離婚協(xié)議將登記在配偶一方（“名義登記人”）名下的夫妻共有房產(chǎn)約定歸另一方（“約定所有權人”）所有，在離婚后、房產(chǎn)變更登記前，該約定能否排除名義登記人之債權人對該房產(chǎn)申請的強制執行？對該問(wèn)題，立法無(wú)規定，審判實(shí)踐立場(chǎng)不一。對此，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院葉名怡教授在《離婚房產(chǎn)權屬約定對強制執行的排除力》一文中，分析了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的性質(zhì)，證成了約定所有權人可排除系爭房產(chǎn)強制執行申請，并逐一分析了成立該排除力所需滿(mǎn)足的要件，以期平衡各方利益。
動(dòng) 一、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與物權變動(dòng)
?。ㄒ唬╇x婚財產(chǎn)分割協(xié)議系“ 財產(chǎn)清算協(xié)議”
離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的法律屬性應為財產(chǎn)清算協(xié)議，理由如下：首先，夫妻共同體在解散時(shí)必然涉及財產(chǎn)分配、債務(wù)清償等清算內容，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議正是這種合意清算的體現。其次，比較法為清算說(shuō)提供了充分理?yè)?。最后，該清算不應?lèi)比為繼續性合同解除時(shí)的清算，因為夫妻財產(chǎn)制或者家庭本身就有解體清算的法定制度內容，無(wú)需類(lèi)比繼續性合同。
力 （二）離婚房產(chǎn)權屬約定不具有物權效力 離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中關(guān)于房產(chǎn)權屬的約定不具有物權效力，理由
如下：首先，因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議而導致房產(chǎn)所有權移轉的，是基于法律行為引發(fā)的物權變動(dòng)，必須經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記才發(fā)生物權效力。其次，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約不同，因而不屬于《物權法》第 9 條但書(shū)規定的例外情形（“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規定的除外。”）。再次，德國通說(shuō)認為，離婚清算協(xié)議是夫妻財產(chǎn)制關(guān)系終結后進(jìn)行的清算合意，遵循形式自由原則；而夫妻財產(chǎn)制契約則是為了調整夫妻財產(chǎn)制關(guān)系，只有在該協(xié)議約定的義務(wù)獲得履行并完成各種必需程序后才會(huì )產(chǎn)生物權效力。最后，我國審判實(shí)務(wù)基本上也否定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有物權效力。
二、離婚清算債權可排除強制執行成 的理論證成
約定所有權人的離婚清算債權在符合特定要件時(shí)可排除針對房產(chǎn)的強制執行，理由如下：
第一，作為第三人異議之訴根源的產(chǎn)權登記與產(chǎn)權的真實(shí)歸屬不符，在我國仍為常態(tài)。法律允許夫妻共有房產(chǎn)登記在一方名下，且未規定不變更為共有登記會(huì )有不利后果。在構建我國案外人異議之訴規則時(shí)必須重視這種特殊國情。
第二，不動(dòng)產(chǎn)權屬名實(shí)不符不可歸因于約定所有權人。權利人的
懈怠僅僅是一方面，更多的還是權利人之外的客觀(guān)原因，如房產(chǎn)管理體制等。一律追求公示標準，勢必會(huì )導致對事實(shí)權利人保護不周甚至會(huì )嚴重損害實(shí)質(zhì)正義。
第三，約定所有權 人與不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人法律地位的類(lèi)似性。根據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《異議復議規定》）第 28 條，當不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人符合四項要件時(shí)，其就被認為享有物權期待權和事實(shí)物權，且被認為是不動(dòng)產(chǎn)的“實(shí)際權利人”，從而可排除針對不動(dòng)產(chǎn)的強制執行。在離婚清算債權場(chǎng)合，這四項要件也可以同時(shí)具備，約定所有權人完全可類(lèi)比不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人。支撐不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人之債權具有排除強制執行效力的各種正當化理論， 如物權期待權、事實(shí)物權。
以及債權物權化理論，均可適用于約定所有權人。
第四，約定所有權人法律地位的特 殊性。房產(chǎn)買(mǎi)受人的債權是純粹的合同履行請求權，而約定所有權人本是系爭房產(chǎn)的共同共有人，這部分所有權不因離婚而轉變成債權，故約定所有權人 并非。
只是單純的清算債權人，其法律地位要優(yōu)于房產(chǎn)買(mǎi)受人。
第五，系爭房產(chǎn)不屬于名義登記人的責任財產(chǎn)。執行債權人不應指望將被執行人的全部婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)都當作其離婚后的責任財產(chǎn)，其中必然有一部分應屬于被執行人前配偶所有，離婚房產(chǎn)歸屬約定不過(guò)是這種財產(chǎn)清算的具體體現，名義登記人的責任財產(chǎn)總體上很可能并未減少。
此外，還有法政策的特殊考量、比較法上的參考，以及主流審判
實(shí)踐亦認可離婚協(xié)議的排除力等理由支撐。
件 三、離婚房產(chǎn)分割協(xié)議排除強制執行之要件
當然，無(wú)條件保障約定所有權人的期待權必然會(huì )嚴重損害債權人利益，離婚協(xié)議排除強制執行需滿(mǎn)足一定要件。
權 （一）執行債權為普通金錢(qián)債權或無(wú)償取得之債權 就執行債權本身而言，需要滿(mǎn)足：
第一，須為金錢(qián)債權，這是類(lèi)比不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人期待權的相關(guān)規定的結果，且優(yōu)先保護離婚清算債權而非普通金錢(qián)債權具有正當性。
第二，或為無(wú)償取得的其他債權。為平衡真實(shí)權利人的利益，我國善意取得制度要求第三人必須具備合理對價(jià)，遵循“有償勝無(wú)償”的規則，約定所有權人可基于離婚清算債權提出執行異議。
第三，執行債權無(wú)擔?；驘o(wú)法定優(yōu)先地位。離婚協(xié)議債權更類(lèi)似于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人債權，而非購房消費者物權期待權，能對抗的只是無(wú)擔保的普通金錢(qián)債權，不能對抗有擔?；蛘咂渌麅?yōu)先受償的金錢(qián)債權強制執行。
件 （二）案外人異議方之要件 就約定所有權人作為案外異議方而言，其主張排除強制執行還需要滿(mǎn)足的要件有：
1. 離婚協(xié)議債權須在房產(chǎn)特定查封前產(chǎn)生并合法有效
首先，一處房產(chǎn)之上或有多個(gè)查封，離婚協(xié)議債權應于執行申請人申請查封之前產(chǎn)生，而非一切查封之前；其次，不要求早于執行債權的成立時(shí)間；最后，離婚協(xié)議本身并無(wú)違法或悖俗的情形。
2. 案外人在查封前合法占有不動(dòng)產(chǎn) 該要件對應于《異議復議規定》第 28 條第 2 項規定的“在人民法院査封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)”。其正當性在于：首先，依《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第 26 條，在不動(dòng)產(chǎn)査封后，被執行人不得擅自轉移房產(chǎn)的占有，否則即屬無(wú)效，不得對抗申請執行人。其次，減少被執行人與第三人惡意串通的可能性。最后，占有是不動(dòng)產(chǎn)非法定的、但具有一定效力的公示方法。但此處的占有要件不宜過(guò)嚴。它既包括約定所有權人單獨占有涉案房屋，也包括與他人共同占有、間接占有等情形；不僅包括現實(shí)交付，也包括觀(guān)念交付，如指示交付。
3. 案外人對未辦理房屋產(chǎn)權變更登記無(wú)過(guò)錯 該要件對應于《異議復議規定》第 28 條第 4 項所規定的“非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記”。須強調的是，“無(wú)可歸因性”要件過(guò)于嚴格，對保護無(wú)過(guò)錯的約定所有權人不利，故此處應解釋為“并非買(mǎi)受人的過(guò)錯”。
無(wú)過(guò)錯的情形主要有：其一，離婚后，辦理產(chǎn)權移轉手續需要一定的過(guò)程和時(shí)間（至少應給予三個(gè)月期限）。其二，倘若房屋按揭貸款在離婚時(shí)尚未還清，則在房屋有抵押時(shí)，很多地方無(wú)從辦
理過(guò)戶(hù)登記。其三，其他一些客觀(guān)限制導致無(wú)法辦理產(chǎn)權變更登記，如非按揭的其他抵押權登記、經(jīng)濟適用房出售年限未滿(mǎn)。其四，由于名義登記人的不配合，導致未能辦理產(chǎn)權變更登記。
客觀(guān)上可辦理房屋產(chǎn)權變更登記但約定所有權人主觀(guān)上有意不辦理者，皆為有過(guò)錯，無(wú)權排除執行債權人對系爭房產(chǎn)的強制執行。主要情形有：在離婚后名義登記人擅自在涉案房產(chǎn)上設定抵押權，約定所有權人明知而未提出異議，導致后來(lái)長(cháng)期未能辦理產(chǎn)權變更登記；為了避稅而故意不辦理產(chǎn)權變更登記；離婚一方為了避免對方再婚而由雙方約定不辦理產(chǎn)權變更登記。
素 四、不應作為異議權成立要件的其他因素
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“ 唯一家庭生活住房” 不宜作為異議權成立要件 唯一家庭生活住房既不是離婚協(xié)議債權排除強制執行的必要條件，也不是其充分條件。首先，現行法對婚姻家庭住房沒(méi)有給予優(yōu)待。其次，現行法對唯一生活住房的執行已有特別保護的規定。最后，約定所有權人的法律地位更類(lèi)似于《異議復議規定》第 28條規定的不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人而非同法第 29 條規定的商品房消費者，前條無(wú)“唯一生活住房”的要求。此外，須注意訟爭房屋無(wú)論是商業(yè)用房還是居住用房都應一體保護。
?。ǘ?ldquo; 無(wú)逃債惡意” 不宜作為異議權成立的積極要件
“ 離婚財產(chǎn)分割協(xié)議公平合理、離異雙方無(wú)逃債惡意” 之事實(shí)不宜作為異議權的成立要件，但相反事實(shí)可作為執行債權人的抗辯事由。第一，約定所有權人負有提供離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的責任，這是證明其享有離婚協(xié)議債權的核心證據。第二，應推定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雙方為善意行為，無(wú)逃債惡意，亦即執行權人對惡意負證明責任。第三，若夫妻雙方在執行債權查封前已離婚，很難推定離婚雙方惡意逃債。第四，離婚財產(chǎn)分割的公允性問(wèn)題有其特殊性，在對價(jià)要件上不宜過(guò)于苛刻。最后，不排除離婚財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平、損害債權人的可能。法官可依債權人之另案申請撤銷(xiāo)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議；或者在執行異議之訴中，賦予申請執行人抗辯權以挫敗原告的訴請，或判定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平，并推定離異雙方存在惡意逃債的事實(shí)，從而駁回原告的訴請。
論 五、結論
離婚財產(chǎn)分割協(xié)議系夫妻財產(chǎn)制終結后的清算協(xié)議，離婚房產(chǎn)權屬約定不具有物權效力。約定所有權人基于離婚協(xié)議取得的清算債權在特定條件下應可排除對房產(chǎn)的強制執行。在約定所有權人執行異議之訴的要件審查中，應注意松緊適度，維持各方利益平衡。第一，申請執行的債權為無(wú)擔保、非優(yōu)先的普通金錢(qián)債權或其他無(wú)償取得的債權；第二，離婚協(xié)議債權在房產(chǎn)特定査封前產(chǎn)
生并合法有效；約定所有權人在房產(chǎn)特定査封前已取得占有；約定所有權人對房產(chǎn)未及時(shí)辦理變更登記無(wú)過(guò)錯。另外，“唯一家庭生活住房”與“無(wú)逃債惡意”不宜作為異議權的成立要件，但“有逃債惡意”可作為執行債權人的抗辯事由。
