在《中華人民共和國民法典》即將通過(guò)之時(shí)，感謝中國政法大學(xué)法治政府研究院的邀請，今天我就會(huì )議的主題講以下六點(diǎn)意見(jiàn)，求教于各位：
1.傳統行政法與公、私法二元論。在公、私法二元論之下，行政法與民法之間黑白分明。民法奉行意思自治，對行政權有一種天然的敵意。中國改革開(kāi)放之前，無(wú)所謂有行政法、民法，更遑論有公、私法二元論之說(shuō)。改革開(kāi)放之后，我們開(kāi)始搞“市場(chǎng)經(jīng)濟”，制定了《民法通則》。法理上開(kāi)始倡導“大社會(huì )、小政府”，“民法帝國主義”有相當大的思想市場(chǎng)。相對于行政法，以 1989 年《行政訴訟法》為開(kāi)端，大力倡導“控制行政權”，在行政實(shí)體法上，行政權收縮自己固有的疆域，把地盤(pán)讓給市場(chǎng)或者民法。歷史地看，這種法制度的變遷是“合理的”，是符合歷史邏輯的。
2.現代行政法與公、私法二元論。近半個(gè)世紀以來(lái)，公、私法二元論式微。一方面，民法調整法律關(guān)系的工具不足，導致行政法介入的必要性與正當性難以否定，結果是經(jīng)濟法、環(huán)境法等以問(wèn)題導向為要旨的“場(chǎng)域法”產(chǎn)生、發(fā)展，以彌補民法不足；另一方面，行政法中行政權的強制性開(kāi)始軟化，行政機關(guān)與行政相對人之間的不對等關(guān)系開(kāi)始趨向平等化，民法精神導入行政法，開(kāi)始改造行政法的“傳統思想”。這樣一來(lái)，行政法與民法不再是以前那種黑白分明的狀態(tài)，而是你中有我，我中有你。“民法典”中有近百個(gè)條文涉及行政法規范。隨著(zhù)“民法典”時(shí)代的到來(lái)，現代行政法或許會(huì )進(jìn)一步擴大對民法的影響，同時(shí)，它自己也會(huì )受到民法的“感化”，平等、自由等讓行政法變得更加柔軟。
3.在公、私法二元論日漸式微之下，民法、行政法、刑法等這樣的部門(mén)法觀(guān)念應該淡化，取代于“整體法學(xué)”觀(guān)。所謂“整體法學(xué)”觀(guān)，即當我們面對一個(gè)法律調整的社會(huì )關(guān)系時(shí)，應當從民、行、刑三個(gè)視角切入進(jìn)行思考，而不偏執于某一部門(mén)法。民法、行政法是第一次法律調整社會(huì )關(guān)系的法，刑法是第二次法律調整社會(huì )關(guān)系的法。因此，當民法、行政法首次調整某一社會(huì )關(guān)系時(shí)，正確的態(tài)度是互相合作，不是擠兌對方。而刑法只有在行政法、民法調整某一社會(huì )關(guān)系能力不足、不能時(shí)，才能正式出場(chǎng)。刑法的謙抑性大概由此而得。
4.行政法怎么影響民法？民法中有很多“門(mén)”是為行政法所開(kāi)，如合同法中“無(wú)效條款”、物權法中的“不動(dòng)產(chǎn)登記”和侵權責任構成要件中“轉致條款”?？梢?jiàn)，民法并不是一個(gè)全封閉的城堡。正是因為民法有這么多“門(mén)”可以讓行政法進(jìn)出，那么行政法的變化自然會(huì )波及民法。行政法律關(guān)系的一方當事人是代表國家行使行政權的行政機關(guān)，與它作為民事法律關(guān)系的當事人是有所差別的。這種差別導致了民事法律規范不能完全適用于行政法律關(guān)系。比如，行政機關(guān)為更新辦公設施而購買(mǎi)電腦，形式上這也是一種“行政行為”，但它受民事法律規范調整。但是，民法真的能妥當性地調整這種法律關(guān)系嗎？以意思自治為核心，保障財產(chǎn)權和交易安全的民法不是一個(gè)自洽的法律體系，它仍然需要行政法外在的協(xié)力。行政法對意思自治限制的法律規范，如《合同法》第 52 條第 5 項規定，被看作是財產(chǎn)權和交易安全的保障，對法人成立采用許可制也具有相同的功能。平等主體之間的民事活動(dòng)，在現代社會(huì )中并非單純是兩者之間的私事，它還必須兼顧國家管制的目的，如私房出租要
附隨履行行政法上消防安全義務(wù)，等等。這些規定都是行政法在民事活動(dòng)中發(fā)生的影響。
5.民法怎么影響行政法？行政法相當長(cháng)時(shí)期內缺少總則性的法典，在行政法缺漏之處，民法規范是否可以適用，并非當然?；诠?、私法分立的理論框架，其邏輯結論當然是否定的。但是，如果無(wú)視公、私法混合的現象，固執于民、行之間的楚漢之界，可能也不適應實(shí)務(wù)發(fā)展的需要。比如，民法中的公序良俗原則，即使在行政法規范中毫無(wú)蹤跡，但也不能否認它可以成為認定行政行為不具有合法性的法依據。民事活動(dòng)違反強制性（不得或者禁止）的行政法規范，則它的法律效力可能會(huì )被否認，即要件效力否認、結果效力否認或者構成民事?lián)p害賠償責任。反過(guò)來(lái)，民法對行政法也有這樣的作用，如在房產(chǎn)登記中民法上的行為作為行政決定的構成要件，或者補充行政法的適用。
6.小結。拉德布魯赫在 1929 年曾經(jīng)預言道：“行政法是社會(huì )的法律，在將來(lái)社會(huì )主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會(huì )完全融合在行政法之中。”今天，無(wú)論是民法還是行政法的制定者都要有一種立法“大視野”。在舉目四顧皆為政府監管的法律框架中，中國民法如何為“意思自治”爭取一個(gè)更大的法律空間，可以說(shuō)是 30 多年來(lái)民法發(fā)展的基本進(jìn)路。這一點(diǎn)與西方國家先有民法典，然后再從 20 世紀開(kāi)始慢慢地擴大政府監管范圍的進(jìn)路完全不同。在當下，中國行政法正在為減少政府監管而努力，以便為民法讓出更多的地盤(pán),這或許也是中國行政法發(fā)展的特有之路吧？！
