慎的態(tài)度行使司法權，既要有效制衡行政權，又要以權力分立為制衡的限度，以避免僭越其他機關(guān)的權力。更為重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政機關(guān)的職能，才能以自己獨有的職能與特色，在分權格局中保持自己應有的地位。
總之，權力分立原則要求法院必須尊重行政機關(guān)的首次判斷權，以充分保障行政機關(guān)功能的正常發(fā)揮。
當代日本是按照權力分立原則來(lái)架構國家權力的，依據其 1946 年憲法，除僅享象征性權力的天皇外，國會(huì )、內閣和最高法院各享其權、各擔其職、相互牽制，地方上的立法權、行政權與司法權亦是如此。“三權分立原則要求行政機關(guān)對行使或者不行使行政權所擁有的首次判斷權得到尊重。”
(二)司法國家體制下法官缺乏行政歷練
司法國家體制是指將行政爭議的最終解決置于普通法院的司法權之下，排除特別法院如行政法院的設置，禁止行政機關(guān)對行政爭議享有終局
性裁判的權力。司法國家體制下法官通常沒(méi)有接受過(guò)常規性、專(zhuān)門(mén)性的行政專(zhuān)業(yè)知識和技能方面的培訓，也缺乏行政職業(yè)方面的歷練，他們對行政事務(wù)的理解通常來(lái)自于審理行政案件本身，這種途徑遠不足以保證法官獲得足夠的、對行政事務(wù)進(jìn)行審查判斷的能力。因而，在面對專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性強的行政事務(wù)時(shí)，尊重行政機關(guān)的首次判斷權成為法官的明智選擇。
日本 1946 年憲法第 76 條規定：“一切司法權屬于最高法院及由法律規定設置的下級法院。不得設置特別法院。行政機關(guān)不得施行作為終審的判決。”據此，日本廢除了 1946 年以前的特別法院即行政裁判所，禁止行政機關(guān)進(jìn)行終局性裁判，采行司法國家體制，一改過(guò)去半個(gè)世紀由隸屬于行政系統的行政裁判所裁判行政案件的格局，將一切爭訴置于司法法院的統制之下。行政首次判斷權理論是日本學(xué)者在上個(gè)世紀 50 年代提出的，恰好在司法國家體制構建之后，這不能說(shuō)是一種巧合。
無(wú)獨有偶，同樣采用司法國家體制的美國在日本提出行政首次判斷權理論之前，早就提出了類(lèi)似的理論。美國司法審查中有首先管轄權原則(Primary Jurisdiction)，是指法院和行政機關(guān)對某一案件都有原始管轄權時(shí)，由行政機關(guān)首先行使管轄權，法院只在行政機關(guān)作出決定后才進(jìn)行審查，或者本來(lái)屬于法院管轄的案件，其中某個(gè)問(wèn)題由于和行政決定有關(guān)，屬于行政機關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識或自由裁量權的范圍，法院對于這個(gè)問(wèn)題暫時(shí)不
進(jìn)行裁判，由行政機關(guān)首先決定，法院等待行政機關(guān)作出決定以后，才就全案進(jìn)行判決。
(三)行政專(zhuān)業(yè)知識與經(jīng)驗使行政機關(guān)具有優(yōu)越性
隨著(zhù)政府行政領(lǐng)域日益拓展，現代行政日益具有復雜性、專(zhuān)門(mén)性和技術(shù)性，行政機關(guān)工作人員長(cháng)期從事某一領(lǐng)域的行政工作，逐步積累了豐富的行政專(zhuān)業(yè)知識和經(jīng)驗，對許多行政問(wèn)題擁有了他人包括法官難以獲得的處理能力，比如，稅務(wù)行政中如何判斷一家公司的稅務(wù)賬目是否真實(shí)合法，環(huán)境行政中如何判斷環(huán)境影響評估報告書(shū)的結論是否準確，規劃行政中如何測算容積率、如何把握日照與間距等技術(shù)性標準，等等。恰如日本學(xué)者田中二郎所言，由于現代行政的復雜性、專(zhuān)門(mén)性和技術(shù)性，法官并不具有代替行政機關(guān)作出行政判斷的能力。言下之意是，相關(guān)問(wèn)題只有特定領(lǐng)域的行政工作人員進(jìn)行判斷并說(shuō)明理由和依據之后，才便于法官介入進(jìn)行第二次判斷。
前述美國法院創(chuàng )設首先管轄權原則的理由之一就是基于對行政機關(guān)所擁有的專(zhuān)業(yè)知識和自由裁量權的尊重。
三、行政首次判斷權理論在我國司法實(shí)踐中的適用及存在的問(wèn)題
我國行政訴訟理論上缺乏對行政首次判斷權理論的深切關(guān)注和研究，立法上除了不承認預防性不作為訴訟外，也沒(méi)有明確體現尊重行政機關(guān)首次判斷權的條款，但司法實(shí)踐已經(jīng)“超前”于理論和立法，法官們在最高人民法院的示意下已開(kāi)始運用行政首次判斷權理論來(lái)裁判案件。
(一)司法適用概況
法官主動(dòng)適用“首次判斷權”這一術(shù)語(yǔ)的行政判決書(shū)，筆者在中國裁判文書(shū)網(wǎng)上搜得 16份，在這些判決書(shū)中法官強調要尊重行政機關(guān)的首次判斷權。這 16 份判決書(shū)的情況如表 1 所示。結合表 1 和相關(guān)裁判文書(shū)的內容來(lái)看，可以發(fā)現：
第一，在最高人民法院首次公開(kāi)使用該術(shù)語(yǔ)之前，已經(jīng)出現了兩份使用該術(shù)語(yǔ)的判決書(shū)，且均由長(cháng)沙市中級人民法院行政審判庭作出，時(shí)間分別是 2013 年 9 月和 2014 年 5 月。這說(shuō)明，為應對實(shí)踐需要，在缺乏法律規范依據和最高人民法院案例指導的情況下，地方法院有法官勇于在判決文書(shū)中創(chuàng )造性地適用域外理論來(lái)判案。
第二，其他 14 份裁判文書(shū)的作出時(shí)間均在 2014 年 9 月 20 日最高人民法院公開(kāi)使用該術(shù)語(yǔ)之后，且有逐年增多的趨勢，且大部分出現在信息公開(kāi)類(lèi)案件的判決書(shū)中，這說(shuō)明了最高人民法院 2014 年 9 月 20 日公布十大信息公開(kāi)案件的指導性意義。
第三，相對于中國裁判文書(shū)網(wǎng)同期公布的 26萬(wàn)余份行政案件裁判文書(shū)，上述 16 份判決書(shū)幾乎可以忽略不計，這在一定程度上說(shuō)明了尊重行政機關(guān)首次判斷權的提法還沒(méi)有得到廣大行政審判法官的關(guān)注和認可。當然，這與理論界、實(shí)務(wù)界缺乏對行政首次判斷權理論的研究和宣傳緊密相關(guān)。
第四，借用前述日本行政訴訟的類(lèi)型化劃分，16 份判決書(shū)所涉案件均屬于課予義務(wù)訴訟案件或者屬于與撤銷(xiāo)訴訟、確認違法訴訟合并提起的課予義務(wù)訴訟。由于我國法律不存在課予義務(wù)訴訟的允許性障礙，所以法官們多在決定原告勝訴要件亦即是否直接判令行政機關(guān)滿(mǎn)足原告訴求時(shí)，使用“首次判斷權”這一術(shù)語(yǔ)。
(二)司法適用中的幾種情形及存在的問(wèn)題
法官們是否正確地理解了行政首次判斷權理論的含義，進(jìn)而正確地運
用了該理論來(lái)裁判案件？由于難以與判案法官取得聯(lián)系，無(wú)法獲知判決書(shū)背后的真實(shí)觀(guān)點(diǎn)與想法，筆者只能根據裁判文書(shū)的內容來(lái)進(jìn)行分析。綜合來(lái)看，法官們對行政首次判斷權理論的理解不一，適用上有點(diǎn)混亂，既有比較準確地把握和適用了該理論的判決書(shū)，也有不太恰當甚至錯誤地適用該理論的判決書(shū)。
1.比較準確地把握和適用該理論的判決書(shū)，在 16 份中有 12 份。這些判決書(shū)所涉案件中，作為被告的行政機關(guān)要么是純粹的不作為，要么涉嫌拖延作為，要么回避對原告要求的正面回應，換言之，對案件所涉行政爭議尚未進(jìn)行或未完全進(jìn)行首次判斷；同時(shí)，相關(guān)法律規定并不具有單義明確性，行政事實(shí)尚待被告調查和裁量?；谶@兩個(gè)方面，法院或僅部分支持了原告的訴求，或責令行政機關(guān)在一定期限內作出或重新作出決定。前者如長(cháng)沙市中級人民法院[2014]長(cháng)中行終字第 00061 號判決書(shū)、山東省臨沭縣人民法院[2015]沭行初字第 64 號判決書(shū)等。后者如長(cháng)沙市中級人民法院[2013]長(cháng)中行終字第 00115 號判決書(shū)、內蒙古自治區烏拉特后旗人民法院[2015]烏后行初字第 1 號判決書(shū)等。
2.不太恰當援用該理論的判決書(shū)，在 16 份中有 2 份，即江蘇省南通市港閘區人民法院[2014]港行初字第 00249 號判決書(shū)、甘肅省酒泉市中級人民法院[2016]甘 09 行初第 15 號判決書(shū)。這兩份判決書(shū)中，對被告行政機關(guān)在訴訟答辯過(guò)程中已經(jīng)進(jìn)行過(guò)明確判斷和表述的問(wèn)題，如行政復議申請
人資格、哪些內容可以公開(kāi)和不可以公開(kāi)，法院仍然以尊重行政機關(guān)首次判斷權為由，作出責令行政機關(guān)在一定期限內作出判斷和決定的判決。這種情形下有無(wú)必要適用行政首次判斷權理論？雖然行政機關(guān)是在答辯過(guò)程中而不是在原行政行為過(guò)程中完成首次判斷的，但行政機關(guān)確實(shí)已經(jīng)行使了首次判斷權，從平衡行政機關(guān)所代表的公共利益和原告的私益來(lái)說(shuō)，法院應該直接就被告在答辯過(guò)程中的判斷進(jìn)行審查，然后作出明確的判決。
3.錯誤援用該理論的判決書(shū)，在 16 份中也有 2 份，即江蘇省宿遷市中級人民法院[2016]蘇 13 行終初第 7 號、8 號判決書(shū)。這兩份判決書(shū)把“法院尊重行政機關(guān)首次判斷后形成的結論”等同于“尊重行政機關(guān)首次判斷權”。如在 7 號判決書(shū)中，法院認為，人民法院“對案件認定事實(shí)、適用法律的審查除遵守法律的規定之外，還應當尊重行政機關(guān)的首次判斷權”，由于“被上訴人申請公開(kāi)的內容存在一定的不確定性”，上訴人在收到被上訴人的政府信息公開(kāi)申請書(shū)后，為進(jìn)一步明確被上訴人要求公開(kāi)的信息具體內容，要求被上訴人更改、補充所需信息的內容描述后再行申請，符合《中華人民共和國政府信息公開(kāi)條例》的規定，應予尊重。實(shí)際上，法院是否應當尊重行政機關(guān)首次判斷后形成的結論，這一問(wèn)題不屬于行政首次判斷權理論的應然范疇。
綜上所述，從已經(jīng)出現的、為數不多的適用行政首次判斷權理論的判決書(shū)來(lái)看，大多數較為正確地理解和把握了該理論，但也有不太恰當或錯
誤適用該理論的情形。這與我國行政訴訟法理論在這方面的研究不深入、相關(guān)立法缺失不無(wú)關(guān)系。最高人民法院 2010 年發(fā)布的《關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規定》第 9 條第 1 款雖然體現了尊重行政首次判斷權的精神，但其主要針對信息公開(kāi)案件，范圍過(guò)于狹窄，而且它不是立法上的規定，效力層級偏低。
四、行政首次判斷權理論與我國行政訴訟制度的完善
在我國，雖然較早就有學(xué)者對行政首次判斷權理論作過(guò)零星介紹，但毋庸置疑的是，其并沒(méi)有成為我國制定和修改《行政訴訟法》的明確的理論指引。不過(guò)，這并不妨礙該理論對我國今后行政訴訟制度在執行和立法完善過(guò)程中的指引作用。與日本類(lèi)似，我國行政訴訟制度亦構建于司法國家體制之下，借鑒其行政首次判斷權理論，結合我國司法實(shí)務(wù)中適用該理論的情況，本文認為，今后我們有必要從以下幾方面完善行政訴訟制度。
(一)明確課予義務(wù)判決中尊重行政機關(guān)首次判斷權的情形
如前所述，目前我國司法實(shí)務(wù)中存在不太恰當甚至錯誤適用該理論的
情形，我們有必要結合課予義務(wù)判決所針對的行政不作為的不同類(lèi)型，從立法上明確法院尊重行政機關(guān)首次判斷權的情形。
1.對行政機關(guān)的消極不作為，法院在課予義務(wù)判決中一般應尊重行政機關(guān)的首次判斷權。
行政機關(guān)的消極不作為，意味著(zhù)行政機關(guān)對原告所訴爭的事實(shí)和法律問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)行過(guò)明確的裁量和判斷(首次判斷)，法院無(wú)從知曉行政機關(guān)的觀(guān)點(diǎn)因而難以進(jìn)行司法判斷。此種情形下，法院原則上只能責成行政機關(guān)在一定期限內依法院裁判意旨對原告負作成行政決定的義務(wù)，而不能直接判決行政機關(guān)有作成原告訴請的職務(wù)行為的義務(wù)，除非相關(guān)事實(shí)在法庭上已經(jīng)查清、法律規范對行政機關(guān)的作為義務(wù)規定得非常明確且具有單義性。
2.對行政機關(guān)的積極不作為，包括明確拒絕作為、不完全作為、拖延作為等，法院在課予義務(wù)判決中應區分不同情況，有選擇性地尊重行政機關(guān)的首次判斷權。
參照最高院《關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規定》第 9條第 1 款的規定，區分三種情況：
(1)事實(shí)問(wèn)題尚待進(jìn)一步調查時(shí)，應尊重行政機關(guān)的首次判斷權。對于雙方所爭議的事實(shí)問(wèn)題，如果通過(guò)法庭調查與辯論仍然無(wú)法明確，且有發(fā)回行政機關(guān)進(jìn)一步調查和補充裁量的必要，此時(shí)法院只能判決行政機關(guān)在一定期限內依法院裁判意旨對原告負作成行政決定的義務(wù)。以最高人民法院公布的十大信息公開(kāi)案件之一的彭志林訴湖南省長(cháng)沙縣國土資源局信息公開(kāi)案為例，該案中，被告錯誤適用《檔案法實(shí)施辦法》，告知原告依照該法到被告檔案室查詢(xún)，對原告訴請公開(kāi)的信息是否應當公開(kāi)不置可否、未予判斷，即對原告訴請公開(kāi)的信息是否應當公開(kāi)這一事實(shí)問(wèn)題尚未進(jìn)行過(guò)調查和判斷，即尚未行使行政首次判斷權。在此種情形下，法院確實(shí)有尊重被告行政首次判斷權的必要。該案中，法院僅判決被告重新答復，體現了對行政機關(guān)首次判斷權的尊重。
(2)對法律適用問(wèn)題行政機關(guān)有裁量選擇余地且尚未行使裁量權時(shí)，應尊重行政機關(guān)的首次判斷權。此種情況下，即便事實(shí)問(wèn)題已經(jīng)明確，但法律適用問(wèn)題尚有爭議且行政機關(guān)有裁量選擇的空間，基于充分發(fā)揮行政機關(guān)專(zhuān)業(yè)知識與經(jīng)驗優(yōu)勢的必要，法院不宜判決行政機關(guān)有作成原告訴請職務(wù)行為的義務(wù)。
(3)上述兩種情形之外，法院原則上無(wú)需尊重行政機關(guān)的首次判斷權。如在事實(shí)問(wèn)題已經(jīng)查清，法律適用問(wèn)題上行政機關(guān)沒(méi)有裁量選擇余地的情
況下，法院無(wú)須尊重行政機關(guān)的首次判斷權。至于事實(shí)問(wèn)題已經(jīng)查清、法律適用問(wèn)題上行政機關(guān)已經(jīng)行使過(guò)裁量權(亦即首次判斷權)的情形，也無(wú)適用行政首次判斷權理論的空間。此外，在訴訟過(guò)程中行政機關(guān)就爭議的事實(shí)和法律適用問(wèn)題進(jìn)行了明確判斷和答辯的，如果沒(méi)有發(fā)回行政機關(guān)進(jìn)一步調查事實(shí)問(wèn)題的必要，也沒(méi)有尊重行政機關(guān)首次判斷權的空間。
(二)修正課予義務(wù)判決中否定行政機關(guān)首次判斷權的路徑
在無(wú)須尊重行政機關(guān)首次判斷權的情況下，法院應當通過(guò)什么路徑明確要求行政機關(guān)作出原告訴請的職務(wù)行為？一直以來(lái)，在處理司法權與行政權關(guān)系的問(wèn)題上，我國法院很是“低調”。以最高人民法院在 2009 年 12月公布的《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規定》為例，根據其第 11 條的規定，人民法院在審理不予行政許可決定案件時(shí)，即便“認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒(méi)有裁量余地的”，法院也只是在“判決理由”中寫(xiě)明，然后判決撤銷(xiāo)不予許可決定并責令被告重新作出決定，而不是直接在“判決主文”中要求被告作成原告訴請的職務(wù)行為。這一規定有過(guò)度尊重行政機關(guān)首次判斷權之嫌，不利于保障原告權益。在當下“判決理由”部分的既判力不明的情況下，行政機關(guān)往往無(wú)視法院在“判決理由”中對事實(shí)與法律適用問(wèn)題的司法判斷，強行重新行使行政判斷權，作出背離法院意旨的判斷和決定，由此引發(fā)“行政機關(guān)決定→法院撤銷(xiāo)重作→行政機關(guān)再決定→法院再撤銷(xiāo)重作”的循環(huán)訴訟，使得行政爭議遲遲不能得到有效解決。
鑒于學(xué)界和實(shí)務(wù)界對法院判決既判力的范圍是否包括判決理由部分尚存爭議，為避免循環(huán)訴訟，我們有必要借鑒日本和德國行政訴訟判決制度的經(jīng)驗，在課予義務(wù)判決中，如果法院認為原告訴求的理由成立，且無(wú)須被告進(jìn)一步調查和裁量，法院就應當直接在“判決主文”中要求被告作成原告訴請的職務(wù)行為，以滿(mǎn)足原告訴求。
(三)平衡尊重行政機關(guān)首次判斷權與及時(shí)保障相對人權益的關(guān)系，確立預防性不作為訴訟
目前我國《行政訴訟法》尚未確立預防性不作為訴訟制度，立法者是否是基于尊重行政機關(guān)首次判斷權的考慮，不得而知。鑒于“司法權的終極目標在于人權保護”是法治國家的要義，我國有必要參酌日本“緩和”的行政首次判斷權理論，平衡行政權所代表的公益和相對人的私益之間的關(guān)系，有限度地承認、確立預防性不作為訴訟。
行政訴訟的功能在于通過(guò)對行政權的監督控制救濟公民權益。如果在行政機關(guān)即將作出的行為明顯違法的情況下，仍然以權力分立、尊重行政機關(guān)首次判斷權等為由，阻止法院介入審查，無(wú)疑會(huì )嚴重損害行政訴訟制度的救濟實(shí)效和存在的價(jià)值。借鑒日本的作法，為防止無(wú)限擴大預防性不作為訴訟、損害行政機關(guān)功能的正常發(fā)揮，我國立法上可以為預防性不作
為訴訟的提起確定以下限制條件：起訴人必須具備法律上的利益、必須有遭受重大損害的可能性，而且確有司法提前介入進(jìn)行救濟的必要等。在當事人依法提起預防性不作為訴訟之后，如果根據已有證據，行政機關(guān)將欲作出的決定已經(jīng)可以明確預見(jiàn)，而且所涉法律規定具有單義明確性，法院應當作出禁止判決。
