今天非常榮幸來(lái)學(xué)習、探討案例指導理論及撰寫(xiě)。最高法院已經(jīng)明確，地方各級法院不得發(fā)布司法解釋性質(zhì)的文件而只能發(fā)案例。利用案例來(lái)指導審判業(yè)務(wù)，是一項司法規律。今天我將介紹案例指導工作的基本情況、理論基礎以及案例的選擇和撰寫(xiě)。
一、基本情況
新中國成立以后我國對案例指導工作一直比較重視。
1955 年最高法院第一次在公文中提到案例指導，指出：“要分類(lèi)、分批選擇典型案例進(jìn)行研究，劃清案例的政策界限，編成案例匯編，及時(shí)指導工作和教育審判人員運用。”第一屆全國司法工作會(huì )議召開(kāi)，當時(shí)第一部婚姻法實(shí)施不久，發(fā)布了 7 個(gè)案例解決有關(guān)問(wèn)題。
1956 年召開(kāi)的第三屆全國司法審判工作會(huì )議強調：“要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。”那個(gè)時(shí)候提出“比照援用”，現在是“參照”。
1962 年毛澤東同志針對立法工作指出：“沒(méi)有法律不行，刑法、民法一定要搞。不僅要制定法律，還要編案例。”當年 12 月最高人民法院響應毛澤東同志的號召，認真總結了當時(shí)的審判工作經(jīng)驗，制定了《關(guān)于人民法院工作若干問(wèn)題的規定》，強調：“總結審判工作經(jīng)驗，選擇案例，指導工作”，第一次提出了“案例指導”的概念。
1984 年最高人民法院創(chuàng )辦公報。目前三大公報《最高人民法院公報》、《最高人民檢察院公報》和《國務(wù)院公報》，《最高人民法院公報》訂閱數量最多，不用宣傳，平均每年發(fā)行在 10 萬(wàn)冊以上。學(xué)法律的人搞理論研究，一般都訂公報，公報是了解實(shí)務(wù)的重要窗口?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒咐?jīng)過(guò)最高人民法院審委會(huì )討論通過(guò)，后來(lái)做不到每個(gè)案件都經(jīng)審委會(huì )討論，規定要經(jīng)業(yè)務(wù)庭同意。
1999 年最高人民法院發(fā)布《人民法院五年改革綱要》時(shí)指出：“2000 年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì )討論，決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級法院審判類(lèi)似案件時(shí)參考。”可見(jiàn) 1999 年案例是作為“參考”的。
2005 年最高人民法院按照中央關(guān)于司法改革的部署，制定了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》，正式提出建立和完善案例指導制度。最高人民法院將“案例指導制度”作為 2005 年的重點(diǎn)調研課題。
在這個(gè)基礎上，全國各級地方法院都在探索案例指導制度。2002 年河南省鄭州市中原區法院發(fā)布了《關(guān)于實(shí)行“先例判決”制度的若干規定》，是當時(shí)最早的作為基層法院發(fā)布的規定。2002 年天津高院發(fā)布了《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導的若干意見(jiàn)》。
2009 年全國政法工作會(huì )議上，中央政法委書(shū)記周永康同志說(shuō)，“對于容易發(fā)生執法偏差、人民群眾反映比較強烈的案件，要建立案例指導制度，規范自由裁量權的行使”。在這種情況下，2010 年 11 月 15 日，最高人民法院審委會(huì )討論通過(guò)了《關(guān)于案
例指導工作的規定》，注意這里用詞很?chē)乐?，是關(guān)于“工作”的規定而不是關(guān)于“制度”的規定。“制度”是新的東西，要創(chuàng )設；“工作”是以前沒(méi)有明確規范現在規范的東西，要落實(shí)。這個(gè)規定首次明確經(jīng)最高人民法院審委會(huì )討論的指導性案例就“應當參照”。最高人民法院發(fā)布了 4 個(gè)指導性案例，這 4 個(gè)指導性案例受到熱議較多，比如有人認為指導范圍太窄。其中有個(gè)案例，上海中原物業(yè)顧問(wèn)有限公司訴陶德華居間合同糾紛案。房屋買(mǎi)賣(mài)居間合同中關(guān)于禁止買(mǎi)方利用中介公司提供的房源信息卻繞開(kāi)該中介公司與賣(mài)方簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同的約定合法有效。但是，當賣(mài)方將同一房屋通過(guò)多個(gè)中介公司掛牌出售時(shí)，買(mǎi)方通過(guò)其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買(mǎi)方有權選擇報價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買(mǎi)賣(mài)合同成立，其行為并沒(méi)有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構成違約。這個(gè)案例維護了市場(chǎng)交易誠信，又促進(jìn)房屋買(mǎi)賣(mài)中介公司之間公平競爭，為當時(shí)這類(lèi)案件的審理指明了方向。
浙江的情況怎樣呢？上世紀 90 年代初期，浙江高院創(chuàng )辦了《參閱案例》，以活頁(yè)形式先后編印了 50 多期，發(fā)布了參考案例近 60 個(gè)。在總結多年實(shí)踐經(jīng)驗的基礎上，2006 年 11 月 14 日省高院審委會(huì )第 1924 次會(huì )議討論通過(guò)了《關(guān)于建立案例指導制度的若干意見(jiàn)》，從 2007 年 1 月 1 日起施行。浙江高院創(chuàng )辦了《案例指導》刊物，到現在已經(jīng)有 5 周年了，已經(jīng)出了 22 期，發(fā)布參考案例制度在浙江省法院系統受到普遍認同?！栋咐笇А返陌咐浅：?，你們可以到浙江高院的內網(wǎng)點(diǎn)擊看看，有 PDF和 WORD 兩種文本格式，WORD 格式文本可以復制下來(lái)。這些案例都是經(jīng)過(guò)經(jīng)心篩選、嚴格審查，研究室審查還不夠，還要經(jīng)業(yè)務(wù)庭同意、院領(lǐng)導簽發(fā)。
這些案例刊出后取得不錯效果，先給大家介紹一些刑事案例。如秦志沙故意殺人案。根據刑法規定，被告人故意殺人犯罪情節嚴重，社會(huì )危害極大，應對其適用死刑立即執行，但如果犯罪時(shí)不滿(mǎn) 18 周歲，連死緩也判不了。秦志沙犯罪時(shí)剛滿(mǎn) 18 周歲零 43 天，對其實(shí)行教育、感化、挽救的方針，仍然是必要的。在量刑時(shí)，應當充分體現這種人文關(guān)懷，二審改判為死緩刑，正是切實(shí)貫徹執行“嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策的具體體現。剛滿(mǎn) 18 周歲多少天可能不判處死刑立即執行，用法條表述不合適，用案例表述就比較合適。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007年第 1 期）
如周華兵交通肇事案。交通肇事罪什么情況下可判緩刑，什么情況下不能判緩刑。判緩刑的條件比較復雜，不判緩刑的情況有，在斑馬線(xiàn)上肇事、無(wú)證駕駛、酒后駕駛等犯罪情節并造成嚴重后果的，一般不宜適用緩刑。斑馬線(xiàn)是為行人過(guò)馬路設的，對斑馬線(xiàn)上肇事的人判緩刑，是對生命不尊重。該案例旨在指引大家形成尊重生命的習慣。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 2 期）
如張星月、張星普搶劫、搶奪案。兩兄弟駕駛摩托車(chē)去搶奪路人身上的金項鏈，被害人因被拽拉而反抗，摔倒在地上死了，是否判死刑？駕駛摩托車(chē)強行奪取他人財物并造成他人死亡的，也是搶劫致死，按道理判死刑也可以。我們考慮到被告人直接目地不是致人死亡而是對死亡后果采取了放任這一情節而判處死緩。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 4 期）
如周天倫非法買(mǎi)賣(mài)彈藥案。杭州市江干區職高學(xué)生周天倫在外婆家拿到一把氣槍玩，發(fā)現里面沒(méi)有子彈，就在網(wǎng)上購買(mǎi)了 3600 發(fā)氣槍鉛彈。此事被鄰居舉報，結果周天倫以非法買(mǎi)賣(mài)彈藥罪被起訴。該罪根據司法解釋要判無(wú)期徒刑，但是能否這樣
判？有人認為法律規定越細越好，但規定太細也有問(wèn)題。如許霆案，盜竊 ATM 機上的錢(qián)判無(wú)期徒刑，很多人覺(jué)得判刑太重，但司法解釋把 ATM 機規定為銀行。換一種情節，如果用暴力手段將柜員機砸開(kāi)把錢(qián)盜走，定盜竊金融機構判無(wú)期徒刑。與之比較，許霆被判無(wú)期徒刑就會(huì )很冤。所以解釋越細，必然出現一刀切的現象。周天倫非法買(mǎi)賣(mài)彈藥案后來(lái)經(jīng)審委會(huì )討論，有委員提出行為人只有買(mǎi)沒(méi)有賣(mài)，不構成非法買(mǎi)賣(mài)彈藥罪。我認為這個(gè)解釋合理，“買(mǎi)賣(mài)”在很多情況下只要有買(mǎi)或有賣(mài)就成立，但個(gè)別情況下買(mǎi)賣(mài)主體是消費者而不是經(jīng)營(yíng)者。在這個(gè)案件中單純購買(mǎi)氣槍鉛彈，行為人不是經(jīng)營(yíng)者，不符合“買(mǎi)賣(mài)”本質(zhì)特征，所以不符合非法買(mǎi)賣(mài)彈藥罪的構成要件。這個(gè)案件是有新意的。法官可以運用自由裁量權，如果所有的解釋都很清楚的話(huà)，就不需要法官了，機械人來(lái)辦案好了。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2009 年第 2 期）
最高法院婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ┏雠_以后，全國輿論嘩然，指責很多，其中認為父母在兒子婚姻存續期間送給兒子的財產(chǎn)，如果不能作為夫妻共同財產(chǎn)的話(huà)，對女方權益保護不利。確實(shí)，在農村存在女人嫁人不是為愛(ài)情而是為財產(chǎn)的現象，中國社會(huì )還沒(méi)發(fā)展到純粹為了愛(ài)情而結婚這個(gè)程度。如果把婚姻存續期間父母贈予子女的房產(chǎn)，離婚時(shí)只判給受贈子女的話(huà)，對另一方保護不利。這些用條文表述的話(huà)就招來(lái)罵，如果用案例表述的話(huà)就不一樣了。如果夫妻感情好的話(huà)，父母贈予子女的房產(chǎn)，僅登記在一方名下不大可能，多數登記在雙方名下。既然登記在雙方名下就不存在糾紛的問(wèn)題。而登記在一方名下的，往往是夫妻關(guān)系非常惡化，這種情況下離婚時(shí)當然屬于一方，這個(gè)大家都能接受。所以用案例表述與用條文表述而產(chǎn)生的社會(huì )效果截然相反。
如沈水根交通肇事案。沈水根交通肇事后找人頂替，除了定交通肇事罪，后來(lái)的頂替行為是否構成偽證罪？這個(gè)案例認為頂替行為屬于逃逸情節，不考慮再定偽證罪。另外，頂替者為了包庇他人犯罪，以刑法第 310 條包庇罪追究刑事責任。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2011 年第 6 期）
如梁躍文、柳韜以危險方法危害公共安全案。駕駛機動(dòng)車(chē)在城市主干道上“碰瓷”騙取財物的行為如何定性，是敲詐勒索罪、詐騙罪、盜竊罪還是以危險方法危害公共安全罪，爭論很大。該案認為，為騙取他人錢(qián)財而駕駛汽車(chē)在道路上故意撞擊違規車(chē)輛，制造由對方負全責的交通事故，而后向他人索要錢(qián)財的行為，危害不特定人的人身、財產(chǎn)安全，構成以危險方法危害公共安全罪。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2011 年第 6 期）
民事方面也舉些例子。如湖南金峰音像出版社訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò )有限公司、浙江支付寶網(wǎng)絡(luò )科技有限公司鄰接權糾紛案。網(wǎng)站免費下載歌曲構不構成侵權？該案認為，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò )信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò )信息的合法性沒(méi)有監控義務(wù)，不承擔侵權責任。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 2 期）關(guān)于網(wǎng)站的社會(huì )責任有這樣一個(gè)例子。麗水有二人在網(wǎng)上相約自殺，結果一個(gè)自殺成功，一個(gè)未成功，于是自殺成功一方的家屬起訴騰訊網(wǎng)站。一審法院判騰訊網(wǎng)站承擔部分責任，認為網(wǎng)站應對 QQ 聊天中出現的“自殺”等敏感字眼采取監控措施，不能讓人在 QQ 上聊類(lèi)似話(huà)題，騰訊網(wǎng)站認為我這么大網(wǎng)站怎么監控，這也要負責的話(huà)不得了了。后來(lái)二審法院改判騰訊網(wǎng)站不承擔責任。但我想，是否網(wǎng)站一點(diǎn)社會(huì )責任都沒(méi)有？如果網(wǎng)站故意提供平臺讓人煽動(dòng)造反、游行，怎么沒(méi)有責任？這個(gè)觀(guān)點(diǎn)可能有爭議。
如浙江藍野酒業(yè)有限公司訴杭州聯(lián)華華商集團有限公司、上海百事可樂(lè )飲料有限公司商標侵權糾紛案。上海百事可樂(lè )飲料有限公司有個(gè)運動(dòng)型的飲料包裝，用了藍野酒業(yè)有限公司的一個(gè)注冊商標。藍野公司認為涉訴商標被你百事可樂(lè )公司用了，公眾還以為是我藍野公司侵權而導致我的社會(huì )評價(jià)降低，而事實(shí)上我才是合法持有者。而百事可樂(lè )公司表示，你本來(lái)沒(méi)名氣，我用了該商標有助于擴大你的知名度，還不好嗎？后來(lái)這起被媒體稱(chēng)為“螞蟻撼大象”的商標侵權案件，藍野酒業(yè)有限公司勝訴。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 3 期）
如吳吉南等訴倪德華人身?yè)p害賠償糾紛案。浙江大學(xué)女學(xué)生小吳坐出租車(chē)回家，途中被駕駛員勾海峰故意殺害致死。勾海峰以故意殺人罪被判死刑。后來(lái)小吳父親起訴那輛出租車(chē)的業(yè)主倪德華，認為車(chē)主雇用一殺人犯，雇主對雇員的行為應承擔人身?yè)p害賠償責任。雇主對雇員的職務(wù)行為乃至犯罪行為要不要承擔責任？這類(lèi)案件爭議很大。我國國家賠償法中國家對國家機關(guān)工作人員職務(wù)過(guò)程中的犯罪行為要承擔賠償責任，在民事賠償中，一般的社會(huì )組織、個(gè)人對雇員行為要否承擔責任？這個(gè)有爭論的。目前的規定還不成熟，不一定承擔賠償責任，而應當以該雇員行為是否與履行職務(wù)相違背為依據進(jìn)行判斷。倪德華案后來(lái)如何呢，出租車(chē)業(yè)主倪德華主動(dòng)補償吳吉南5 萬(wàn)元而使吳吉南撤訴。這類(lèi)案件一般不承擔責任的，但也不是絕對的，這種情況下可以不承擔責任，其他情況下則可能要賠償，不能一刀切。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2008 年第 1 期）
如康明甩訴奉化市溪口公路運輸有限公司客運合同損害賠償糾紛案?？得魉ψ罨诠愤\輸有限公司的客車(chē)去旅游，結果發(fā)生了嚴重的交通事故，若以一般的交通事故人身?yè)p害賠償標準予以賠償則數額較少，于是他提出依照《消費者權益保護法》起訴請求溪口公運公司賠償。在客運合同關(guān)系中，乘客享有消費者的地位，有權主張基于《消費者權益保護法》的損害賠償請求權，法院亦應當根據《消費者權益保護法》的規定審理案件。這個(gè)案例就確立了這個(gè)規則。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2008 年第 2 期）而客運公司按《消費者權益保護法》規定的金額賠償給乘客之后，可向保險公司索賠，保險公司也應按《消費者權益保護法》規定賠償，如余姚市大中交通運輸有限公司訴安邦財產(chǎn)保險股份有限公司分公司等財產(chǎn)保險合同糾紛案。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2011 年第 6 期）
如嚴小平等 5 人訴連英富等 3 人生命權糾紛案。三、四個(gè)人一起喝酒，其中一人酒后騎摩托車(chē)撞樹(shù)上死亡，家屬就把另外幾個(gè)一起喝酒的人告了。這種事現在非常普遍。因共同飲酒的先前行為致使共同飲酒人處于危險狀況時(shí)，其他共同飲酒人負有不使其受到損害的注意義務(wù)，對其應給予必要的勸阻、提醒和照顧，違反此義務(wù)，產(chǎn)生損害后果的，應負相應的民事侵權責任。在這個(gè)案例中確立了這個(gè)規則。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2008 年第 4 期）
行政方面也舉幾個(gè)例子。麗水市灣岙水路貨物轉運站訴原麗水地區交通局交通行政許可及行政賠償案，當事人上訪(fǎng)了多年。麗水市灣岙水路貨物轉運站是 90 年代初期 4 個(gè)合伙人創(chuàng )辦的企業(yè)，按照當時(shí)鄧小平南巡講話(huà)“三個(gè)有利于”之有利于發(fā)展生產(chǎn)力的精神，麗水地區交通局許可其從事水道貨物運輸。后來(lái)在商業(yè)競爭中灣岙轉運站打敗了一家國有企業(yè)從而被舉報。麗水地區交通局認為根據當時(shí)的水路運輸管理條例，水路運輸服務(wù)只有法人才可以從事，但灣岙轉運站屬于個(gè)體性質(zhì)，作出了水路運輸服務(wù)許可證收回的行政行為，并以上一年度職工平均收入為標準賠償直接損失。灣
岙轉運站不服，告到法院。原麗水市人民法院判決維持麗水地區交通局的處理決定書(shū)，駁回灣岙轉運站要求賠償的訴訟請求。灣岙轉運站上訪(fǎng)時(shí)是我接訪(fǎng)的，我發(fā)現一個(gè)問(wèn)題，原告不是法人，你叫他成立法人就行了嘛，何必采取關(guān)閉形式？這違反了行政法的比例原則，行政機關(guān)采取的措施必須與相對人的違法程度相適應，不能炮打蚊子。這些年來(lái)全省法院沒(méi)有用比例原則判案，而這個(gè)案例提供了，很有指導意義。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 2 期）
上世紀 8、90 年代市江東區涌入很多外地農民來(lái)種地，遷來(lái)的農民要造房落戶(hù)，得到政府默許，到 2000 年左右，所造房子卻被認為是違章建筑，因而起訴到法院，法院支持不支持？如果認為未經(jīng)審批而建造的房屋是違章建筑，那是機械辦案。這些年土管局長(cháng)、鄉長(cháng)干什么去了，20 多年來(lái)對這房子不聞不問(wèn)不處理，你這是玩忽職守，如果造成事故還將追究玩忽職守罪。法律規定違法行為在二年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。違章建筑超過(guò)一年，房子也造好了。于是有人說(shuō)，如果違法行為有連續或者繼續狀態(tài)的，這個(gè)期限要從行為終了之日起計算，違章建筑占地行為具有持續狀態(tài)，所以不受二年處罰時(shí)效的限制。如果要這樣說(shuō)，那么所有行為都可以適用這個(gè)解釋?zhuān)热缥掖蛄四?，雖然行為結束了，但對你造成的精神痛苦狀態(tài)還處于持續狀態(tài)。
上述是浙江省高級法院《案例指導》的案例反映出的一些情況，給我們審判工作有促進(jìn)作用。
二、案例指導的理論基礎
關(guān)于案例指導模式，很多人認為案例指導可以是準判例。是否把案例指導發(fā)展成準判例，誰(shuí)有權作為發(fā)布主體，這個(gè)主題曾經(jīng)在全國范圍討論，討論來(lái)討論去永遠沒(méi)完，永遠沒(méi)有答案，走不出怪圈。實(shí)際上案例指導與判例是兩回事。目前我國只能走審判業(yè)務(wù)指導的案例指導模式，而不能走準判例的案例指導模式。
?。ㄒ唬┪覈荒茏邷逝欣陌咐?導模式的理由
1．沒(méi)有法律依據。憑什么將案例作為判案依據，這是違反憲法規定的。就如最近全國也都在討論的發(fā)司法建議，最高法院在向各個(gè)單位征求意見(jiàn)時(shí)，有單位提出來(lái)，你發(fā)司法建議的法律依據在哪里？確實(shí)，除了《民事訴訟法》中對拒不履行協(xié)助義務(wù)可以向監察機關(guān)提出對該單位主要責任人或直接責任人員紀律處分的司法建議、《行政訴訟法》中對行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定可以向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監察、人事機關(guān)提出司法建議，沒(méi)有其他法律依據，那么憑什么約束行政機關(guān)？全國人大認為，你建立案例指導制度的法律依據在哪，你只能建立案例指導“工作”，你的司法解釋搞條文化解釋侵犯了我的立法權，你只要把原來(lái)的司法解釋、會(huì )議紀要換成案例就行了。所以現在最高人民法院發(fā)布出來(lái)的是《關(guān)于案例指導工作的規定》。
2．如果以準判例模式出來(lái)的話(huà)，那么既是案例又是成文法，很多問(wèn)題要打架了，法院將更無(wú)所是從。在中國建立準判例模式的案例指導制度是不可行的，也是沒(méi)有法律依據的。進(jìn)一步而言，如果建立準判例模式的案例指導制度，前提得把最高人民法院作為唯一發(fā)布主體，否則就會(huì )產(chǎn)生法律適用問(wèn)題，但是，如果最高法院發(fā)布準判例模式的案例，會(huì )產(chǎn)生很多問(wèn)題。（1）發(fā)布案例中適用的法規、規章位階較低，不嚴肅。在裁判中，有的法院適用地方性法規，有的法院適用地方規章，如果由最高人民
法院來(lái)發(fā)布適用地方性法規、地方規章的案例，這是不合適的；（2）各地情況千差萬(wàn)別導致適用法律不同。如盜竊罪入刑的數額標準各地不同，東南沿海的高于西北地區的；（3）最高人民法院作為發(fā)布主體，缺乏必要的審判體驗。如刑事案件終審法院在中級法院和高級法院，極個(gè)別的死刑案子在最高法院。民事案件到最高法院極少，到高級法院就差不多了。試想，如果這些案件都由最高法院來(lái)審的話(huà)，最高法院人數都不夠。那么沒(méi)有審判體驗，讓他來(lái)發(fā)案例，這很荒唐。所以建立準判例模式的案例指導制度，最高人民法院擔當不了發(fā)布主體，因此在中國準判例模式不科學(xué)。
?。ǘ┪覈荒茏邔徟袠I(yè)務(wù)指導的案例指導模式
目前審判業(yè)務(wù)指導主要是三種方式。
1．領(lǐng)導講話(huà)。領(lǐng)導講話(huà)長(cháng)期存在，有權威性，可解決一時(shí)之需，可以政策性調整，但比較抽象、宏觀(guān)。
2．條文式規定。條文式規定，包括司法解釋、會(huì )議紀要等，明確、具體、可操作性強，因此在審判工作中受歡迎，但有以下致命問(wèn)題：
?。?）一刀切缺陷。如剛才所講的許霆案的一審判決，因為司法解釋的一刀切問(wèn)題。再比如剛才講到的買(mǎi)賣(mài)槍支彈藥案，最高法院規定非法買(mǎi)賣(mài)槍支彈藥判無(wú)期徒刑，規定得很細，而結合具體案件，這樣判太重。以前我們老嫌法律太粗，提出要細，但細有細的缺點(diǎn)，《民法通則》很粗但很管用。
?。?）缺乏針對性和有效性。2008 年金融危機爆發(fā)，大家很擔心房?jì)r(jià)要下跌，最高法院惟恐出現退房潮，馬上制定相關(guān)司法解釋?zhuān)瑒傮w系成熟，房?jì)r(jià)又開(kāi)始漲了，放在一邊了。當然現在這個(gè)可能又有用了。去年、前年房產(chǎn)新政下房屋買(mǎi)賣(mài)合同怎么判，很多法院都等著(zhù)上級法院的統一規定下來(lái)。發(fā)幾個(gè)案例就能解決，針對性強，時(shí)效性也快。
?。?）影響司法能動(dòng)性的發(fā)揮。能動(dòng)司法對應的是機械司法，現在司法能動(dòng)性很差，最好上級法院有統一規定，我覺(jué)得原因是司法解釋造成法官不去靈活適用法律。司法解釋數量非常驚人，1990 年以來(lái)最高法院發(fā)布了近 300 個(gè)。法律立了越多，解釋也越多，這肯定不正常。條文規定確實(shí)可減少法官出現腐敗，一刀切掉，讓法官少一些自由裁量權，但如果法官沒(méi)有自由裁量權，讓機器人來(lái)辦案好了。
但又有人提出，法官自由裁量權太大怎么辦？法官沒(méi)有自由裁量權是不可想象的，但同時(shí)要注意統一司法切度，在統一司法切度與保持自由裁量權二者之間找到平衡點(diǎn)，這個(gè)平衡點(diǎn)不是通過(guò)條文式規定來(lái)規范，而是通過(guò)案例指導來(lái)實(shí)現。
3．案例指導
既需要保持法官的自由裁量權，同時(shí)要統一司法切度。這就是案例指導的原理。西方國家為什么長(cháng)期實(shí)行案例指導制度，這是他們幾十年、幾百年司法實(shí)踐的總結、司法規律尋找的結果，而我們一直沒(méi)有意識到，直到最近司法界才認識到這個(gè)問(wèn)題。
在統一司法切度與保持自由裁量權之間尋找平衡，案例指導是最好的載體和手段，具體而言，有以下幾點(diǎn)：
?。?）案例指導為法官提供了司法方法。這點(diǎn)很重要?，F在按業(yè)務(wù)指導的思路的話(huà)，調解也可以提供方法論?！栋咐笇А?011 年第 5 期發(fā)了全省法院踐行能動(dòng)司法理念優(yōu)秀案例專(zhuān)輯，對我們的司法方法非常有啟示。最高法院十大優(yōu)秀調解案例評選，浙江報了 10 多個(gè)，被用了 2 個(gè)。如果我們走準判例式的案例指導模式的話(huà)，就把調解案例剔除在外了。案例最重要的是提供司法方法，所以現在學(xué)術(shù)界提出實(shí)務(wù)界要將司法解釋進(jìn)行“案例化改造”。
能動(dòng)司法的實(shí)現，要用案例指導。當年醉駕入刑問(wèn)題，最高法院副院長(cháng)張軍出來(lái)解釋?zhuān)徊糠置襟w歸納為“不是所有的醉駕都入刑”，結果招來(lái)了網(wǎng)民的罵。但如果用案例來(lái)說(shuō)明就不會(huì )這個(gè)樣子。就有個(gè)案件，有個(gè)人喝了點(diǎn)酒后指揮老婆倒車(chē)，老婆老是倒不進(jìn)去，于是他親自上去倒車(chē)，結果不小心把鄰居的車(chē)給刮擦了，鄰居把交警叫來(lái)處理。交警一看他喝酒了，就認為是醉駕，結果就判刑。你說(shuō)這有沒(méi)必要判刑，肯定沒(méi)必要。如果張軍拿這個(gè)案例來(lái)說(shuō)明，全國人民都能理解。
?。?）案例指導促使當事人服判息訴。條文是抽象的，對當事人講條文，可能講半天他也聽(tīng)不懂，我曾接待一位當事人，就在怎么講也講不通時(shí)，我突然想起旁邊書(shū)上有個(gè)案例，就指給他看，當事人看了后說(shuō)：“江法官，這下我明白了，我以后不來(lái)麻煩您了。”你看多好。當然現在有些案例不夠權威，雜七雜八，當事人拿著(zhù)這種案例來(lái)找麻煩，案例幫倒忙了，那怎么辦？所以，一是要提高案例的質(zhì)量；二是對外發(fā)布案例要慎重。最高法院一年發(fā)布 4 個(gè)案例解決不了什么問(wèn)題，一年發(fā)布 40 個(gè)案例也解決不了，一年發(fā)布 400 個(gè)案例才能解決，但一年可能發(fā)布 400 個(gè)案例嗎？10 年之后情況發(fā)生變化，前面的案例沒(méi)用了，肯定要改。把最高法院作為案例的唯一發(fā)布主體是不對的，高級法院也應該可以發(fā)布，道理就在這里。
?。?）案例指導提高司法公信力?，F在很多人不相信法官，認為有貪污腐敗，案件有貓膩。好的案例能讓大家心服口服。案例是老百姓理解司法信任司法、發(fā)揮社會(huì )功能的重要途徑。案例有指導、教化的社會(huì )功能，案例是司法的生動(dòng)實(shí)踐，我們必須把它發(fā)揚光大。
?。?）案例指導促進(jìn)法學(xué)研究和教育變革。
三、關(guān)于案例選擇和撰寫(xiě)
?。ㄒ唬╆P(guān)于案例選擇有三點(diǎn)要求
1．問(wèn)題要有普遍性
如果提出的問(wèn)題不普遍，只是個(gè)別問(wèn)題，當然個(gè)別問(wèn)題對審判指導有意義也可以，但如果這個(gè)問(wèn)題是一次性的問(wèn)題，今后不大可能再碰到，別人也不大可能碰到，則叫奇案。王幼璋副院長(cháng)給我寫(xiě)過(guò)一句話(huà)“《案例指導》不是奇案選編”，我覺(jué)得有道理。
案例必須有普遍性，如有個(gè)案例“老婆未經(jīng)老公同意而流產(chǎn)，老公起訴老婆侵犯生育權”，象這種稀奇古怪的案件實(shí)踐中很少、意義不大而不被采用。有普遍意義的案例，如能夠反映貪污賄賂問(wèn)題、物權法、侵權法等領(lǐng)域問(wèn)題，以及社會(huì )管理創(chuàng )新方面的，等等。如集體土地上房屋拆遷能否用《國有土地上房屋征收與補償條例》調整等等，這類(lèi)問(wèn)題就有普遍性。
2．觀(guān)點(diǎn)要有爭議性
?。?）發(fā)現有法律漏洞。如陳紅軍訴陳本春、謝秀英贈與合同糾紛案。陳本春與謝秀英夫妻倆離婚后達成協(xié)議，把房屋贈送給兒子陳紅軍（系謝秀英親生，非陳本春親生），后這兩人各自再婚。后來(lái)陳本春后悔，不肯把房子過(guò)戶(hù)給陳紅軍，陳紅軍起訴。根據合同法中的贈予合同，如果贈予未履行，可以撤銷(xiāo)。但該案中的贈予不能撤銷(xiāo)。夫妻離婚是財產(chǎn)分割的條件，條件成就，財產(chǎn)處分成就。所以法院不支持陳本春，判房屋歸陳紅軍所有。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2010 年第 2 期）
?。?）發(fā)現法律只有原則性規定，沒(méi)有具體規定。如鄭克寶訴徐偉良、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司長(cháng)興支公司道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案。該案認為，道路交通事故損害賠償訴訟中，受害人可以將保險公司與賠償義務(wù)人作為共同被告，依據保險人與投保人之間的保險合同請求保險人承擔賠償責任。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2007 年第 4 期）
?。?）適用的法律條文有爭議性。大家對適用的法律條文理解不一樣。如費明強、何剛搶劫案。費明強、何剛兩人共同搶劫，案發(fā)后費明強先被抓獲，費明強向公安機關(guān)提供了何剛的 QQ 號，公安機關(guān)通過(guò)技偵手段在上海一網(wǎng)吧內將何剛抓獲。費明強供述該信息的行為算不算立功表現，同案犯的 QQ 號是否屬于基本信息，當時(shí)爭議較大。該案認為，QQ 號作為通訊方式已是當前人們常用的一種通訊方式之一，尤其是在青年人群中，通過(guò) QQ 平臺進(jìn)行交流已經(jīng)成為與普通電話(huà)等交流同等重要的溝通方式，QQ 號應當屬于同案犯的基本信息，費明強供認該信息不構成立功。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2010 年第 4 期）
?。?）有倡導性。如朱躍祥訴朱學(xué)金、趙香園民間借貸糾紛案。80 歲老人朱學(xué)金、趙香園為參加舊村改造安置用地的招投標，向其子朱忠興借款 130 多萬(wàn)元錢(qián)。三年后，兒子將對父母的這 130 多萬(wàn)元債權轉讓給了朱躍祥。一審法院判決原告勝訴。二審法院認為朱忠興和朱躍祥之間債權轉讓不成立，朱躍祥相應的訴訟請求亦不予支持。該案認為，對直系親屬之間交易關(guān)系和債權轉讓關(guān)系的審查和確認，應考慮兒子對父母的贍養義務(wù)等具體情況，應更強調公序良俗的價(jià)值取向。當時(shí)這個(gè)案件影響很大。（詳見(jiàn)浙江省高級人民法院《案例指導》2009 年第 1 期）
這讓人聯(lián)想到另一個(gè)案件。廣西省某市某有婦之夫與另一女人同居，送給對方 5萬(wàn)元，“二奶”拿錢(qián)買(mǎi)了一套房子，后來(lái)提出與該有婦之夫分手。男人的妻子以“二奶”涉嫌詐騙向公安局報案。公安局經(jīng)偵查后認為此案不構成詐騙而撤銷(xiāo)了刑事案件。后那個(gè)妻子拿著(zhù)“二奶”承認得錢(qián)買(mǎi)房的偵查筆錄作為證據，起訴要求“二奶”返還房子。一審法院認為送“二奶”錢(qián)違反公序良俗原則，該錢(qián)所購的房子收歸國家所有。判后雙方都上訴，二審法院改判，認為丈夫擅自處理夫妻共同財產(chǎn)無(wú)效，責令“二奶”
返還 5 萬(wàn)元。判后社會(huì )反響很好。杭州法院也有類(lèi)似案件，認為以后對這類(lèi)“二奶”財產(chǎn)贈予糾紛將不予受理。
選擇案例時(shí)觀(guān)點(diǎn)要有爭議性，但爭議不宜太大。鄞州法院有一個(gè)案例。有人去盜竊計算機，計算機才值五、六千元錢(qián)，計算機內有個(gè)軟件卻值二萬(wàn)元錢(qián)，那么盜竊數額怎么算？鄞州法院認為盜竊數額以二萬(wàn)五千元算。我們認為爭議太大。北京也有類(lèi)似案件。有人去偷葡萄園，所偷葡萄是用于科研的，價(jià)值幾十萬(wàn)元，盜竊數額怎么算？還有一個(gè)案件，一個(gè)人開(kāi)著(zhù)寶馬車(chē)，被撞了后索賠了修理費，同時(shí)他又提出要賠貶值費。象這些爭議性很大的案件，現在沒(méi)法統一，案例不好發(fā)，否則容易引起誤導。
3．案件有代表性
?。?）案件必須有代表性，反映了我們想要反映的問(wèn)題，當然不局限于判決結案的案件，也可選擇調解結案的案件。
?。?）案件事實(shí)清楚，刑事案件定罪、量刑正確。
?。ǘ╆P(guān)于案例的撰寫(xiě)有四點(diǎn)要求
1．事實(shí)要寫(xiě)清楚
撰寫(xiě)案例時(shí)事實(shí)要寫(xiě)清楚，內容包括關(guān)鍵細節要寫(xiě)詳細，以方便編輯刪改，如果原文內容少，則不好擴展。
2．重點(diǎn)要突出
?。?）“本院認為”要照抄。裁判文書(shū)中的“本院認為”部分要原封不動(dòng)地抄上去，如果這部分剪掉，會(huì )對我們判斷不利。
?。?）“評析”部分重點(diǎn)寫(xiě)?！栋咐笇А钒咐袷街械?ldquo;評析”部分要重點(diǎn)寫(xiě)。案例通過(guò)“評析”部分補強，使人對裁判得以理解、接受。經(jīng)過(guò)全省法院的案例通訊員篩選，每年到我們編輯部的案例還是很多，但有問(wèn)題的案子不少，案例質(zhì)量堪憂(yōu)，內容枯燥沒(méi)有吸引力，沒(méi)有提供法理上的啟示，這也是為什么現在我們花了那么大的代價(jià)搞訴訟文書(shū)上網(wǎng)，全國人民卻不喜歡看的根源。這是個(gè)值得深思的問(wèn)題。所以寫(xiě)案例重點(diǎn)要突出，加強裁判文書(shū)的說(shuō)理。
?。?）“裁判要旨”要歸納?！栋咐笇А钒咐袷街械?ldquo;裁判要旨”要歸納。
“本院認為”要照抄，“評析”部分重點(diǎn)寫(xiě)，“裁判要旨”要歸納。而訴訟過(guò)程中的起訴、上訴、答辯理由等可以略寫(xiě)、歸納、一帶而過(guò)。因為如果這些也詳寫(xiě)的話(huà)，案例會(huì )寫(xiě)得太長(cháng)?，F在我們規定每個(gè)案例控制在 5000 字，每一期《案例指導》共 5、6 萬(wàn)字，案例 11、12 篇。
3．分析要透徹
分析既要講事理，也要講情理，更要講法理。具體寫(xiě)時(shí)要注意緊緊扣住爭議焦點(diǎn)，以事實(shí)為依據，以法律為準繩。
寫(xiě)作時(shí)要避免以下問(wèn)題：
?。?）離開(kāi)裁判要旨寫(xiě)評析。我們寫(xiě)“評析”部分，一定要與“裁判要旨”部分呼應，否則裁判要旨無(wú)意義。
?。?）“評析”部分出現了“案情”中沒(méi)有批露的事實(shí)，出現了裁判文書(shū)“本院認為”部分沒(méi)有出現過(guò)的事實(shí)。
?。?）“評析”部分對裁判文書(shū)的說(shuō)理不必要的重復過(guò)多，如“境外論”分析過(guò)多。“評析”部分是對說(shuō)理的補強，在“本院認為”基礎上要有所發(fā)展、有所提高，如果僅僅照抄裁判文書(shū)中的說(shuō)理，那這個(gè)評析沒(méi)意義。
?。?）寫(xiě)作缺乏法律方法和指導。有些案例寫(xiě)得很長(cháng)但不突出。中國目前的案例主要提供的是司法方法而非司法結果。如刑事附帶民事賠償，如果按民事訴訟來(lái)判，重傷、致死的能賠償幾十萬(wàn)元、幾百萬(wàn)元，原告拿著(zhù)裁判文書(shū)到法院來(lái)要求執行，而被告人普遍很窮，結果可想而知?，F在我們處理刑事附帶民事訴訟，根據以前肖揚院長(cháng)的意見(jiàn)，按被告人賠償能力來(lái)判，如果賠償能力有 10 萬(wàn)元就判 10 萬(wàn)元，賠償能力有 5 萬(wàn)元就判 5 萬(wàn)元，于是出現結果上的同案不同判，但也是公正的（關(guān)于司法公正，有人在理解上有偏差，認為是結果意義上的公正）。案例指導是適用法律的機制，而不是創(chuàng )設法律的機制，它只能提供司法方法，它無(wú)法提供結果意義上的判斷。所以目前輿論宣傳上存在偏差，把司法公正、同案同判，理解成結果意義上的同案同判，導致了對我們法院系統的質(zhì)疑。
4．格式要規范
現在各類(lèi)雜志對案例格式各有要求。公報有公報的要求，《案例指導》有《案例指導》的要求，《浙江審判》的案例也有自己的要求。
《案例指導》案例格式分五部分。首先是“裁判要旨”；第二部分是“案例索引”，很多人把“案例索引”中的“時(shí)間”寫(xiě)得不對。“時(shí)間”要注意：經(jīng)合議之后作出的裁判，時(shí)間寫(xiě)合議時(shí)間，經(jīng)審委會(huì )討論通過(guò)作出的裁判，時(shí)間寫(xiě)審委會(huì )通過(guò)時(shí)間；第三部分是“案情”，案情即是事實(shí)；第四部分是“審判”；第五部分是“評析”。我們這個(gè)格式基本與《人民法院案例選》的格式差不多。
《浙江審判》的案例格式相對靈活一點(diǎn)、簡(jiǎn)單一點(diǎn)，它主要是傾向于爭議性，闡明法律上的問(wèn)題，所以它要求有案情、處理結果，對處理結果比較強調，重點(diǎn)突出在結果。
《中國審判案例要覽》案例的格式很怪，支離破碎，我都看不懂。為什么是這樣的格式？因為《中國審判案例要覽》在國外影響很大，主要為國外讀者服務(wù)，要翻譯成英文，是外國人了解“中國司法現狀的窗口”，所以格式上要符合“窗口”要求。外國人對中國案例的真實(shí)性不大相信，為了證明真實(shí)性，把每個(gè)要點(diǎn)都列出來(lái)，所以
它不象是一個(gè)完整的故事情節，這一點(diǎn)也是為了向國外證明這個(gè)案件是真的發(fā)生的，不是假的。
格式要規范，我重點(diǎn)要講講“裁判要旨”部分的寫(xiě)法。“裁判要旨”是案例的靈魂，非常重要。要看的案例數量多，先看裁判要旨就可以了。目前“裁判要旨”部分的寫(xiě)法非常有問(wèn)題，主要問(wèn)題是，“裁判要旨”部分的內容與下面“本院認為”里的內容不同，各講各的，這不對。“裁判要旨”必須是從裁判文書(shū)中提煉出來(lái)的。語(yǔ)言風(fēng)格可以不同，但內容要一致。裁判要旨寫(xiě)作時(shí)具體還要注意以下幾點(diǎn)：
?。?）要準確抓住案例對法律問(wèn)題方面的貢獻。案例要創(chuàng )新，不是照抄裁判文書(shū)。對法律條文的指向要理解、要突破、要創(chuàng )新。
?。?）盡可能指明所依據的上位法法律，應說(shuō)明對上位法法律的理解，發(fā)展出本案前沿規律，或者得出裁判要旨的理論。也就是說(shuō)，這個(gè)裁判要旨的提出，也要緊扣某個(gè)法律條文，不要沒(méi)有法律條文自己瞎講。比如對民法通則公序良俗原則在本案中如何理解。
?。?）文字表述要全面、準確、精密。語(yǔ)言要規范、要歸納，如果不能象法律條文那么嚴密，至少也要有象會(huì )議紀要這樣的語(yǔ)言風(fēng)格。不允許出現當事人姓名。如果有多層意思要分層次，列出一、二、三。
?。?）盡量使用法律、法規、司法解釋固有概念的表述，不要用通俗的說(shuō)法，也不用理論概念。如“避風(fēng)港規則”一詞很好，就是法律固有的表述。而一些通俗的稱(chēng)謂就要不得，如我在海事法院的一個(gè)調研報告中看到“漁民兄弟”一詞，這個(gè)對漁民的通俗稱(chēng)謂私下叫叫還可以，象這樣的稱(chēng)法如果在“裁判要旨”中出現就不行。
?。?）語(yǔ)言通俗。避免把案例寫(xiě)成學(xué)術(shù)論文，要使一般的審判人員看懂，看著(zhù)不吃力。案例原則上不主張用注釋?zhuān)駝t成了案例研究了，當然個(gè)別引用是可以的?！墩憬瓕徟小芬灿羞@個(gè)問(wèn)題。這里順便提一下，《浙江審判》要注意：一要提高可讀性，二要有問(wèn)題意識，緊扣實(shí)務(wù)，三要有大眾化語(yǔ)言，四要有審判體驗。目前研究生畢業(yè)的法官越來(lái)越多，寫(xiě)出來(lái)的文章我自嘆不如，但有些文章我看不懂，不知寫(xiě)的是啥意思?！墩憬瓕徟小肥紫茸鳛橐粋€(gè)刊物要有可讀性，不能讓人有學(xué)習文件這樣的感覺(jué)，太累了；第二它是機關(guān)刊物，有導向性，不能有違法的東西，“判例制”不可以說(shuō)，“獨立司法”可說(shuō)，但“司法獨立”不可以說(shuō)。
把案例寫(xiě)得生動(dòng)活潑，關(guān)鍵在于裁判文書(shū)，尤其是裁判文書(shū)中“本院認為”部分。裁判文書(shū)中“本院認為”部分，既關(guān)系到“裁判要旨”，又關(guān)系到“評析”。案例指導一方面依賴(lài)裁判文書(shū)的提高，另一方面又大大促進(jìn)裁判文書(shū)的質(zhì)量提高，二者相輔相成。
關(guān)于語(yǔ)言風(fēng)格，個(gè)性化語(yǔ)言能否使用？最高法院有個(gè)大領(lǐng)導認為“個(gè)性化語(yǔ)言可以用，但不提倡”，另一位領(lǐng)導則認為“在中國可以，外國不行”，這些回答讓人感到模棱兩可，還是我們朱副院長(cháng)認為，這種個(gè)性化語(yǔ)言在中國古代稱(chēng)為“花判”，能不能用，要看實(shí)際情況。
